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28 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.01.0060

Petição - Ação Unicidade Contratual

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 60a VARA DO TRABALHO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO - RJ

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, nos autos da AÇÃO TRABALHISTA proposta em face de Nome, em respeito ao prazo deferido na assentada realizada no dia 13/01/2015, vem através de sua advogada infra- assinada, fornecer os quesitos a serem respondidos pela Ilustre Perita designada, bem como, manifestar-se a respeito da defesa apresentada pelo Reú nos seguintes termos:

DA UNICIDADE CONTRATUAL

A ré se defende aduzindo que não houve a continuidade da relação laboral entre reclamante e reclamada, mas sim a pactuação de dois contratos de trabalho em períodos distintos, pelo que não há que se cogitar de unicidade contratual e, por conseguinte da nulidade dos Termos de Rescisão do Contrato de Trabalho ou qualquer parcela relativa a esse interregno.

Tamanha é a contradição entre a tese de defesa e a prova documental, que a própria reclamada CONFESSA na contestação o pagamento do 13º salário do ano de 2011, DE FORMA INTEGRAL , informando que tal quantia foi dada ao autor por "extrema liberalidade" (?!)

Ressaltamos, que a alegação postulada na inicial, é de que o autor trabalhou sem a devida anotação do contrato em sua CTPS, no período de 30.10.2010 a 05.06.2011.

A despeito de haver prova formal de rescisão contratual, consistente em TRCT homologado, impõe-se reconhecer a sua fraude e conseqüente unicidade contratual quando outras provas documentais consistentes em recibos de 13º salário revelam que o trabalhador recebeu justamente pelo período em que teria se afastado da empresa.

Evidente é a fraude da ré com intuito de lesar direitos trabalhistas.

DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

ARTIGO 62, II - HORÁRIO FIXADO NA DEFESA

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Alega a reclamada, dentre tantos absurdos, que o autor não faz jus as horas extraordinárias postuladas, por ter exercido cargo de confiança na função de Gerente.

Não prosperam tais alegações.

Inicialmente, vale ressaltar que a reclamada ao invocar a aplicação do artigo 62, II da CLT a fim de excluir o autor da sistemática legal prevista para o trabalho extraordinário, alegou fato impeditivo do direito do autor, atraindo o ônus da prova acerca da caracterização do exercício de cargo de confiança, nos termos do artigo 818 da CLT c.c. artigo 333, II do CPC.

Na forma do artigo 62, II, da CLT, entende-se por cargo de confiança aquele com atribuições de gestão, direção ou chefia, em que o empregado perceba remuneração diferenciada. Deve ficar demonstrado que o obreiro esteve investido em parcela significativa do poder empregatício, atuando em nome do próprio empregador.

De plano, constata-se que o autor se encontrava submetido a cumprimento de horário previamente fixado.

A própria defesa afirma, que o horário contratual era das 8:30 as 18:30 horas com duas horas para refeição e descanso de segunda a sexta feira e das 8:30 as 12:30 horas aos sábados, podendo, ainda, trabalhar das 9:00 as 19:00 horas durante a semana e das 9:00 as 13:00 horas aos sábados.

Informa, ainda, que quando o labor ocorria em algum shopping, a jornada do autor poderia ser das 10 as 16 horas, 11 as 17:00, 16 as 22:00 ou das 17 as 23:00 horas.

Na sétima página da tese de defesa, o patrono informa que "contratou-se o reclamante para que trabalhasse por 44 horas semanais em diversas funções, principalmente como gerente mas exercendo atividades correlatas, independentemente do nome do cargo."

Além da jornada pré-fixada, o que já afasta a aplicabilidade do artigo 62, II da CLT, fato é que restará evidenciado, que o reclamante era apenas gerente de uma das inúmeras lojas da parte ré.

Sua liberdade de atuação era limitada aos critérios a ele determinados. sendo um mero executor de procedimentos operacionais, sem conotação decisória. Tinha a obrigação de fazer consultas prévias ao seu Supervisor para obter autorização em suas decisões.

Mesmo dividindo encargos e responsabilidades com a equipe, não possuía autonomia na eleição de opções a serem seguidas no negócio empresarial. Não exercia encargos de gestão, nem atividades que colocassem em risco o próprio empreendimento, de alta fidúcia e confiança, de forma a constituir um longa manus (extensão de poder) do empregador.

