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25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.04.0512

Petição - Ação Verbas Rescisórias contra Bentosul Distribuidor de Alimentos

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região

Recurso Ordinário - Rito Sumaríssimo

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 03/10/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: BENTOSUL DISTRIBUIDOR DE ALIMENTOS LTDA

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

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RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

PERITO: MARCOS ANTONIO PILLOTTI

TESTEMUNHA: FABIANA BARBOZA MARTINS PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região - 1° Grau Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região - 1° Grau

O documento a seguir foi juntado ao autos do processo de número 0020407-80.2018.5.04.0512 em 13/04/2018 17:34:05 e assinado por:

- Nome

Consulte este documento em:

https://pje.trt4.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam

usando o código: 18041317325044100000051175523

18041317325044100000051175523

Exmo.(a) Sr.(a) Dr.(a) Juiz(a) da MM. Vara do Trabalho de Bento Gonçalves - RS.

FABIANA BARBOSA MARTINS , brasileira, em união estável, inscrita no CPF sob o n° 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000, por sua procuradora signatária "ut" instrumento de mandato, em anexo, vem, respeitosamente à presença de V. Exa., propor

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

em face de JERRD DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA, pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob o n° 00.000.000/0000-00, estabelecida na EndereçoCEP 00000-000, dizendo e requerendo, para tanto, o seguinte:

Preliminarmente

I - DA IRRETROATIVIDADE DA REFORMA TRABALHISTA NOS CASOS PREJUDICIAIS AO TRABALHADOR

Inicialmente cabe destacar que a Reforma Trabalhista não tem eficácia para retirar direitos do trabalhador cuja relação jurídica é anterior à Lei 13.467/17.

Trata-se da observância pura à SEGURANÇA JURÍDICA inerente ao Estado Democrático de Direito, de preservação do DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação constitucional em seu Art. 5°, XXXVI, que estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Este entendimento, por exemplo, está sedimentado por meio da Súmula 191 do TST que entendeu, em caso análogo, a não aplicação de lei por ser prejudicial ao empregado:

Súmula n° 191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO . (...) - III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei n° 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1° do art. 193 da CLT.

Trata-se de aplicação inequívoca do PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE NORMA NOVA, especialmente quando trazem normas prejudiciais ao trabalhador, conforme disposto no art. 6° da LIDB: " A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".

Assim, mesmo que em vigor, a lei que estabeleça alterações que prejudique direito do trabalhador, só poderá produzir efeitos para os contratos de trabalho celebrados a partir 11/11/2017, em respeito à cláusula pétrea de proteção ao direito adquirido.

II - JUSTIÇA GRATUITA

A parte reclamante recebia salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e, atualmente, está desempregada, preenchendo, desse modo, o requisito objetivo para que lhe seja concedido o benefício da justiça gratuita (art. 790, §3°, da CLT).

Nessa senda, os artigos 790-B, 791-A, §4a e 844, §2° da CLT, introduzidos pela Lei 13.467/2017, consubstanciam flagrante afronta ao Princípio do Acesso à Justiça, uma vez que buscam impor restrição à garantia de gratuidade judiciária àqueles comprovadamente hipossuficientes do ponto de vista econômico, em ofensa aos Artigos 1°, incisos III e IV, 3°, incisos I e III, Art. 5°, incisos XXXV e LXXIV da Constituição Federal.

Além disso, as referidas alterações introduzidas pela Lei 13.467/2017 constituem afronta ao Princípio do Não Retrocesso Social, dado que o direito de acesso à justiça trata-se de direito humano reconhecido no plano internacional, pelos Artigos 8 e 10 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, pelo Artigo 14, item I do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, e no Artigo 8 do Pacto de San José da Costa Rica, e consagrado pela Constituição Federal.

Assim, requer a parte autora, que em controle difuso de constitucionalidade, sejam afastados os dispositivos em comento no caso em tela.

