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24 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.05.0251

Contestação - Ação Aviso Prévio de Município de Araci

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 09/12/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: MUNICIPIO DE ARACI

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

0000294-85.2018.5.05.025V

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA VARA DO TRABALHO DE CONCEIÇÃO DO COITÉ - BAHIA.

PROCESSO 0000000-00.0000.0.00.0000RTord

O MUNICIPIO DE ARACI, pessoa jurídica de direito público, com sede na Endereço, neste ato representada pelo prefeito ANTONIO CARVALHO DA SILVA NETO, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, através de seu causídico constituída na forma da lei, com escritório profissional no endereço acima citado, para onde devem ser destinadas as intimações pertinentes, apresentar CONTESTAÇÃO aos termos aduzidos por Nome, nos autos da Reclamatória Trabalhista , o que o faz com arrimo nos fatos e fundamentos a seguir expostos. Veja-se:

Inicialmente, por medida de extrema cautela argüi a aplicação da PRESCRIÇÃO QUINQUENAL SOBRE TODO O PEDIDO E NO QUE COUBER (art. 11, I da CLT).

Preliminares:

Nestas condições, requer a extinção do processo sem julgamento do mérito, de acordo com o art. 485,V do CPC.

PRELIMINAR argue PRESCRIÇÃO BIENAL DO DIREITO DE AÇÃO QUANTO A CRÉDITOS RESULTANTES DAS RELAÇÕES DE TRABALHO (art. 11, II da CLT), tendo em vista que a reclamante foi admitida pelo regime da CLT em 01 de abril de 1983, entretanto, esse regime foi transmudado, em obediência ao disposto na Constituição Federal, que determinara implantação de um regime único de pessoal para as pessoas jurídicas de direito público, definindo cada uma em seu âmbito de competência, advindo daí a Lei Municipal no 690/96, que implantou regime de pessoal celetista, conforme exemplar anexo. não

Assim, predomina a jurisprudência de que a competência da Justiça do Trabalho se mantém apenas até a data da implantação do regime não celetista É bem de ver, que depois desse regime já . transcorreram mais de dois anos antes do ajuizamento da reclamação, impondo-se portanto, o acolhimento da prescrição, a teor do disposto no art. 7o, inciso XXIX, aliena a da CF de 1988.

Ante o exposto, requer o demandado seja extinto o processo com julgamento do mérito, em relação aos pleitos e fatos anteriores a 31 DE dezembro de 1996 . E quanto aos posteriores, à citada data requer seja declarada a carência de ação trabalhista, já que desde então vigente regime jurídico diverso do celetista.

DA PRESCRIÇÃO QUIQUENAL DO FGTS

Em novembro de 2014, no ARExt 00.000 OAB/UF, o Plenário do STF discutiu a questão do prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas tempestivamente pelos empregadores e tomadores de serviço.

Nesta ocasião, o Pleno do STF reviu sua jurisprudência e decidiu que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do FGTS é o de 5 anos, previsto no art. 7o , inc. XXIX , da CF/88 , pois trata-se de direito dos trabalhadores urbanos e rurais, nos termos do inciso III do referido dispositivo constitucional. Com isso, ficam superadas as Súmulas 362/TST e 210/STJ.

Assim, aplica-se ao FGTS o prazo de prescrição de 5 anos, a partir da lesão do direito. Vale dizer, uma vez respeitado o prazo prescricional de 2 anos, que se inicia com o término da relação de emprego, só são exigíveis os valores devidos nos últimos 5 anos que antecedem o ajuizamento da ação.

Nessa linha, conforme leciona Sérgio Pinto Martins:

"Com a Constituição de 1988, o FGTS passou a ser um direito do trabalhador (art. 7o , III , da Constituição ). O prazo de prescrição para sua cobrança também deve observar os prazos normais do inciso XXIX do art. 7o da Constituição . Dessa forma, não poderia o parágrafo 5o do art. 23 da Lei 8.036 tratar diversamente da Constituição e especificar o prazo de prescrição de trinta anos. Se a lei maior regula exaustivamente a matéria de prescrição no inciso XXIX do artigo 7o, não poderia a lei ordinária tratar o tema de forma diferente". (g/n)

Súmula no 362 do TST - FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Endereçoe 16.06.2015

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato (g/n)

DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO

Efetivamente a Reclamante laborou para o Reclamado, no período declinado na exordial, entretanto, esse regime foi transmudado, pela Lei Municipal 690/1996 de 30 de dezembro de 1996, cópia anexa, em consonância com o art. 37, II, parte final, da CF/88.