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Portanto, a simples nomenclatura do cargo exercido pelo autor, não justifica a aplicação da regra excepcional tratada no inciso II, do artigo 62 do Texto Consolidacional, devendo ser afastada a tese do reclamado, nesse particular.

DOS CONTROLES DE FREQUÊNCIA

Em sua peça de bloqueio, a reclamada contesta o pedido de horas extras alegando que, por contar com menos de 10 empregados, inexistia a obrigatoriedade de uso de cartões de ponto.

Cumpre esclarecer, que a empresa NomeÓTICA conta com mais de 70 lojas no Estado do Rio de Janeiro e mais de 160 lojas no Brasil, ou seja, não estamos falando de uma pequena e humilde empresa.

Outrossim, é inverídica a afirmação de que o autor estava de isento de marcação de controle de freqüência, eis que durante todo o contrato de trabalho, foi obrigado lançar em folhas de freqüência seu horário de início e término da jornada.

O empregador sonegou a melhor prova de que poderia o empregado se valer para comprovar a sua verdadeira jornada de trabalho. Nesse sentido, é a orientação da Súmula 338 do TST, em seu item I, que assim consigna:

"Nº 338. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."

Oportuno destacar que a prova oral será uníssona em atestar que, no período contratual do reclamante, o quantitativo de funcionários da empresa era superior a dez empregados, infirmando, assim, a tese de defesa.

Nesse contexto, temos que a não juntada dos controles de freqüência autoriza a inversão do ônus da prova.

No tocante ao trabalho nos dias de domingo, igualmente não merece consideração a tese defensiva, eis que não há prova da existência de folgas compensatórias.

DO ADICIONAL NOTURNO

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Neste tópico, não obstante a reclamada insista na utilização de má fé, ao alegar que as horas noturnas eram efetivamente pagas, não trouxe aos autos UM ÚNICO RECIBO DE PAGAMENTO para demonstrar a escorreita quitação, devendo, por isso, ser considerada a jornada declinada na inicial.

DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

Em extrema má fé, a reclamada alega que contratou o reclamante para que trabalhasse em diversas funções, principalmente como gerente mas exercendo atividades correlatas, independentemente do nome do cargo.

Aduz, ainda, que a assinatura do livro da ótica não é um "trabalho" distinto daquele já executado. Informa que trata-se apenas de uma formalidade e não caracteriza função distinta daquela contratada.

Sem razão a reclamada.

O Conselho de óptica e Optometria do Estado do Rio de Janeiro, nos informa que o exercício da função de Óptico Prático ou Técnico Ótico requer um curso profissionalizante em Cursos Livres ou certificados expedidos pelo extinto Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina.

É um Profissional de nível fundamental com certificados, fornecidos por instituições de formação profissional legalizadas e oficializadas pelas Secretarias de Educação ou M.T.E. O pleno desempenho das atividades profissionais se dá após a conclusão de sua qualificação profissional.

Outrossim, para que um estabelecimento possa comercializar óculos de proteção, óculos com ou sem lentes corretoras, de cor ou sem cor, e lentes de contato , é imprescindível a apresentação da cópia autenticada do Diploma de Técnico em Óptica ou Ótico Prático.

A responsabilidade técnica dos estabelecimentos de venda a varejo e serviço de produtos ópticos compete a óptico devidamente habilitado e registrado no órgão fiscalizador competente.

Registre-se, que os estabelecimentos de venda de produtos ópticos deverão manter livro de registro de receita, o qual ficará disponível à fiscalização.

Acreditamos que a ré, por comercializar produtos óticos, tenha conhecimento de tais requisitos.

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Destacamos que não se trata de invencionice do autor e sim de requisitos legais, senão vejamos:

DECRETO FEDERAL 24.492

O Chefe do Govêrno Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil, usando das atribuições que lhe são conferidas pelo art. do decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930,

DECRETA:

Art. 1º A fiscalização dos estabelecimentos que vende lentes da gráu em todo o território da República é regula na forma dos arts. 38 39 41 42 do decreto n. 20.931, de janeiro de 1932, , , e e exercida, no Distrito Federal, pela Inspetoria de Fiscalização do Exercício da Medicina, da Diretoria Nacional de Saúde e Assistência Médico-Social, por intermédio do Serviço de Profiláxia das Molestias Contagiosas dos Olhos, e nos Estados ficará a cargo das repartições sanitárias estaduais competentes.