Mérito. Fatos e fundamentos dos pedidos

1. DA CONTRATAÇÃO / REMUNERAÇÃO / FUNÇÃO:

1.1. A reclamante foi contratada a trabalhar para a reclamada em 01 de novembro de 2016 e, foi dispensada sem justa causa em 13 de dezembro de 2017, mediante aviso prévio trabalhado.

1.2. Seu salário correspondia ao valor de R$ 00.000,00 mensais.

1.3. Foi contratada para exercer a função de atendente de padaria e fiambreria.

2. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE:

2.1. Ao exercer suas atividades laborativas para a reclamada, a obreira, diariamente, de forma intermitente, adentrava na câmara de congelamento de pães e fiambres, a fim de reposição de mercadoria.

Embora a exposição a agente físico insalutífero, nunca recebeu o respectivo adicional, tampouco eram alcançados EPI’s capazes de elidir a ação do agente insalubre em comento.

2.2. Assim, requer o pagamento do adicional de insalubridade, a ser averiguado por meio de perícia técnica , bem como reflexos em verbas contratuais e resilitórias, como nas horas extras, nos depósitos de FGTS com 40%, no aviso prévio, no décimo terceiro salário, nas férias acrescidas do terço constitucional e nas horas extras prestadas.

3. DA JORNADA DE TRABALHO / DIFERENÇA DE HORAS EXTRAS:

3.1. A reclamante foi contratada para cumprir jornada das 12h40min às 14h e das 15h às 21h, de segundas a segunda-feira, com uma folga semanal.

Quando do horário de verão, laborava das 12h40min às 14h e das 16h às 22h.

Diariamente estendia a jornada em 10min ou 15min.

Ainda, trabalhava em três domingos por mês e, em todos os feriados, com exceção dos dias de Natal e Ano Novo, na mesma jornada ordinária.

As horas extras prestadas eram registradas, porém, a trabalhadora não tem condições de precisar a correção do pagamento, uma vez que esta depende de cálculo complexo, que ultrapassa seus conhecimentos técnicos.

3.2. Reclama, assim, o pagamento de diferenças de horas extras, tanto no que toca ao número, quanto à base de cálculo empregada, assim consideradas as excedentes às 07h20min diárias e às 44h semanais, com acréscimo do adicional de 65% (CCT) para aquelas prestadas em dias normais, e reflexos em verbas contratuais e resilitórias, no DSR, no aviso prévio, nos depósitos de FGTS com 40%, no 13° salário e nas férias acrescidas do terço constitucional, bem como pagamento de feriados trabalhados em dobro e adicional de 100% para as horas extras desses dias.

3.3. O pedido não pode ter o valor liquidado antes da exibição dos recibos de pagamento pela demandada, razão pela qual deixa de apontar o valor líquido do pedido, fulcro no art. 324, III do CPC.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

4.1. Postula-se a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de 15% em favor da procuradora da parte autora, a incidir sobre o valor que resultar da liquidação da sentença ou do proveito econômico obtido (art. 791-A, da CLT).

5. DA APLICABILIDADE SUPLETIVA DO ART. 324, §1° DO CPC AO PROCESSO DO TRABALHO:

5.1. No caso em tela, é materialmente impossível a reclamante liquidar a totalidade dos pedidos, considerando as particularidades da causa de pedir.

Explica-se.

No que toca ao pedido de pagamento de horas extras, o levantamento do valor líquido correspondente somente faz-se viável ante a apresentação de documentos pela parte reclamada, em especial, cartões ponto e recibos de pagamento de salário.

O apontamento prático ora lançado demonstra que a aplicabilidade do Art. 840, §1° da CLT não é absoluta, ainda que o enunciado normativo não possibilite, em uma primeira análise, situações excepcionais.

Assim sendo, denota-se a inexatidão do dispositivo, emergindo a necessidade de suplementação pela legislação processual comum, nos termos do Art. 769 da CLT e do Art. 15° do CPC.

