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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.09.0002

Petição - Ação Adicional Noturno contra Darnel Embalagens

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Exmo. Sr. Dr. Juiz Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região.

Autos : TRT-PR-00000-00-2015-5-9-0002

Autor :Nome

Réu : DARNEL EMBALAGENS LTDA

DARNEL EMBALAGENS LTDA, já qualificado na reclamatória trabalhista, supra mencionada, vem, por seu advogado e procurador ao final assinado, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO , com base no artigo 897, da CLT, conforme minuta anexa, requerendo a remessa da mesma à superior instância.

Por oportuno, requer o agravante que a tramitação da presente peça processual ocorra de forma virtual, conforme Lei 11449/2006 e Resolução Administrativa do E. TST n.º 1418/2010, devendo às peças formadoras do agravo serem digitalizadas pelo E. Nono Regional, conforme Ato Conjunto n.º 10/2010 do CSJT.

Consoante disposto inciso I da Súmula 128 do TST, desnecessário o pagamento de depósito recursal, tendo em vista estar o juízo garantido com os depósitos efetuados em razão do recurso ordinário e recurso de revista.

Nestes Termos

Pede Deferimento.

Curitiba, 02 de abril de 2018

Nome

00.000 OAB/UF

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE: DARNEL EMBALAGENS LTDA

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AGRAVADO: Nome

Não merece prosperar, data venia , o r. despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista interposto pelo ora Agravante, conforme se passa a demonstrar.

Entendeu por bem a Juíza Vice-Presidente do Egrégio 9º Regional em negar seguimento ao Recurso de Revista interposto, argumentando que:

DURAÇÃO DO TRABALHO / TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. Alegação (ões): O recorrente insurge-se contra a decisão que reconheceu que a autora laborava em turno ininterrupto de revezamento. Requer a reforma do julgado para afastar a condenação ao pagamento de horas extras excedentes da sexta diária e trigésima sexta semanal. A Lei 13.015/2014 acrescentou o § 1º-A ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho: § 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte. O recorrente não observou o que determina o inciso I, porque transcreveu trecho do acórdão que não engloba todos os motivos e fundamentos adotados pela Turma na análise da matéria. A transcrição de apenas parte do acórdão, como se verifica nas razões do recurso, não supre a exigência legal. A parte que recorre deve reproduzir o trecho da decisão que lhe foi desfavorável, em que constem todos os motivos e fundamentos adotados pela Turma, o que não foi observado.

OCESSO Nº TST AIRR - 1160-68.2014.5.02.0073 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 14/12/2016, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 03/02/2017; PROCESSO Nº TST-RR-18177-29.2013.5.16.0020 1a Turma Relator Min. Walmir Oliveira da Costa, data da publicação: 29/4/2016; PROCESSO Nº TST-AIRR-104-15.2014.5.08.0014, 2a Turma, Relatora Min. Maria Helena Mallmann, data da publicação: 6/5/2016; PROCESSO Nº TST-AIRR-10033- 37.2014.5.14.0101 3a Turma Relator Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, data da publicação: 29/4/2016; PROCESSO Nº TST-AIRR-10982-58.2014.5.14.0005, 4a Turma, Relator Min. João Oreste Dalazen, data da publicação: 29/4/2016; PROCESSO Nº TST-AIRR-163-91.2013.5.11.0551 5a Turma, Relator Min. João Batista Brito Pereira, data da publicação: 22/4/2016; PROCESSO Nº TST-AIRR-1410-22.2013.5.07.0001 6a Turma Relator Min. Augusto César Leite de Carvalho, data da publicação: 6/5/2016; PROCESSO Nº TST-AIRR-11680-81.2014.5.03.0163 7a Turma Relator Min. Cláudio Brandão, data da publicação: 4/3/2016. É inviável o conhecimento do recurso de revista porque o recorrente não atendeu o inciso Ido § 1º-A do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Denego.

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/ INTERVALO 15 MINUTOS MULHER. Alegação (ões): - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 323. - violação do (s) artigo 5º, inciso I; artigo 7º, inciso XXX; artigo 7º, inciso XIII; artigo , inciso XXVI da Constituição Federal. - violação da

(o)Consolidação das Leis do Trabalhoo, artigo3844. - divergência jurisprudencial. O recorrente requer que seja afastada a condenação ao pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT. Fundamentos do acórdão recorrido: "Com relação ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, destaco que ressalvado o entendimento deste Relator, que o art. 384, da CLT, estabelecendo condições especiais ao trabalho da mulher, não foi recepcionado pelo art. , I da CRFB, que reconheceu a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, a não ser nos casos excepcionados pelo seu próprio texto. Entretanto, este e. TRT firmou entendimento contrário na Súmula 22, ou seja, de que o citado artigo foi recepcionado pelo art. , I, da CRFB, tornando devido à trabalhadora o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário:"SÚMULA Nº 22, DO TRT DA 9a REGIÃO INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELO ART. , I, DA CF. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora, o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos. (sessão realizada no dia 24/10/2016)"No mesmo sentido o Acórdão publicado pelo TST em 13.02.2009, quando, julgando o IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do art. 384, da CLT. Tal entendimento, a partir de então, vem sendo admitido naquela Corte. Referido Acórdão do TST, no entanto, consignou a aplicação do art. 384, da CLT, apenas à trabalhadora mulher, com fundamento na igualdade substancial. Destarte, sendo a parte autora do sexo feminino, aplicável o artigo 384 da CLT, apenas se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos. Dou parcial provimento para determinar a condenação da ré ao pagamento de horas extras pela não observação do intervalo previsto no artigo 384 da CLT apenas para os dias em que o labor diário normal excedeu a 30 minutos."De acordo com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, que garante repouso de 15 (quinze) minutos às mulheres trabalhadoras na hipótese de prorrogação da jornada de trabalho, foi recepcionado pela Constituição Federal. Sua inobservância gera efeitos jurídicos e não apenas infração de natureza administrativa. Nesse sentido, as seguintes ementas de julgados da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais daquela Corte: EMBARGOS. PARCELAS CTVA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE REAJUSTE DE 5% PREVISTO EM NORMA COLETIVA SOBRE A PARCELA. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. Não se conhece dos Embargos, por divergência jurisprudencial, quando a

c. Turma deixa de traduzir tese de mérito sobre a matéria, a teor do que dispõe o art. 894, II, da CLT. Embargos não conhecidos. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. JORNADA. GERENTE GERAL DE AGÊNCIA. Não merece reforma decisão da c. Turma que se afina com a Súmula 287 do c. TST, sendo inviável análise de conflito jurisprudencial em relação a direito adquirido a jornada de seis horas, quando a c. Turma não analisa a matéria sob tal premissa. Embargos não conhecidos. REG/REPLAN. SALDAMENTO. TRANSAÇÃO. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. Ausente debate acerca da matéria, quando a c. Turma limita-se a afastar a violação dos dispositivos, a divergência jurisprudencial e as Súmulas invocadas, sem exarar tese

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de mérito sobre a matéria, não há como se analisar a divergência jurisprudencial. Embargos não conhecidos. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. EXTENSÃO AO TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E DESPROVIDO. Não é possível análise de conflito jurisprudencial sobre a matéria, quando a c. Turma traduz entendimento em consonância com a jurisprudência iterativa da c. SDI que não admite isonomia entre trabalhadores do sexo feminino e masculino, para fins do que dispõe o art. 384 da CLT. Embargos não conhecidos. ( E-ED-RR - 1529-83.2011.5.12.0010 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 22/09/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/09/2016) RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO COM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/07. RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. TEMAS DA "COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO DA DEMANDA", "CERCEAMENTO DE PROVA - MÁ APRECIAÇÃO DA PENA DE CONFISSÃO À RECORRENTE", "INTERVALO SUPERIOR AO LEGALMENTE PREVISTO - TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR - HORAS EXTRAS - ART. 71, § 4º, DA CLT" E "AVISO PRÉVIO". APLICAÇÃO DA REGRA GERAL DA SÚMULA 353 DO TST. NÃO CONHECIMENTO. Não logra seguimento o recurso de embargos, ante o óbice da Súmula 353/TST, porquanto é incabível esse recurso contra acórdão de Turma que, ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, nega provimento ao agravo de instrumento. Tal hipótese não configura nenhuma das exceções previstas no mencionado verbete sumular. Recurso de embargos não conhecido, nos temas epigrafados. RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA DESCANSO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NÃO CONCESSÃO. EFEITOS. PAGAMENTO COMO EXTRA DO PERÍODO CORRESPONDENTE. 1. A Eg. Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada, ao registro de que "A não fruição do intervalo para descanso, previsto no art. 384 da CLT, enseja condenação ao pagamento do período correspondente como extra, ainda que o lapso já tenha sido pago em razão do labor extraordinário. Entendimento contrário acabaria por esvaziar o comando inserto na norma que trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho". 2. Esta Corte Superior, por meio de seu Tribunal Pleno, ao julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, em 17.11.2008, concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. 3. A inobservância do intervalo previsto no aludido preceito consolidado não configura mera infração administrativa, implicando o pagamento, como extra, do período correspondente. Precedentes desta Subseção. 4. Incidência do art. 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido. ( E-ED-ARR - 248300-31.2008.5.02.0007 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 18/02/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016) RECURSO DE EMBARGOS. TRABALHO DA MULHER. INTERVALODO ART. 384 DA CLT. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. O c. Tribunal Pleno desta c. Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do e. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do artigo 384da CLT, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, consagrou a tese de que o artigo 384 da CLT, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da isonomia, face às desigualdades inerentes à jornada da trabalhadora, em relação a do trabalhador. Precedentes da c. SDI-1. Embargos conhecidos e desprovidos. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO

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ÚNICO, DO CPC. APLICAÇÃO PELA C. TURMA. Diante da tese da c. Turma de que houve intuito protelatório da reclamada, aplicando multa de 1%, conforme previsto no parágrafo único do art. 538 do CPC, não há como se entender pela existência de conflito jurisprudencial entre decisão da SBDI-1 que verificou a ausência de caráter protelatório dos embargos de declaração e afastou a aplicação da multa. Embargos não conhecidos. (E-ED-RR - 112900-25.2007.5.04.0007; Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga; DEJT 18/05/2012.) RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. A controvérsia em torno da adequação constitucional do art. 384 da CLT veio a ser dirimida por esta Corte em 17/11/2008, ocasião em que se decidiu pela observância da norma consolidada. Nesse esteio, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa mera penalidade administrativa, mas enseja o pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador. Precedentes. Recurso de embargos não provido. (E-RR - 688500-25.2008.5.09.0652; Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires; DEJT 24/06/2011); HORAS EXTRAS DECORRENTES DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. Discute-se nos autos o direito de a reclamante perceber como extras o pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, quando não usufruído, sob o enfoque de que esse dispositivo não fôra sido recepcionado pela vigente ordem constitucional e em face do princípio da isonomia inserto no art. , I, da Carta Política. O Tribunal Pleno decidiu, por maioria, rejeitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, suscitado no RR-1.540/2005-046-12-00.5. No presente caso, ficou registrado na decisão de primeiro grau ser incontroverso que a reclamante gozava de um único intervalo de uma hora e não usufruía o de 15 minutos antes do início da jornada extraordinária, dessa forma, faz ela jus ao pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT como extra. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-ED-RR - 43900-23.2007.5.01.0038; Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires; DEJT 09/04/2010). Dado o teor do acórdão recorrido, o recurso de revista não comporta processamento por possível violação a dispositivo da Constituição Federal, legislação federal e divergência jurisprudencial. Por fim, registra- se que a OJ 323 da SDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho não trata do tema em exame, motivo pelo qual inexiste a contrariedade suscitada pelo recorrente. Denego. CONCLUSÃO Denego seguimento. Publique-se.

OFENSA A LEI

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DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL

DA JORNADA 6 X2

O acordão ora recorrido ao apreciar o feito manteve a r. sentença no sentido de invalidar o acordo de compensação e reconhecer o turno ininterrupto de revezamento, ao fundamento de que deveria haver anuência da parte reclamante, quanto a alteração dos horários. Vejamos os fundamentos do acordão recorrido:

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"Outrossim, as alegações recursais não bastam para desconstituir a sentença. Note-se que o acordo de compensação juntado pela ré as fls. 146-148 estabelece que seria adotado o regime 6x2 (seis dias de labor seguidos de 2 dias de descanso) e haveriam 3 turnos de labor. Já a cláusula terceira do acordo estabelece que os turnos seriam fixos e que nenhuma das partes poderia alterar o turno, nem a título provisório, sem expressa anuência da outra parte. Na cláusula 4 do contrato de trabalho, citado pela recorrente, consta:" CLÁUSULA 4a - O horário de trabalho a ser cumprido pelo empregado será jornada mensal de 180 horas, sendo 2 dias das 22:00 às 06:00 e 4 dias das 14:00 às 22:00, podendo ser alterado a critério da empregadora, inclusive da diurna para noturna e vice-versa, e quando necessário, em regime de compensação, prorrogação e horário extraordinário, desde que sem simultaneidade, observando as prescrições legais reguladoras do assunto, quanto à remuneração ". Ao contrário do que defende a reclamada, citada cláusula contratual (cláusula 4 do contrato de trabalho) nem sequer autoriza o regime 6x2, não havendo previsão de que seria concedido dois dias consecutivos de descanso, não fazendo prova da anuência da reclamante. Portanto, irretocável a sentença ao declarar que a reclamante laborava em turnos ininterruptos de revezamento, fazendo jus à limitação da jornada em 6h diária e 36h semanais.

Como se vê pela transcrição retro, o V. Acórdão do Nono Regional concluiu pela caracterização do turno ininterrupto, afirmando que a clausula 3a, do acordo coletivo estabeleceu que os turnos seriam fixos e que nenhuma das partes poderia altera-lo sem expressa anuência da outra parte.

Pois bem.

Ao verificar os registros de jornada comprovou-se que a reclamante sempre laborou em 04 dias no segundo turno e 02 dias no terceiro turno, através do regime 6 x 2.

Ocorre que a decisão recorrida apontou em declarar nulo o acordo de compensação ao fundamento de que a ré não comprovou a anuência expressa da empregada em alterar os turnos.

No entanto, olvidou o julgado em relação ao documento de fl. 121 dos autos, em especial ao contido na cláusula 04, embora devidamente alertado em sede de embargos de declaração, onde há expressa autorização da reclamante quanto aos turnos a serem praticados.

Ou seja, há previsão convencional e anuência expressa da reclamante em face da possibilidade de alteração de turno, conforme estipulado na cláusula em comento.

Desse modo, ao contrário do afirmado pelo julgado recorrida, HÁ EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DA PARTE AUTORA, conforme documento de fl. 121, em especial no contido na cláusula 4, no sentido de possibilitar a alteração de turnos.

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Ou seja, há anuência da autora quando a alteração de turnos previstos no Acordo Coletivo!

Note-se que a reclamante somente laborou em dois turnos, ou seja, das 14:00 às 22:00 hs ou das 22:00 às 6:00hs, jamais laborou no primeiro turno durante todo o contrato de trabalho,

Isto é, não houve alteração de turno para manhã, tarde a a noite, a ponto de caracterizar o turno ininterrupto, sendo certo que a mudança de horário era decorrente do próprio Acordo firmado.

Ademais, sempre existiu entre as partes Acordo de Coletivo para Compensação de Jornada, (docs. já juntados validando o regime 6 x 2). No caso concreto a autora laborando na escala 6x2 conforme previsto em ACORDO COLETIVO DE TRABALHO, prestava serviço na chamada SEMANA ESPANHOLA, o que é plenamente válida e legal, consoante entendimento jurisprudencial cristalizado na Orientação 323 da SDI- I do TST:

"É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada"semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho."

Como se vê o verbete 323 da SDI - I do TST, autoriza a admissibilidade da medida interposta pois contrario ao julgado recorrido.

Assim, a determinação do acórdão ora recorrido de invalidação do pactuado quanto à jornada de trabalho ofende a literalidade do disposto no artigo 7, inciso XIII, que prevê a legalidade da compensação de horário mediante acordo ou convenção coletiva (fato incontroverso nos presentes autos), bem como a do inciso XXVI, do mesmo artigo constitucional, que prevê o reconhecimento do disposto nas convenções coletivas de trabalho.

De outra banda, a decisão recorrida contraria outros julgados de vários outros tribunais do trabalho (divergências jurisprudencial), o que também autoriza a subida da revista interposta com base no artigo 896, letra a, da CLT, Vejamos:

TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 03024201418403000

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0003024-72.2014.5.03.0184 (TRT-3) Data de

publicação: 05/10/2015

Ementa: JORNADA PELO SISTEMA

DA SEMANA ESPANHOLA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. A jornada praticada pelo sistema da semana espanhola caracteriza-se por labor de 48 horas em uma semana e de 40 horas na semana seguinte. Nos termos da OJ 323 da SDI-1 do TST:"É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada 'semana espanhola', que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho". No caso dos autos, há norma coletiva prevendo esse sistema de jornada pelo que o reconhecimento de sua validade é medida que se impõe.

COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO -"SEMANA ESPANHOLA"- VALIDADE - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 323 DA SDI-I DO TST - Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 323 da SDI-I do TST,"é válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada 'semana espanhola', que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho". (TRT 12a R. - RO 01463-2014- 033-12-00-8 - Rela Lília Leonor Abreu - DOE 17.09.2015)

RO 02498200701812002 SC 02498-2007-018-12- 00-2Orgão Julgador SECRETARIA DA1A TURMA Publicação 08/01/2009 Relator JORGE LUIZ VOLPATO Ementa JORNADA DE TRABALHO. SEMANA ESPANHOLA. SISTEMA" 6 X 2 ".Nos termos da Orientação Jurisprudencial n.º 323 da SDI-1 do TST, é válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é aquela que alterna a realização de 48 horas em uma semana e 40 horas na outra. Contudo, quando há prova nos autos de que o

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referido sistema de compensação não foi efetivamente observado, laborando o autor mais de 48 horas em uma semana, desnaturado está o regime de trabalho avençado entre as partes, impondo-se o pagamento, como extras, das horas praticadas além da 44a semanal.

RO 00012486220155120051 SC 0001248- 62.2015.5.12.0051 Orgão Julgador SECRETARIA DA 2A TURMA Publicação 27/09/2016 Relator UBIRATAN ALBERTO PEREIRA Ementa HORAS EXTRAS. REGIME 6X2. SEMANA ESPANHOLA.É válida a adoção do regime 6x2, denominado"semana espanhola", pelo qual são prestadas 48 horas de trabalho em uma semana e 40 horas na seguinte, quando previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho, corretamente implantado e não demonstrada prestação habitual de horas extras. Adoção do entendimento da Orientação Jurisprudencial n. 323 da SDI-I do TST.

RO 00055775620145120018 SC 0005577- 56.2014.5.12.0018Orgão Julgador SECRETARIA DA 3A TURMAPublicação01/09/2016RelatorJOSE

ERNESTO MANZI Ementa HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL."SEMANA ESPANHOLA".É válido o sistema de compensação de horário, previsto em norma coletiva, quando a jornada adotada é a denominada"semana espanhola", consistente na prestação alternada de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra (OJ n. 323 da SDI-1 do TST). Entretanto, o trabalho em sete dias consecutivos e a prestação habitual de horas extras torna inválido o acordo de compensação, pois afronta os termos da cláusula normativa.

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PROCESSO TRT/SP N.º 0000030- 94.2015.5.02.0271 - 11a TURMA RECURSO ORDINÁRIO - RITO ORDINÁRIO

RECORRENTE: Nome

CAIEIRAS RECORRIDA: GERRESHEIMER

PLÁSTICOS SÃO PAULO LTDA

ORIGEM: 01a VARA DO TRABALHO DE EMBU

EMENTA: SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO

PROCESSUAL DACATEGORIA. ACORDO EM DISSÍDIO COLETIVO. HORAS EXTRAS. SEMANA ESPANHOLA. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NA OJ 323, DA SDI-I, DO C. TST. Considerando que restou incontroverso nos autos que a adoção do regime de compensação se deu por meio de acordo em dissídio coletivo, pelo qual a jornada semanal de 40 (quarenta) horas se alterna com a jornada de 48 (quarenta e oito) horas, hipótese denominada de" semana espanhola ", oportunidade na qual o excesso de trabalho em uma semana é compensado pela outra, restando observados, ainda, o intervalo intrajornada para refeição e descanso de 01 (uma) hora e a hora noturna reduzida, não há que se falar em extrapolação da jornada de trabalho diária ou mensal, razão pela qual, não prospera o pedido de condenação da empresa ré ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes da quadragésima quarta semanal. Inteligência da Orientação Jurisprudencial 323, da SDI-I, do C. TST.

Note-se que as ementas acima, validam a semana espanhola desde que a mesma esteja prevista em norma coletiva, o que ocorre no presente caso conforme clausula 02 do ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. Além disso, há expressa anuência da empregada em seu contrato de trabalho que prevê a possibilidade de alteração do turno, conforme clausula 04 do contrato, sem contar ser a tese ora levantada incontroversa.

Desta forma, a decisão recorrida viola a OJ 323 da SDI- I do TST, bem como os artigos 7, inciso XIII, que prevê a legalidade da compensação de horário mediante acordo ou convenção coletiva (fato incontroverso nos presentes autos), bem como a do inciso XXVI, do mesmo artigo constitucional, que prevê o reconhecimento do disposto nas convenções coletivas de trabalho.

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Portanto, ante a validade do Acordo de Compensação de Jornada (regime 6 x2) firmado através do Acordo Coletivo de Trabalho e havendo autorização expressa da obreira para a alteração de turno, não há como reconhecer o Turno Ininterrupto de revezamento, devendo ser excluída da condenação o reconhecimento do turno ininterrupto e consequentemente das horas extras excedentes da sexta diária e 36 semanal e o divisor 180.

Isto posto, deverá ser conhecido e provido o Recurso de Revista por ofensa ao disposto no artigo 7, inciso XIII, que prevê a legalidade da compensação de horário mediante acordo ou convenção coletiva (fato incontroverso nos presentes autos), bem como a do inciso XXVI, do mesmo artigo constitucional, que prevê o reconhecimento do disposto nas convenções coletivas de trabalho. Também deverá ser conhecido o provido o Recurso por divergência jurisprudencial e em especial a OJ 323 da SDI-I do TST.

Destarte, excluído deve ser da condenação as horas extras relativas ao turno ininterrupto em outras palavras, sem excluída da condenação o pagamento das horas extras excedentes a sexta diária não só por estar o julgado em descompasso com a lei, melhor entendimento doutrinário como também jurisprudencial.

DO ARTIGO 384 DA CLT

OFENSA A LEI

Nome5 DA CF

O acordão ora recorrido determinou o pagamento de 15 minutos a título de horas extras, em razão do labor extra praticado pela obreira, face a nulidade do regime de compensação.

Entretanto, é totalmente incabível a aplicabilidade do intervalo preconizado no art. 384 da CLT, em favor das mulheres, porquanto a entrada em vigência da Constituição Federal de 1988, tornou referida norma incompatível com o sistema legal positivo, por se tratar de preceito embebido de nítido caráter discriminatório, que fere um dos princípios mais basilar da Carta da Republica, mais precisamente, o art. 5º, inciso I.

É de suma importância destacar a existência de conflito entre a aplicabilidade do artigo 384, e o princípio da isonomia consagrado na Carta Magna de 1988, que vai de encontro com o artigo , inciso I e artigo 7º, inciso XXX, que expressamente proíbem tratamento diferenciado entre homens e mulheres trabalhadores.

Sobre o tema, Sergio Pinto Martins doutrina que:"O preceito em comentário conflita com o inciso I do artigo da Constituição, em que homens e

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mulheres são iguais em direitos e obrigações. Não há tal descanso para o homem. Quanto à mulher, tal preceito mostra-se discriminatório, pois o empregador pode preferir a contratação de homens, em vez de mulheres, para o caso de prorrogação do horário normal, pois não precisará conceder o intervalo de 15 minutos para prorrogar a jornada de trabalho da mulher."(Comentários à CLT. 4a ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 307/308.). Destaca-se ainda o posicionamento do sempre ponderado Ministro NomeAurélio Mello, que assim se pronunciou quando do Julgamento do RE 00.000 OAB/UF: (...) O que se tem no principal rol das Garantias Constitucionais da Carta de 1988? O que se tem no artigo 5º do Diploma Maior? Em bom português, em bom vernáculo, de forma muito clara, muito precisa, muito incisiva, tem-se que"todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza"- é a cabeça do artigo. Vem o inciso I a revelar a necessidade de observância - e os preceitos constitucionais são imperativos e não simplesmente dispositivos - da premissa que aplaudimos, de que" homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. "Há possibilidade de exceção? Há, mas estabelecida na própria Carta da Republica, por isso é que se tem a cláusula final no inciso:"nos termos desta Constituição."Presidente, vou reafirmar - e evidentemente não podemos ser ingênuos, não podemos desconhecer a realidade: artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho não é norma de proteção, e, se pudesse apontar um sexo forte, apontaria que é o feminino, mesmo porque, no lar, tenho um matriarcado, a começar pela Sandra, que é juíza, e juíza na área criminal! Não posso, Presidente, concluir que se coaduna com os ares democráticos da Carta de 1988 o que se contém no artigo 384 em exame. Não posso desconhecer que esse artigo gera algo que a Carta afasta, a discriminação, e no mercado de trabalho, no que as mulheres buscam a fonte do próprio sustento e a realização pessoal, profissional. Por isso, reafirmando que não vejo o artigo como protetor, mas como prejudicial às mulheres, acompanho a divergência, provendo o recurso e assentando a inconstitucionalidade do artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, já que incompatível, a mais não poder, com a Carta de 1988. É como voto."

DA DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL

Além da ofensa à Lei estampada acima, o presente recurso também deve ser conhecido por divergência jurisprudência.

O acórdão ao aplicar o artigo 384 da CLT assim dispôs:

"Com relação ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, destaco que ressalvado o entendimento deste Relator, que o art. 384, da CLT, estabelecendo condições especiais ao trabalho da mulher, não foi recepcionado pelo art. , I da CRFB, que reconheceu a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, a não ser nos casos excepcionados pelo seu próprio texto. Entretanto, este e. TRT firmou entendimento contrário na Súmula 22, ou seja, de que o citado artigo foi recepcionado pelo art. 5º, I, da

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CRFB, tornando devido à trabalhadora o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário:"SÚMULA Nº 22, DO TRT DA 9a REGIÃO INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELO ART. , I, DA CF. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora, o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos. (sessão realizada no dia 24/10/2016)"No mesmo sentido o Acórdão publicado pelo TST em 13.02.2009, quando, julgando o IIN-RR- 1540/2005-046-12-00.5, rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do art. 384, da CLT. Tal entendimento, a partir de então, vem sendo admitido naquela Corte. Referido Acórdão do TST, no entanto, consignou a aplicação do art. 384, da CLT, apenas à trabalhadora mulher, com fundamento na igualdade substancial. Destarte, sendo a parte autora do sexo feminino, aplicável o artigo 384 da CLT, apenas se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos. Dou parcial provimento para determinar a condenação da ré ao pagamento de horas extras pela não observação do intervalo previsto no artigo 384 da CLT apenas para os dias em que o labor diário normal excedeu a 30 minutos."

Ocorre que os fundamentos do julgado ora recorrido são destoantes do entendimento firmado nas ementas abaixo transcritas. Vejamos:

"APLICAÇÃO DO ART. 384 DA CLT. INTERVALO DA MULHER. A Constituição, ao estabelecer a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, previu situações especiais nas quais a mulher recebe tratamento diferenciado do homem não em função da sua condição de mulher, mas de mãe, tais como na licença e estabilidade provisória da gestante (arts. 7º, XVIII, XX e 10, II, b, do ADCT). Não estabeleceu direitos especiais em função do sexo do trabalhador. No mesmo sentido, ou seja, da igualdade entre homens e mulheres, deve ser apreciada a legislação infraconstitucional no que diz respeito à duração e condições de trabalho da mulher, tendo-se por revogado o art. 384 da CLT. Provimento negado." (TRT 04a R.; RO 00515-2006-383-04-00-3; Primeira Turma; Rel. Juiz José Felipe Ledur; Julg. 06/09/2007; DOERS 21/09/2007)

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"HORAS EXTRAS. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384, DA CLT. O artigo 384, da CLT, determina que, em caso de prorrogação do horário normal, deve ser concedido à empregada, um descanso de quinze minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário de labor. Contudo, o preceito em comento conflita com o inciso I, do artigo , da Constituição da Republica, segundo o qual homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações e com o inciso XXX, do artigo , da Carta Magna, o qual proíbe a diferença entre os trabalhadores por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Assim, há de se considerar que a CF/88, não recepcionou o disposto no artigo 384, da CLT, que estabelecia uma garantia discriminatória quanto ao trabalho feminino. Das normas de proteção ao trabalho da mulher previstas na CLT, devem prevalecer apenas aquelas concernentes à sua capacidade física e à proteção da maternidade, pois as demais não se harmonizam com a Constituição da Republica de 1988." (TRT 03a R.; RO 01919- 2006-139-03-00-5; Oitava Turma; Rela Juíza Conv. Maria Cecília Alves Pinto; Julg. 19/09/2007; DJMG 06/10/2007)

INTERVALO ESPECIAL PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. DISPOSITIVO NÃO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. O artigo 384 da CLT, incluído no capítulo especial de proteção ao trabalho da mulher da CLT, estabelece que: "Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho." Todavia, o entendimento que se adota é de que o referido dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de 1988, que garantiu igualdade de tratamento aos homens e mulheres. art. 5º, caput e inciso I. Recurso a que se nega provimento. (TRT 03a R.; RO 592/2008-088-03-00.8; Quarta Turma; Rel. Juiz Conv. Eduardo Aurelio P. Ferri; DJEMG 25/05/2009

EMENTA: INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. Ao garantir a igualdade de homens e mulheres em direitos e obrigações, a Constituição Federal de 1988, em seu art. , I, revogou tacitamente a norma contida no art. 384 da CLT, que estabelecia privilégio específico à mulher. Recurso não provido. (Acórdão RO 0047400-29.2009.5.04.0011 - Redator: João Batista de Mantos Danda - Data: 09-06-2011)

Ora, em observância ao disposto na súmula 337 do TST, denota-se que das decisões acima que o entendimento firmado é no sentido de que a

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Constituição Federal de 1988, em seu art. , I, revogou tacitamente a norma contida no art. 384 da CLT, que estabelecia privilégio específico à mulher. Ou seja, o entendimento adotado é de que o referido dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de 1988, que garantiu igualdade de tratamento aos homens e mulheres. Já o acordão recorrido aponta que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pelo art. , I, da CRFB, tornando devido à trabalhadora o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. N esse passo, verifica-se que a decisão ora guerreada não aplica o disposto no inciso I do artigo 5 da CF ao caso concreto, criando uma discriminação que a Constituição Federal veda.

Desse modo, a decisão como posta fere o inciso I, do artigo 5 da CF, já que viola o princípio isonômico ali consagrado, na medida em que não há qualquer correlação lógica entre o fato de ser mulher e a concessão de 15 minutos de intervalo antecedentes ao início de labor em sobrejornada, simplesmente porque não existem motivos de ordem fisiológica ou psicológica exclusivamente pertencentes às mulheres que justifiquem esta benesse.

Portanto, deverá ser conhecido e provido o presente Recurso de Revista, por ofensa a Lei, em especial ao artigo 5, inciso I da CF, bem como por ofensa ao artigo , inciso XXX, também da Constituição Federal

Do mesmo modo, deverá ser conhecida e provido o presente Recurso de Revista por violação a OJ 323 da SDI-I do TST, bem como os artigos , inciso XIII, da Carta Maior que prevê a legalidade da compensação de horário mediante acordo ou convenção coletiva (fato incontroverso nos presentes autos), bem como a do inciso XXVI, do mesmo artigo constitucional, que prevê o reconhecimento do disposto nas convenções coletivas de trabalho.

Por derradeiro também deve ser conhecido e admitido o recurso ora intentado por autorização do artigo 896, letra a, da CLT.

Nestes Termos

Pede Deferimento.

Curitiba, 2 de abril de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

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