Art. 2º Os especialistas do Serviço de Profiláxia das Molestias Contagiosas dos Olhos, da Diretoria Nacional de Saúde e Assistência Médico-Social, no Distrito Federal, e a autoridade sanitária, competente nos Estados, são os agentes dessa fiscalização e orgãos consultivos sôbre os assuntos concernentes á venda de lentes de gráu.

Art. 3º Dos atos e decisões das autoridades sanitárias cabe recurso para o inspetor de Fiscalização do Exercício da Medicina, quanto aos autos de infração, e, nos demais atos, ao diretor da Diretoria Nacional de Saúde e Assistência Médico- Social e ao ministro de Educação e Saúde Pública, na forma da lei.

Art. 4º Será permitido, a quem o requerer, juntando provas de competição e de idoneidade, habilitar-se a ser registrado como ótico prático na Diretoria Nacional de Saúde e Assistência Médico-Social ou nas repartições de Higiene Estaduais, depois de prestar exames perante peritos designados para êsse fim, pelo diretor da Diretoria Nacional de Saúde e Assistência Médico- Social, no Distrito Federal, ou pela autoridade sanitária competente, nos Estados.

§ 1º - O registro feito na Diretoria Nacional de Saúde e Assistência Médico-Social dá direito ao exercício da profissão de ótico prático em todo o território da República e o feito nas repartições estaduais competentes é válido sómente dentro do Estado em que o profissional se habilitou.

§ 2º Todo aquêle que, na data da publicação do presente decreto fizer prova de que tem mais de 10 anos de exercício como otico prático no país, e comprovar sua idoneidade profissional, poderá requerer para, independente de exame, ser registrado na Diretoria Nacional de Saúde e Assistência Médico-Social ou nos Serviços Sanitários Estaduais, a juízo da autoridade sanitária competente.

Art. 5º A autorização para o comércio de lentes de gráu será solicitada á autoridade sanitária competente, em requerimento assinado pelo proprietário ou sócio, ficando o requerente responsável pelo fiel cumprimento dêste decreto.

Art. 6º Para a obtenção da autorização ou licença respectiva, o estabelecimento comercial é obrigado a possuir:

1º - No mínimo um ótico prático, de acôrdo com o artigo 4º deste decreto.

2º - As seguintes lentes, no mínimo duas, de cada espécie :

a) esféricas positivas, em gráu crescente, de 0,25 D em 0,25 D, desde 0,25 D até 10 D, e, daí por diante de 1 D em 1D até 20D;

b) esféricas negativas, em gráu crescente, de 0,25D a 0,25D, desde 0,25D até 10D, e daí por diante de 1D em 1D até 20D;

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c) cilíndricas simples, positivas, em gráu crescente, desde 0,25 D até 4D;

d) cilíndricas simples negativas, em gráu crescente, desde 0,25D até 4D;

e) esféro-cilíndricas positivas, desde 0,25D, cilíndricas combinada com 0,25D esférica e progressivamente até 2D cil. com 6D esféricas ;

f) esfero-cilíndricas negativas dêsde 0,25D cil. com 0,25D esf. e progressivamente até 2,50D cil. com 10 esf.;

g) vidros em bruto incolores e conservas que habilitem o aviamento das receitas de ótica. Parágrafo único. A exigência no n. II só se tornará efetiva, para os estabelecimentos já instalados, decorridos seis meses da publicação do presente decreto. 3º - Os aparelhos seguintes: Máquina para centrar cristais, máquina para talhar superfícies, com uma série de moldes para lentes esféricas, outra série para lentes cilíndricas, que habilitem ao preparo de lentes combinadas: aparelhamento para o controle e retificação dos moldes; Pedra para rebaixar cristais e aparêlho para verificação de gráu das lentes e respectiva montagem de lentes. Uma caixa completa de lentes de ensaio. 4º - Um livro para o registro de tôdas as receitas de ótica legalizado com têrmo de abertura e encerramento com tôdas as fôlhas numeradas e devidamente rubricadas pela autoridade sanitária competente . 5º - Na localidade em que não houver estabelecimento comercial que venda lentes de gráu na forma do art. 6º, será permitido, a título precário, ás farmácias ou a outro estabelecimento devidamente licenciado pelas autoridades sanitárias, a venda de lentes de gráu, cessando, porém, esta licença seis meses depois da instalação do estabelecimento licenciado na forma do presente decreto. Parágrafo único. A exigência dos números I e II só se tornará effectiva para os estabelecimentos já installados, decorridos seis meses da publicação do presente decreto. Art. 7º - No livro de registo serão transcritas textualmente as receitas de ótica aviadas, originais ou cópias, com o nome e residência do paciente bem como do médico oculista receitante. Art. 8º - O livro registo das prescrições óticas ficará sujeito ao exame da autoridade sanitária sempre que esta entender conveniente. Art. 9º Ao ótico prático do estabelecimento compete:

a) a manipulação ou fabrico das lentes de gráu;

b) o aviamento perfeito das fórmulas óticas fornecidas por médico oculista;

c) substituir por lentes de gráu idêntico aquelas que lhe forem apresentadas danificadas: d) datar e assinar diariamente o livro de registro do receituário de ótica. Art. 10 O ótico prático assinará, na Diretoria Nacional de Saúde e Assistência Médico-Social, no Districto Federal, ou

repartição competente nos Estados, juntamente com o requerente, de acôrdo com o art. 5º, um têrmo de responsabilidade, como técnico do estabelecimento, e, com o proprietário, ficará solidàriamente responsável por qualquer infração dêste decreto na parte que lhe for afeta.

Art. 11 O ótico registrado não poderá ser responsavel por mais de um estabelecimento de venda de lentes de gráu.

Art. 12 Nenhum médico oculista, na localidade em que exercer a clínica, nem a respectiva espôsa, poderá possuir ou ter sociedade para explorar o comércio de lentes de gráu.

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Art. 13 E' expressamente proibido ao proprietário, sócio gerente, ótico prático e demais empregados do estabelecimento, escolher ou permitir escolher, indicar ou aconselhar o uso de lentes de gráu, sob pena de processo por exercício ilegal da medicina, além das outras penalidades previstas em lei.

Art. 14 O estabelecimento de venda de lentes de gráu só poderá fornecer lentes de gráu mediante apresentação da fórmula ótica de médico, cujo diploma se ache devidamente registrado na repartição competente.

Art. 15 Ao estabelecimento de venda de lentes de gráu só é permitido, independente da receita médica, substituir por lentes de gráu idêntico aquelas que forem apresentadas danificadas, vender vidros protetores sem gráu, executar concertos nas armações das lentes e substituir as armações quando necessário.

Art. 16 O estabelecimento comercial de venda de lentes de gráu não pode ter consultório médico, em qualquer de seus compartimentos ou dependências, não sendo permitido ao médico sua instalação em lugar de acesso obrigatório pelo estabelecimento.

§ 1º E' vedado ao estabelecimento comercial manter consultorio médico mesmo fora das suas dependências; indicar médico oculista que dê aos seus recomendados vantagens não concedidos aos demais clientes e a distribuir cartões ou vales que deem direito a consultas gratuitas, remuneradas ou com redução de preço.

§ 2º E' proibido aos médicos oftalmologistas, seja por que procesco fôr, indicar determinado estabelecimento de venda de lentes de gráu para o aviamento de suas prescrições.

Art. 17 E' proibida a existência de câmara escura no estabelecimento de venda de lentes de gráu, bem assim ter em pleno funcionamento aparêlhos próprios para o exame dos olhos, cartazes e anúncios com oferecimento de exame da vista.

Art. 18 Os estabelecimentos comerciais que venderem por atacado lentes da gráu, só poderão fornecer as mesmas aos estabelecimentos licenciados na forma do presente decreto e mediante pedido por escrito, datado e assinado, que será arquivado na casa atacadista.

Art. 19 A Diretoria Nacional de Saúde e Assistência Médico-Social, fará publicar mensalmente no Diário Oficial a relação dos estabelecimentos devidamente licenciados.

Art. 20 A infração de qualquer dos díspositivos do presente decreto será punida com a multa de 50$000 a 5:000$000 conforme a sua natureza, cobrada executivamente no caso de falta do pagamento da mesma no prazo da lei, sem prejuízo das demais penas criminais.

Art. 21. As multas previstas neste decreto serão impostas, no Distrito Federal, pelo chefe do Serviço de Profilaxia das Moléstias Contagiosas dos Olhos, ou por quem suas vezes fizer, obedecido todo o disposto na parte sexta; capítulo I, do Regulamento aprovado pelo decreto n. 16.300; de 31 de dezembro de 1923, e, nos Estados, pelo diretor dos respectivos Serviços Sanitários ou pela autoridade por êste designada.

Art. 22. A verificação das infrações dêste decreto poderá ser requerida à autoridade competente; por quem se considerar por elas prejudicado, sendo os autos de infração nestes casos, como nos demais, lavrados de acôrdo com o artigo anterior.

Art. 23. Os casos omissos no presente decreto serão resolvidos por instruções do diretor da Diretoria Nacional de Assistência Médico-Social, aprovadas pelo Ministério da Educação e Saúde Pública.

Art. 24 O presente decreto entrará em vigôr no prazo da lei.

Art. 25 Revogam-se as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 28 de junho de 1934, Nomee 46º da República.

GETULIO VARGAS

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PORTANTO, É DE EXTREMA MÁ FÉ TENTAR LUDIBRIAR O JUÍZO, AO AFIRMAR QUE A FUNÇÃO GERENCIAL ENGLOBA A RESPONSABILIDADE E CONFERÊNCIA DOS DOCUMENTOS DA RÉ, INCLUSIVE, OS LIVROS DETERMINADOS POR LEI.

Vale concluir que são profissionais distintos dentro de uma ótica.

O gerente não é necessariamente o Técnico Ótico.

Por fim, destacamos que a RECLAMADA NÃO NEGA O TRABALHO DO AUTOR COMO TÉCNICO ÓTICO.

DA JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS

Conforme restou consignado em ata, o autor pretende perícia grafotécnica nos livros da filial do Shopping Downtown, que a reclamada, em audiência, já informou ao juízo que tais documentos foram EXTRAVIADOS.

Diante de tal informação, requer o autor a juntada dos documentos novos, em anexo, destinados a produzir prova de fatos supervenientes à proposição da presente ação, nos termos do artigo 397 do Código de Processo Civil c/c o art. 769 da Consolidação das Leis Trabalhistas.

Vale esclarecer, que tais fotos comprovam a existência do Livro que pretende ver periciado, bem como, comprova de forma robusta, a falsificação da assinatura do autor em datas onde o mesmo não esteve lotado na filial do Shopping Downtown, devendo a Ilustre Perita informar se tal material é suficiente para a realização da prova, embora a ré já tenha informado que o original foi EXTRAVIADO.

Lembramos ao Juízo, que a petição inicial relata que o autor exerceu o cargo de gerente na Loja Downtown no período de julho de 2008 até dezembro de 2011, enquanto que a documentação anexada comprova a assinatura do Livro de Receitas por pessoa que se passava pelo autor, em período posterior, quando o mesmo já estava lotado na filial de Ipanema e na filial Village Mall.

DOS QUESITOS

Em atendimento ao prazo determinado na assentada realizada, apresenta o autor os seus quesitos, devendo a Ilustre Perita, desde já, informar ao Juízo se a produção da prova pericial é possível somente com os documentos que acompanham a presente peça, tendo em vista que a Ré já informou o extravio dos originais:

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1 - Queira o Ilustre Expert informar se foram disponibilizados ou exibidos pela reclamada, os livros de registro do receituário de ótica, da filial do Shopping Downtown no período de janeiro de 2012 a abril de 2013

2 - Queira o Ilustre Perito informar, sem sombras de dúvidas, se as assinaturas dos documentos citados no quesito 1, promanaram do punho do autor

3 - Na hipótese de resposta negativa do quesito 2, queira o Ilustre Perito, informar se as assinaturas atribuídas ao autor, apostas nos documentos periciados, foram emitidas pela mesma pessoa

4 - Queira o Ilustre Expert informar se as assinaturas constantes dos documentos elencados no quesito 1, são "falsificações" de uma assinatura do autor

5 - Queira o Ilustre Perito informar, na hipótese de resposta positiva ao quesito anterior (nº 4), quais os vestígios de alteração e qual é o grau de falsificação

6 - Informe o Sr. Perito, todo e qualquer dado/informação que entender e julgar conveniente para a elucidação do presente litígio.

Nestes Termos Pede Deferimento

Rio de Janeiro, 23 de janeiro de 2015 Nome- 00.000 OAB/UF

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