Nessa senda, faz-se necessária a aplicação dos incisos do Art. 324, §1° do diploma processual cível, os quais pontuam as ― inevitáveis ― exceções à previsão de liquidez dos pedidos como requisito da petição inicial.

5.2. Diante do exposto, a parte autora deixa de liquidar os pedidos, apontando estimativa dos valores vencidos até o ajuizamento da ação, com fulcro no Art. 324, §1°, II e III do CPC, aplicável ao processo do trabalho, de acordo com a fundamentação, conforme art. 15 do CPC c/c art. 769 da CLT.

6. DA NECESSÁRIA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DO ART. 840, §1° DA CLT: DA INVIABILIDADE DE LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS PELA PARTE RECLAMANTE:

6.1. O art. 840, §1° da CLT estabelece, como requisito da petição inicial, que o pedido seja certo, determinado e que tenha seu valor indicado, sob pena de extinção sem resolução de mérito.

A aplicação literal do referido dispositivo ao processo trabalhista, no entanto, consubstancia afronta ao princípio constitucional do acesso à justiça, elencado no art. 5°, XXXV da 00.000 OAB/UF, uma vez que a exigência de liquidação na presente reclamação significa verdadeiro obstáculo ao ajuizamento da ação.

Isso pois, a elaboração de cálculo de liquidação dos pedidos elencados nesta exordial demanda conhecimento e técnica contábil complexa, que fogem dos conhecimentos do profissional de direito, e cuja execução somente seria precisa se realizada por profissional contador especializado.

Nessa senda, conforme exposto nos autos, a parte autora não tem condições econômicas de arcar com as custas processuais sem comprometer seu próprio sustento, de modo que a contratação e pagamento de profissional contábil

para elaboração de cálculo prévio ao ajuizamento da reclamatória inviabilizaria, de todo, o acesso do autor à tutela jurisdicional.

O Superior Tribunal de Justiça, no âmbito cível, consolidou o entendimento de que a exigência de liquidação dos pedidos deve ser flexibilizada nos casos em que houver dificuldade de apuração prévia do valor devido ou naqueles em que se fizerem necessários cálculos complexos para tanto. 1

A complexidade do cálculo necessário à liquidação dos pedidos, neste caso, é evidente.

Diante do exposto, trata-se de medida necessária e razoável a interpretação do art. 840, §1° da CLT conforme a Constituição Federal, em especial, à luz do Princípio do Acesso à Justiça, o que requer, o autor, no caso em tela.

6.2. Assim, esclarece que os valores dos pedidos apontados na presente exordial ― além daqueles enquadrados na exceção do Art. 324, §1° do CPC ― não são precisos, mas, sim, estimados, razão pela qual requer que, ao final da fase de conhecimento, seja oportunizada a liquidação dos valores efetivamente devidos ao reclamante, fulcro no art. 879 da CLT.

1 Nesse sentido, julgados dos processos:

REsp (00)00000-0000/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009.

AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009.

AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 16/03/2010.

7. DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

7.1. Os recolhimentos previdenciários deverão ser acompanhados da pertinente GFIP, conforme determinado no art. 105 da Instrução Normativa RFB n. 971, a fim de que o sistema CNIS do INSS seja alimentado com tais dados, beneficiando a trabalhadora quando do gozo de eventual benefício previdenciário, uma vez que os valores pagos deverão integrar seu salário de contribuição. Nesse sentido o entendimento da OJ 42 da SEEx do TRT da 4a Região e da Recomendação n° 01/2012 da Corregedoria Regional.

7.2. No tocante aos descontos fiscais, postula-se seja observada a Instrução Normativa RFB 1127, ou seja, calculados mês a mês, não se computando os juros na base de cálculo.

8. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

8.1. Postula-se que as parcelas deferidas nesta ação sejam acrescidas de juros de 1% ao mês contados da data do ajuizamento da ação (art. 883 da CLT), bem como de correção monetária, observado o IPCA-E, ou outro índice, desde que mais benéfico à parte reclamante, ao critério do julgador.

