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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.09.0002

Petição - Ação Adicional Noturno contra Darnel Embalagens

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 02a VARA DO TRABALHO DE CURITIBA/PR.

Autos : 36853-2015-2-9-0-8

Autor (a) : Nome

Ré(s) : DARNEL EMBALGENS LTDA. DARNEL EMBALAGENS LTDA , já qualificada na

reclamatória trabalhista supra mencionada, através de seus advogados ao final assinados, vem,

respeitosamente perante V. Exa., apresentar suas RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO ,

requerendo o seu conhecimento e acolhimento, fazendo-as na forma que se segue. Requer ainda, a juntada em anexo, das guias GRU

(custas da ação e custas da reconvenção) e GFIP (depósito recursal), para todos os

efeitos legais. Nestes Termos Pede Deferimento. Curitiba, 10 de fevereiro de 2017. Nome 00.000 OAB/UF1 EndereçoCEP. 00000-000

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RECORRENTE: DARNEL EMBALAGENS LTDA

RECORRIDO: Nome

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

EGRÉGIO TRIBUNAL:

Não concorda o reclamado com a sentença que condenou ao pagamento de horas extras e intervalo do artigo 384 da CLT. Assim, através do presente instituto processual, visa a

recorrente a reforma da sentença, nos aspectos que lhe foram desfavoráveis. HORAS EXTRAS A r. sentença reconheceu como válidos os controles de

horários anexados aos autos. A instrução processual demonstrou que os horários de

labor do autor foram devidamente consignados os registros de ponto juntados aos autos,

conforme confissão do reclamante. Por outro lado, é incontroverso nos autos que o autor

laborava em regime 6 x 2. O juízo ao apreciar a jornada de trabalho praticada pela

autora em razão do acordo de compensação, entendeu por declara-lo nulo ao fundamento de

que a cláusula 3 do referido acordo estabelece que os turnos seriam fixos e que nenhuma das

partes poderia alterar o turno, sem expressa anuência da outra parte. 2 EndereçoCEP. 00000-000

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Pois bem.

Ao verificar os registros de jornada comprovou-se que a reclamante sempre laborou em 04 dias no segundo turno e 02 dias no terceiro turno, através do regime 6 x 2. Ocorre que o juízo apontou para declarar nulo o acordo de compensação que a ré não comprovou a anuência expressa da empregada em alterar os turnos.

Entretanto, mesmo instando em sede de embargos de declaração, olvidou o julgado em relação ao documento de fl. 121 dos autos, em especial ao contido na cláusula 04, onde há expressa autorização da reclamante quanto aos turnos a serem praticados. Ou seja, há previsão e anuência expressa da reclamante em face da possibilidade de alteração de turno, conforme estipulado na cláusula em comento.

Desse modo, merece reforma a decisão para reconhecer a validade do documento de fl. 121, em especial o contido na cláusula 4, no sentido de possibilitar a alteração de turnos.

Note-se que a reclamante somente laborou em dois turnos, ou seja, das 14:00 às 22:00 hs ou das 22:00 às 6:00hs, jamais laborou no primeiro turno durante todo o contrato de trabalho, Ou seja, não houve alteração de turno, sendo certo que a mudança de horário era decorrente do próprio Acordo firmado.

Ademais, sempre existiu entre as partes Acordo de Coletivo para Compensação de Jornada, (docs. já juntados).

No caso concreto o autor laborando na escala 6x2 conforme previsto em ACORDO COLETIVO DE TRABALHO, prestava serviço na chamada SEMANA ESPANHOLA, o que é plenamente válida e legal, consoante entendimento jurisprudencial cristalizado na Orientação 323 da SDI, I do TST:

"É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada"semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho."

Assim, qualquer determinação de invalidação do pactuado quanto à jornada de trabalho ofende a literalidade do disposto no artigo 7 o , inciso XIII, que

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prevê a legalidade da compensação de horário mediante acordo ou convenção coletiva (fato incontroverso nos presentes autos), bem como a do inciso XXVI, do mesmo artigo constitucional, que prevê o reconhecimento do disposto nas convenções coletivas de trabalho.

Aliás, decisões do E. TRT 09 confirmam o entendimento ora defendido:

SISTEMA COMPENSATÓRIO DE JORNADA - SEMANA ESPANHOLA - PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - VALIDADE - O sistema de compensação denominado semana espanhola depende, para a sua validade formal, da previsão em norma coletiva, como já sedimentou o TST por meio da OJ 323, da SDI-1, editada nos seguintes termos: "é válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada"semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho". Assim, existindo, nos autos, norma coletiva que autorize a implementação de compensação entre semanas distintas, devido o reconhecimento da validade do regime invocado em defesa. Sentença mantida. (TRT 09a R. - RO 0000975- 24.2014.5.09.0012 - Rela Sueli Gil El Rafihi - DJe 04.06.2015 - p. 225)

SEMANA ESPANHOLA (REGIME 6X2).VALIDADE - O regime de trabalho 6x2 pode ser reputado válido, desde que expressamente autorizado por convenção ou acordo coletivo e que seja efetivamente cumprido, nostermos da OJ nº 323, da SDI-1 do C. TST. No caso em exame, contudo, restou evidenciado que a norma coletiva não instituiu o mencionado regime, mas somente o autorizou, de forma que seria imprescindível o ajuste individual firmado com o empregado, o que não ocorreu. Ademais, o regime se mostrou materialmente inválido, uma vez que não foi efetivamente cumprido pelas partes, haja vista o reconhecimento da ilegalidade da redução do tempo do intervalo intrajornada e do tempo à disposição a ser acrescido à jornada do empregado. Recurso da ré a que se nega provimento quanto a afastar a condenação ao pagamento de horas extras. (TRT 09a R. - RO 0000918-

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86.2013.5.09.0029 - Rela Thereza Cristina Gosdal - DJe 14.04.2015 - p. 392)

SEMANA ESPANHOLA - PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - VALIDADE - Com a adoção do regime de compensação 6x2a Reclamante passou a se ativar das 06h às 10h e das 10h30min às 14h30min, com seis dias de trabalho para dois de descanso. Um empregado em situação normal, que trabalha 44h semanais, em duas semanas trabalhará por 88h, e em sete somará 308h, enquanto que na escala 6x2 somará 292h18min. Assim, nos termos do parágrafo 2º da cláusula 37a do ACT 2011/2012, essa prática não redunda no pagamento de extras, pois o excesso de uma semana é compensado nas seguintes, tal como previsto. A validade do referido ajuste, além de autorização em norma coletiva,tem previsão específica na Orientação Jurisprudencial nº 323 da SBDI I do C. TST. Recurso da Reclamada que se dá provimento para afastar a condenação em horas extras e reflexos decorrentes da invalidação do regime 6x2. (TRT 09a R. - RO 0000284-53.2013.5.09.0009 - Rel. Ubirajara Carlos Mendes - DJe 07.11.2014 - p. 414)

Portanto, ante a validade do Acordo de Compensação de Jornada firmando através do Acordo Coletivo de Trabalho nã há como reconhecer o Turno Ininterrupto de revezamento, devendo ser excluída da condenação o reconhecimento do turno ininterrupto e consequentemente das horas extras excedentes da sexta diária e 36 semanal e o divisor 180.

Desta forma, indevidas são as horas extras, porque autora não ultrapassava as 44 horas semanais, todavia, caso subsista condenação em horas extras, requer a reclamada a aplicação do disposto no Enunciado 85, do TST, ou seja, em se desconstituindo o acordo de compensação, terá a reclamante direito ao adicional das horas extras e não a elas propriamente ditas.

Pela reforma.

ADICIONAL NOTURNO

Nas oportunidades em que a autora atuou em horário noturno, recebeu a correta contraprestação com acréscimo do adicional devido, portanto, não havendo complementos a serem feitos.

Ressalta-se que também era respeitada a duração da hora noturna, conforme será demostrado pela primeira ré. Além disso, e na forma do entendimento

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expresso no artigo 818 da CLT, combinado com o artigo 333, I, do CPC, é do autor o encargo probatório de comprovar os fatos constitutivos do seu direito.

Corroborando a situação versada, a orientação jurisprudencial consubstanciada nos seguintes julgados:

TRT-PR-07-03-2008 - ADICIONAL NOTURNO - DEMONSTRATIVO - ÔNUS DA PARTE AUTORA. É do autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito - artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. A incontrovérsia sobre o conteúdo dos documentos não afasta o ônus da parte em apresentar numericamente as diferenças que alega, não podendo a omissão ser suprida pelo julgador sob pena de se desequilibrar a relação processual. TRT-PR-00668-2006-303-09-00-5-ACO- (00)00000-0000- 4A. TURMA, Relator: SUELI GIL EL- RAFIHI, Publicado no DJPR em 07-03-2008

DIFERENÇAS. PROVA. ÔNUS. O ônus da prova dos fatos constitutivos do direito incumbe ao autor (art. 333, inc I, do CPC e art. 818 da CLT), portanto, alegando a existência de diferenças de horas extras ou de adicional noturno impagos, cumpre que as demonstre, pelo menos exemplificativamente. Processo: Nº: 02089-2003-041- 12- 00-0 Acórdão15242/2006 Imagem do Documento - Juíza Maria Aparecida Caitano - Publicado no DJ/SC em 10-11- 2006 , página: 67 87.

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INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT

Reza o artigo 384, da CLT:

Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos, antes do início do período extraordinário de trabalho.

Referido dispositivo está inserido no capítulo III, que trata do trabalho da mulher. Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a consagração do princípio da isonomia previsto no art. , inciso I, teve início a discussão quanto a aplicabilidade do artigo 384, da CLT, haja vista a impossibilidade de diferenciação em razão de sexo, sob pena de se estimular a discriminação no trabalho entre iguais.

Após extensa discussão nos Tribunais Trabalhistas, inclusive perante o C. TST, a matéria - constitucionalidade do art. 384, da CLT - chegou ao Egrégio Supremo Tribunal Federal, para análise, tendo a Corte Constitucional, através Recurso Extraordinário sob nº 658.312, decidido no sentido de ter a Carta Maior recepcionado o referido artigo, cujo acórdão foi proferido em 27/11/2014, ficando vencidos os Ilustres Ministros NomeAurélio e Luiz Fux.

Em não se conformando com a decisão prolatada e visando a modificação do feito, recorre a parte prejudicada através embargos de declaração pedindo a modificação do feito, pedido este acatado por unanimidade de votos pelo Tribunal da mais alta Corta da República, decisão esta, publicada no dia 17/08/2015, verbis:

"Decisão: o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, acolheu os embargos de declaração com efeitos modificativos para, em razão do equívoco apontado, anular o acórdão proferido pelo Tribunal Pleno neste recurso extraordinário, determinando, ainda, sua inclusão em pauta para futuro julgamento, com a devida notificação e intimação das partes representantes que atuem no feito. Impedido o Ministro Roberto Barroso. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário 05/08/2015".

Como se vê da transcrição acima, a Corte suprema anulou a decisão anteriormente proferida afastando o direito como extra dos 15 (quinze) minutos que antecede o elastecimento da jornada para a trabalhadora mulher, tendo o Ministro Relator Dias

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Tóffoli, acolhido o pedido da parte recorrente, declarando nulo o julgamento anteriormente proferido (em novembro de 2014).

Desta forma, não há que se falar em decisão favorável ao pretendido pela autora em sua inicial, ao contrário, inexiste a obrigatoriedade da concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, haja vista que sua constitucionalidade pende de julgamento, não podendo ser utilizado referido Julgado, que, repita-se foi anulado.

Portanto, a improcedência do pedido se impõe, todavia, caso assim não entenda V. Exa., que o processo seja suspenso até que o Egrégio Supremo Tribunal Federal aprecie a matéria.

Não bastassem tais fatos, é de suma importância destacar a existência de conflito entre a aplicabilidade do artigo 384, e o princípio da isonomia consagrado na Carta Magna de 1988, que vai de encontro com o artigo , inciso I e artigo 7º, inciso XXX, que expressamente proíbem tratamento diferenciado entre homens e mulheres trabalhadores.

Sobre o tema, Sergio Pinto Martins doutrina que: "O preceito em comentário conflita com o inciso I do artigo da Constituição, em que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Não há tal descanso para o homem. Quanto à mulher, tal preceito mostra-se discriminatório, pois o empregador pode preferir a contratação de homens, em vez de mulheres, para o caso de prorrogação do horário normal, pois não precisará conceder o intervalo de 15 minutos para prorrogar a jornada de trabalho da mulher." (Comentários à CLT. 4a ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 307/308.).

Destaca-se ainda o posicionamento do sempre ponderado Ministro NomeAurélio Mello, que assim se pronunciou quando do Julgamento do RE 00.000 OAB/UF:

(...)

O que se tem no principal rol das Garantias Constitucionais da Carta de 1988? O que se tem no artigo 5º do Diploma Maior? Em bom português, em bom vernáculo, de forma muito clara, muito precisa, muito incisiva, tem-se que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" - é a cabeça do artigo. Vem o inciso I a revelar a necessidade de observância - e os preceitos constitucionais são imperativos e não simplesmente dispositivos - da premissa que aplaudimos, de que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações." Há possibilidade de exceção? Há, mas estabelecida na própria Carta da Republica, por isso é que se tem a cláusula final no inciso: "nos termos desta Constituição." Presidente, vou reafirmar - e evidentemente não podemos ser ingênuos, não podemos desconhecer a realidade: artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho não é norma de

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proteção, e, se pudesse apontar um sexo forte, apontaria que é o feminino, mesmo porque, no lar, tenho um matriarcado, a começar pela Sandra, que é juíza, e juíza na área criminal!

Não posso, Presidente, concluir que se coaduna com os ares democráticos da Carta de 1988 o que se contém no artigo 384 em exame. Não posso desconhecer que esse artigo gera algo que a Carta afasta, a discriminação, e no mercado de trabalho, no que as mulheres buscam a fonte do próprio sustento e a realização pessoal, profissional.

Por isso, reafirmando que não vejo o artigo como protetor, mas como prejudicial às mulheres, acompanho a divergência, provendo o recurso e assentando a inconstitucionalidade do artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, já que incompatível, a mais não poder, com a Carta de 1988. É como voto."

Destarte, é totalmente incabível a aplicabilidade do intervalo preconizado no art. 384 da CLT, em favor das mulheres, porquanto a entrada em vigência da Constituição Federal de 1988, tornou referida norma incompatível com o sistema legal positivo, por se tratar de preceito embebido de nítido caráter discriminatório, que fere um dos princípios mais basilar da Carta da Republica, mais precisamente, o art. 5º, inciso I.

Corrobora o retro exposto as ementas abaixo transcritas:

"APLICAÇÃO DO ART. 384 DA CLT. INTERVALO DA MULHER. A Constituição, ao estabelecer a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, previu situações especiais nas quais a mulher recebe tratamento diferenciado do homem não em função da sua condição de mulher, mas de mãe, tais como na licença e estabilidade provisória da gestante (arts. 7º, XVIII, XX e 10, II, b, do ADCT). Não estabeleceu direitos especiais em função do sexo do trabalhador. No mesmo sentido, ou seja, da igualdade entre homens e mulheres, deve ser apreciada a legislação infraconstitucional no que diz respeito à duração e condições de trabalho da mulher, tendo-se por revogado o art. 384 da CLT. Provimento negado."(TRT 04a R.; RO 00515-2006-383-04-00-3; Primeira Turma; Rel. Juiz José Felipe Ledur; Julg. 06/09/2007; DOERS 21/09/2007)

"HORAS EXTRAS. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384, DA CLT. O artigo 384, da CLT, determina que, em caso de prorrogação do horário normal, deve ser concedido à empregada, um descanso de quinze minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário de labor. Contudo, o preceito em comento conflita com o inciso I, do artigo , da Constituição da Republica, segundo o qual homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações e com o inciso XXX, do artigo , da Carta Magna, o qual proíbe a diferença entre os trabalhadores por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Assim, há de se considerar que a CF/88, não recepcionou

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o disposto no artigo 384, da CLT, que estabelecia uma garantia discriminatória quanto ao trabalho feminino. Das normas de proteção ao trabalho da mulher previstas na CLT, devem prevalecer apenas aquelas concernentes à sua capacidade física e à proteção da maternidade, pois as demais não se harmonizam com a Constituição da Republica de 1988."(TRT 03a R.; RO 01919-2006-139-03-00-5; Oitava Turma; Rela Juíza Conv. Maria Cecília Alves Pinto; Julg. 19/09/2007; DJMG 06/10/2007)

(00)00000-0000- INTERVALO ESPECIAL PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. DISPOSITIVO NÃO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. O artigo 384 da CLT, incluído no capítulo especial de proteção ao trabalho da mulher da CLT, estabelece que:"Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho."Todavia, o entendimento que se adota é de que o referido dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de 1988, que garantiu igualdade de tratamento aos homens e mulheres. art. 5º, caput e inciso I. Recurso a que se nega provimento. (TRT 03a R.; RO 592/2008-088-03-00.8; Quarta Turma; Rel. Juiz Conv. Eduardo Aurelio P. Ferri; DJEMG 25/05/2009

De outra banda, se para a mulher trabalhadora a aplicação não deve ser efetivada, quem dirá em favor do homem. Por economia e celeridade, transcrevemos abaixo o posicionamento majoritário do Egrégio Nono Regional:

(00)00000-0000- APLICAÇÃO DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT, AO EMPREGADO HOMEM. O princípio da isonomia não expandiu os efeitos do art. 384 da CLT, para os homens. Tal posicionamento, encontra óbice em três circunstâncias: a) O privilégio estampado no art. 384 da CLT não foi recepcionado pelo art. 5, I, da CF por importar em violação ao princípio da igualdade entre homens e mulheres; b) A Constituição Federal, farta de normas sociais protetivas, conforme se extrai de seu artigo , nada dispôs quanto ao assunto e c) Essa interpretação colide frontalmente com o art. , II, da mesma CF, isto é,"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei". Sentença mantida. (TRT 09a R.; RO 159-95.2011.5.09.0093; Sexta Turma; Rela Desa Sueli Gil El-Rafihi; DEJTPR 25/01/2013) CLT, art. 384 CF, art. 5. (Destacou-se)

RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO. EXTENSÃO DAS HORAS DE INTERVALO PREVISTAS NO ART. 384 DA CLT AO HOMEM. INCABÍVEL. Em razão necessidade de uma proteção especial da mulher no ambiente de trabalho, tendo em vista a diferente compleição física natural da mulher em relação ao homem, o legislador estabeleceu o direito ao

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intervalo previsto no art. 384 da CLT somente às mulheres trabalhadoras. Nesse contexto, não se aplica o princípio da isonomia inserto no art. ,"caput"e inciso I da CF/88 para igualar homens e mulheres indiscriminadamente, em aspectos que, na realidade, eles não se mostram iguais. Portanto, tal intervalo não é passível de extensão aos trabalhadores homens. Recurso desprovido.

Assim, sob qualquer ótica que se analise a pretensão da autora, a mesma não merece procedência. Em prol dos homens é indiscutível a sua inaplicabilidade, inexistindo qualquer amparo legal para a pretensão, já que o próprio artigo que embasa o pedido é especifico as mulheres, e o mesmo se diga quanto as trabalhadoras mulheres, já que com o advento da Constituição Federal de 1988, consagrou-se a isonomia de gêneros, e qualquer entendimento diverso implicaria em ofensa ao texto constitucional.

MULTA CONVENCIONAL

Merece reforma a decisão para excluir da condenação a multa convencional imposta, eis que a interpretação dada pelo juízo de origem é totalmente equivocada, na medida em que a reclamada não descumpriu qualquer norma convencional, principalmente a que fala sobre labor extraordinário.

MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS

Condenou o juízo de primeiro grau a ré por embargos protelatórios, determinando o pagamento de multa no valor de R$ 00.000,00.

Ocorre que pelo teor dos embargos e da própria resposta dos embargos, denota-se que realmente havia omissão na decisão. Vejamos:

O julgado dos embargos de declaração afirmou que:" Não há omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada, o (a)(s) embargante (s) apenas discorda (m) da decisão e pretende (m) que sejam reanalisadas as provas dos autos. A cláusula 4a do contrato a fls. 121, invocada em embargos de declaração, viola diretamente o acordo de compensação ao estabelecer que a ré teria o direito de alterar unilateralmente o turno de trabalho. Pretendendo o (a)(s) embargante (s) a reforma do julgado, deveria manejar o remédio processual adequado

Todavia, o julgado na ocasião não apreciou a cláusula 04 do contrato de trabalho que versava justamente sobre a possibilidade de alteração dos horários, NÃO DOS TURNOS que sempre foram fixos, de comum acordo entre as partes.

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Assim, diante da omissão do julgado, é que foi interposto o competente embargos para sanar a lacuna.

Assim, não teve caráter protelatório os embargos de declaração opostos devendo ser excluída da condenação a multa imposta!

Assim, deverá ser modificada a decisão para que seja excluída da condenação a multa imposta, ou caso v.exa assim não entenda que seja reduzida pela metade.

REQUERIMENTO FINAL

Diante do exposto, requer a ora recorrente, o conhecimento e acolhimento do presente apelo para afastar da condenação as verbas mencionadas no recurso, tudo nos termos da fundamentação.

Termos em que

Pede Deferimento.

Curitiba, 10 de fevereiro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

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