Dada à natureza do vínculo informado, qual seja institucional, falece competência a essa Especializada para julgar o presente feito.

O art. 114, I da CF/88, em face de liminar concedida pelo STF na Adin 3395-6, suspendeu:

"(...) toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC/45, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a eles vinculados por típica relação de ordem estatutária, ou de caráter jurídico-administrativo".

Assim, como a Reclamante exerceu durante todo o lapso laboral no cargo de professora , assim os pedidos constantes da exordial fogem da competência dessa Especializada. Neste sentido, o seguinte julgado do Egrégio TRT da 5a. Região:

"EXCEÇÃO DE INCOMPETENCIA - o servidor público estatutário, nomeado para cargo em comissão, não se encontra alcançado pela competência desta Justiça Especializada." (Processo 0042600-69.2007.5.05.0311 RO, ac. no 005035/2008, Relatora Desembargadora YARA TRINDADE, 3a. TURMA, DJ 31/03/2008)

No mesmo sentido, o seguinte aresto do E. TST:

"RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CAUSAS ENVOLVENDO DESCARACTERIZAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA OU DE PROVIMENTO COMISSIONADO PELO PODER PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO VINCULANTE CONFERIDA PELO STF. CANCELAMENTO DA OJ 205 DA SBDI-1/TST. EFEITOS PROCESSUAIS. O Pleno do STF referendou liminar concedida pelo Ministro Nelson Jobim no julgamento da Medida Cautelar na ADI 3.395-6/DF, no sentido de que, mesmo após a EC no 45/2004, a Justiça do Trabalho não tem competência para processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e o servidor que a ele seja vinculado por relação jurídico-administrativa. No mesmo sentido, diversos precedentes da Suprema Corte, que têm enfatizado a incompetência desta Justiça Especializada mesmo com respeito a contratações irregulares, sem concurso público, ou com alegado suporte no art. 37, IX, da Constituição. Em face da jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal, este Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução no 156, de 23 de abril de 2009, cancelou a OJ 205/SBDI-1/TST. Nesse contexto, e estando devidamente prequestionada a matéria (OJ 62 da SBDI-1/TST), impõe-se reconhecer que decisão em sentido contrário viola o art. 114, I, da CF. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 104200-43.2006.5.17.0101 Data de Julgamento: 24/11/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 03/12/2010.)" grifo e destaque nosso.

Assim, é da Justiça Comum Estadual a competência para dirimir as controvérsias entre servidores nomeados para Cargos em Comissão e o Município de Araci, ora Reclamado, sendo a Justiça do Trabalho incompetente para apreciar os pedidos da reclamante, requer seja acatada e declarada à incompetência absoluta, e a consequente IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

MÉRITO

No mérito, não merece procedência a presente reclamação, pelos motivos a seguir expostos.

DO PEDIDO DE APOSENTADORIA Considerando que a reclamante DEIXOU O LABOR espontaneamente, pois pediu para sair conforme se nota pelo PAI (pedido de aposentadoria incentivada) que encontra-se em anexo, desta forma o pedido de pagamento de aviso prévio, bem como outras verbas decorrentes da despedia injusta não merecem prosperar.

Efetivamente a Reclamante laborava 20 horas semanais.

Também contesta a alegação de que o Reclamante auferia a remuneração mensal de R$ 00.000,00salários mínimos durante todo vínculo, sendo que a mesma sempre laborou 20 horas.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO. FGTS. CARGO COMISSIONADO. De acordo com o art. 37 da Constituição da República, os titulares de cargo de provimento em comissão são de livre nomeação e exoneração. Nesse caso, esta Corte tem entendido que não é cabível a condenação ao pagamento dos depósitos do FGTS, bem como a respectiva multa. Violação do art. 7o, III, da CF/88 não demonstrada. Arestos oriundos do mesmo Tribunal prolator da decisão recorrida. Ressalte-se que não se discute a competência desta Justiça especializada para julgar o feito, de modo que a questão não será analisada, por se tratar de recurso cuja natureza extraordinária exige o prequestionamento de toda a matéria debatida, nas instâncias percorridas (OJ no 62 da SBDI-1/TST). Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Reexame Necessário:REEX (00)00000-0000MA 0000650-24.2008.8.10.0063 REEXAME NECESSÁRIO EM AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO A CARGO PÚBLICO. SERVIDORA MUNICIPAL ESTÁVEL POR DO . FORÇA ART 19 DO ADCT . DEMISSÃO ARBITRÁRIA. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE. REINTEGRAÇÃO COM DIREITO ÀS VERBAS DEVIDAS. SÚMULA No 41 DA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL DO TJMA. DESCABIMENTO DE FGTS. VÍNCULO ESTATUTÁRIO. DANO MORAL REDUZIDO. CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA LEI No 9.494 /97 COM AS ALTERAÇÕES DA LEI No 11.960 /2009. I. Os servidores públicos que adquiriram a estabilidade excepcional prevista no art 19 . do ADCT só perderão o cargo nas hipóteses do § 1o do art. 41 da CF/88 , ou seja, com observância do devido processo legal. Sendo arbitrário e indevido o afastamento do servidor , a sua reintegração ao cargo é medida que se impõe. II. Determinada a reintegração ao quadros da Administração, a condenação nas verbas trabalhistas relativas ao período de afastamento constitui consequência lógica, a teor da Súmula no 41 da Segunda Câmara Cível do TJMA. III. Existindo vínculo estatutário entre as partes, não deve ser reconhecido o direito relacionado a recolhimento de FGTS, de natureza celetista. IV. A atitude perpetrada pela Administração Pública, retirando a servidora estável de seu quadro, configura danos morais indenizáveis, os quais devem ser reduzidos, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. V. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, a atualização monetária deverá incidir desde o momento em que deveriam ser pagos os valores, aplicando-se o índice fixado na sentença até o advento da Lei no 11.960 /2009 e, posteriormente, os parâmetros estabelecidos pela redação atualizada do art. 1o F da Lei no 9.494 /97. VI. Os juros moratórios devem ser fixados, a partir da citação, à taxa aplicada na sentença até a vigência da Lei no 11.960 /2009, para, então, incidirem uma única vez até a data do pagamento com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança... (g/n)

Também não procedem as alegações de despedida injusta, haja vista a reclamante pediu a sua aposentadoria e pela já exposta natureza do vínculo, não faz jus o Reclamante ao pagamento de verbas rescisórias, tais como: aviso prévio, liberação de FGTS, multa do art. 477 da CLT, multa de 40% FGTS, o cargo exercido pela professora nasceu de forma institucional, criado pela Lei Municipal no 690/96 de 30 de dezembro de 1996 , alterada pela 02 /2001 de 19 de janeiro de 2001 , cópias anexas, editadas nos moldes do art. 37, II, da CF/88, parte final, verbis:

"Art. 37- ...

I- ...

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos

, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. " (grifo nosso).

DAS FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS Como a reclamante era lotada na Secretaria de Educação, sempre gozou suas férias em período de férias escolares, e sempre recebendo o em dezembro de cada ano, como se nota pela fichas financeiras 1/3 constitucional de férias acostadas a presente contestação. Desta forma não procede tal pedido pelo que requer a improcedência do pedido acima descrito.

Assim e descabida é a pretensão da Reclamante em receber todos meses de férias, eis que o município quitou todos o período laboral.

DO 13o SALÁRIO INTEGRAL E PROPORCIONAL A Reclamante recebeu todos os valores devidos correspondente aos 13o integrais e proporcionais durante todo o período que trabalhou para a municipalidade, cumpre-nos ressaltar Excelência, que era sempre pago no mês de DEZEMBRO de cada ano , conforme se denota das fichas financeiras acostadas ao presente processo. Desta forma improcede tal pedido.

DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DO SALÁRIO INFORMADO

O valor do salário informado Excelência, está totalmente equivocado, haja vista que o salário base da reclamante era aproximadamente 1.5 (um e meio) salários mínimos, já com as vantagens trazidas pelo estatuto do servidor público (qüinqüênio) , que era de dois salário mínimos, razão pela qual requer a impugnação do valor do salário informado na peça exordial, conforme se nota pelas fichas financeiras acostadas ao presente processo.

CONCLUSÃO

Não procede ao pedido de pagamento décimo terceiro salário de todo o vínculo, pois foram todos devidamente quitados sempre no mês de DEZEMBRO, conforme comprovam as folhas de pagamento anexas.

No tocante ao FGTS, de fato nunca houve recolhimento na conta vinculada do Reclamante em razão da natureza institucional da relação havida entre as partes, que não gera direito a tal verba, já que não se trata de contrato de trabalho. Ademais, ainda que esse não fosse o entendimento e fosse reconhecida relação de natureza trabalhista, o que se admite apenas para argumentar, o exercício de cargo em comissão não faz nascer direito ao FGTS, conforme decisão do E. TST, verbis:

DOS PEDIDOS

Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço como dispõe a Lei n. 12.506/2011, e sua integração ao tempo de serviço, com repercussão das horas extras ao salário.

A acionante não foi despedida , teve a sua aposentadoria concedida, conforme informações já prestadas acima e deixou o labor espontaneamente. Pediu pra sair, alegando que não tinha mais interesse em continuar trabalhando para o acionado, como se comprova pelo PAI acostado aos autos. Assim requer a improcedência dos pedidos oriundos da despedida imotivada.

02) Férias Integrais e Proporcionais acrescidas de 1/3

A obreira gozou e recebeu todas as férias acrescidas de 1/3, a que fez jus, conforme se depreende das fichas financeiras acostadas. Assim requer a improcedência do pedido.

03) Décimos terceiros salários integrais e proporcionais,

A Servidora recebeu todos os 13o salários a que fez jus desde a sua posse APOSENTADORIA. SEMPRE NO MÊS DE DEZEMBRO, conforme fichas financeiras em anexo. Assim requer a improcedência do pedido.

04) Liberação do FGTS ou pagamento de quantia equivalente, durante todo o vinculo

empregatício, com a repercussão das horas extras ao salário.

improcedem em face da natureza institucional do vínculo, já que a Reclamante sempre foi servidora pública professora PN1 a aposentadoria não faz nascer direitos próprios de uma despedida imotivada . , Assim requer a improcedência da ação.

Assim, entendem os hermeneutas que na vigência de um contrato de trabalho nulo só será liberado o FGTS se houver saldo existente em conta vinculada do trabalhador. Por outro lado, o Enunciado 363 - TST não

confere ao trabalhador o direito ao FGTS, apenas determina a liberação do que houver depositado (Endereço / 03).

Por outro lado, não há dúvida de que o art. 7o da atual Carta Magna, ao incluir o FGTS entre os direitos dos trabalhadores (inciso III), sujeitou-o ao prazo prescricional nele previsto para os créditos resultantes das relações de trabalho (inciso XXIX).

Saliente-se que o entendimento consubstanciado no Enunciado 95 do C. TST, fruto da Resolução Administração no 44, de 15.05.80, sendo anterior à nova Constituição, não pode prevalecer diante da expressa previsão constante da mesma.

Após expor as diversas correntes jurisprudência a respeito e ponderar que "a melhor interpretação da natureza jurídica do instituto (FGTS) é de que se trata de um depósito que decorre diretamente de um vínculo empregatício e é feito em função dele, pelo que não poderia deixar de ter natureza trabalhista", o ilustre Magistrado Rodolfo Pamplona Filho conclui que "por ser parcela de natureza trabalhista, a prescrição do direito de pleitear judicialmente o recolhimento e/ou pagamento dos depósitos fundiários é qüinqüenal, observado o limite de 02 (dois) anos da extinção do contrato de trabalho, conforme inteligência do art. 7o, XXIX, da Constituição Federal de 1988".

05) Considerando que a reclamante não foi despedida indevida é a multa de 40% FGTS, razão

pela qual requer a improcedência do pedido.

06) Multa do art. 477, § 8o da CLT

A acionante não foi despedida. Teve a sua aposentadoria concedida, conforme informações já prestadas acima e deixou o labor espontaneamente. Pediu pra sair . Assim, a multa é indevida, vez que não houve despedimento. Razão pela qual requer a improcedência do pedido.

Requer sejam acolhidas as preliminares acima suscitadas Prescrição qüinqüenal quanto ao FGTS e aos pedidos e Bienal do Direito de Ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, art. 11, II da CLT, bem como a de incompetência em razão da matéria, com a extinção do presente feito, com resolução do mérito, em relação ao período celetista, com respaldo no art. 485, IV do CPC, e ainda extinguir o feito, sem resolução do mérito, de acordo o art. 485, IV do CPC, com relação ao período estatutário, tendo em vista a incompetência absoluta desse Juízo para conhecer do feito, Requer , seja a reclamante condenada ao pagamento de honorários de sucumbência, nos termos do art. 791 A da CLT.

Outrossim, requer a designação de audiência de instrução e julgamento do feito.

Requer ainda, que intime o presidente da APLB, na pessoa de seu presidente Elmer Carvalho de Oliveira, sito a Endereçopara que o mesmo atue como testemunha no presente feito.

Pede deferimento.

Araci, 22 de Maio de 2018.

Nome 00.000 OAB/UF1 00000-00