EX POSITIS , reclama e requer:

a) a concessão do benefício da justiça gratuita;

b) seja reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 760-B,

791-A, §4a e 844, §2° da CLT, afastando-se seus efeitos no caso em tela;

c) no efeito declaratório, postula que o Juízo, embora vigente a

Lei 13.467/17, declare que as alterações que prejudiquem direito do trabalhador não produzam efeitos para o contrato objeto desta reclamatória, vez que celebrada anteriormente à vigência da referida alteração legislativa, em respeito à cláusula pétrea de proteção ao direito adquirido;

d) o pagamento do adicional de insalubridade, a ser averiguado

por meio de perícia técnica , bem como reflexos em verbas contratuais e resilitórias, como no aviso prévio, nos depósitos de FGTS com 40%, no décimo terceiro salário, nas férias acrescidas do terço constitucional e nas horas extras prestadas, no valor estimado de R$ 00.000,00;

e) o pagamento de diferenças de horas extras, tanto no que

toca ao número, quanto à base de cálculo empregada, assim consideradas as excedentes às 07h20min diárias e às 44h semanais, com acréscimo do adicional de 65% (CCT) para aquelas prestadas em dias normais, e reflexos em verbas contratuais e resilitórias, no DSR, no aviso prévio, nos depósitos de FGTS com 40%, no 13° salário e nas férias acrescidas do terço constitucional, bem como pagamento de feriados trabalhados em dobro e adicional de 100% para as horas extras desses dias, no valor estimado de R$ 00.000,00;

f) honorários advocatícios de 15% em favor da procuradora da

parte autora, a incidir sobre o valor que resultar da liquidação da sentença ou do proveito econômico obtido (art. 791-A, da CLT);

g) seja aplicada interpretação do art. 840, §1° da CLT conforme

a Constituição Federal, em especial, à luz do Princípio do Acesso à Justiça, para que, ao final da fase de conhecimento, seja oportunizada a liquidação dos valores efetivamente devidos ao reclamante, fulcro no art. 879 da CLT;

h) recolhimentos previdenciários, que deverão ser

acompanhados da pertinente GFIP, conforme determinado no art. 105 da Instrução Normativa RFB n. 971, a fim de que o sistema CNIS do INSS seja alimentado com tais dados, beneficiando a parte autora quando do gozo de eventual benefício previdenciário, uma vez que os valores pagos deverão integrar seu salário de contribuição;

i) descontos fiscais, de acordo com a Instrução Normativa RFB

1127, ou seja, calculados mês a mês, não se computando os juros na base de cálculo;

j) juros e correção monetária, conforme item 8 da

fundamentação;

DIANTE DO EXPOSTO , requer V. Exa. se digne determinar:

I - a notificação da reclamada para que compareça à audiência

inaugural de conciliação e julgamento a fim de produzirem defesa sob pena de revelia e confissão;

II - a produção de todos os meios de provas em direito

admitidas, em especial a documentada ora juntada, testemunhal e pericial;

III - a procedência da presente reclamação trabalhista com a

consequente condenação da reclamada ao pagamento das parcelas postuladas, acrescidas de custas processuais e demais cominações legais;

IV - que a reclamada junte aos autos contratos sociais, recibos

de pagamentos, cartões-ponto, todos com assinaturas da parte trabalhadora (originais), normas coletivas da categoria, bem como demais documentos que se fizer

necessário, sob pena de aplicação do artigo 400 do CPC, por tratarem-se de documentos obrigatórios que a lei exige, não podendo as reclamadas furtar-se de exibi-los sob pena de confissão.

V - notificações e intimações exclusivamente em nome da

procuradora Nome, 00.000 OAB/UF , sob pena de nulidade.

Valor da causa provisório: R$ 00.000,00, a ser acrescido de honorários advocatícios de 15%.

Termos em que pede e espera deferimento.

Bento Gonçalves-RS, 13 de abril de 2018.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF