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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6114

Petição - Ação 1/3 de férias

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11/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 1a Turma

Órgão julgador: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

Última distribuição : 09/02/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: 1/3 de férias

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE PEQ EMPRESAS DE SÃO Nome(ADVOGADO) PAULO (APELANTE) NomeSOCIAL DO COMERCIO - SESC - NomeDE OLIVEIRA HESKETH registrado (a) civilmente como ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADO DE SÃO PAULO NomeDE OLIVEIRA HESKETH (ADVOGADO) (APELANTE) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA

EDUCAÇÃO (INTERESSADO) INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA (INTERESSADO) NomeNACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL SENAC (INTERESSADO)

LUMMA DESPACHANTE S/S LTDA (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Nome) Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 25/04/2017 12:59 Informações em Mandado de Segurança 16810 Informações Prestadas

18

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 01a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO-SP.

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

O NomeE PEQUENAS EMPRESAS DE SÃO PAULO - SEBRAE-SP , Nomesocial autônomo, sem fins lucrativos, criado com fundamento na Lei Federal 8.029/90, e regulamentado pelo Decreto Federal 8.154/90, com sede na cidade de São Paulo (SP), na EndereçoCEP: 00000-000, devidamente inscrito no Ministério da Endereço.245/0001-42, por seu advogado que esta subscreve, nos autos da medida supra, promovida por LUMMA DESPACHANTE S/S LTDA, vem, respeitosa e tempestivamente, apresentar suas

INFORMAÇÕES

requerendo sua juntada aos autos para os devidos fins, bem como a aplicação do disposto no artigo 229 do NCPC, concedendo a contagem em dobro dos prazos processuais, tendo em vista a multiplicidade de agentes no polo passivo da demanda estando cada um representado por seu próprio procurador.

No mais, afirma o subscritor a autenticidade dos documentos acostados à presente.

Primeiramente, em atendimento ao disposto no art. 7, inciso II da Lei 12.016/2009, vem informar que o SEBRAE-SP não tem interesse em compor a presente lide, em virtude de sua ilegitimidade passiva, como será adiante esclarecido, por não ser sujeito da relação jurídico-tributária ora apreciada.

I - DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE “CONDIÇÕES DA AÇÃO”:

No caso ora em análise é notória a ausência de legitimidade passiva, fato do qual resulta a ausência de condições da ação. Isto porque o SEBRAE-SP não compõe a relação jurídico-tributária apreciada, seja porque não há previsão legal para tanto, seja porque não tem competência nem capacidade tributária para efetivar as pretensões da autora caso esta saia vencedora, vez que, nos termos da IN 1.300 de 20 de novembro de 2012 da Receita Federal do Brasil, cabe à União efetuar a restituição e compensação de tributos. Nesses termos, o julgado abaixo segue no mesmo entendimento:

“Rejeito a preliminar acerca da denunciação a lide alegada pela União federal. A lei no 11.457/2007 transferiu, a partir de 02.05.2007, para a União (secretaria da receita federal), a capacidade tributária ativa para arrecadar, fiscalizar, lançar, inscrever e executar as contribuições em questão (artigos 2o e 3o). Sendo assim, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam do FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAI e SESI. Portanto, somente deve permanecer no polo passivo a União Federal.” (Processo:

0000982-71.2013.403.6100)

Há, portanto, de se extrair a legitimidade das normas de direito material, que atribuem à União única e exclusivamente a representação processual em que são discutidas verbas de índole tributária, como as ora em apreço.

Assim, a legitimidade é consequência lógica das regras de direito material, visto que decorre do fato de estarem autor e réu inseridos na mesma relação jurídico-material.

A ilegitimidade passiva do SEBRAE-SP está sendo reconhecida por esta Justiça Federal, como podemos ver nos julgamentos abaixo de primeira e segunda instâncias, com o seguinte teor:

“(...) O SEBRAE arguiu preliminar de ilegitimidade passiva. Acolho a preliminar porque, conforme mencionado pelo SEBRAE, cabe somente à União instituir, arrecadar e fiscalizar a contribuição previdenciária. O SEBRAE não faz parte da relação jurídica discutida e, por consequência é parte passiva ilegítima . Em decorrência do

reconhecimento da ilegitimidade passiva, a autora deverá arcar com as despesas e o pagamento dos honorários advocatícios do SEBRAE. (...)”

(Processo 0025287-85.2014.4.03.6100 que corre perante 11a Vara Federal de São Paulo) (grifos nossos)

“Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando a autora obter provimento judicial que declare a inexigibilidade de crédito tributário referente às contribuições previdenciárias (cota patronal e entidades terceiras) incidentes sobre a verba paga a seus empregados, em especial, o adicional de HORAS EXTRAS. (...) É O

RELATÓRIO. DECIDO. Inicialmente, tenho que somente a União tem legitimidade para figurar no pólo passivo da ação em que se discute o recolhimento de contribuições previdenciárias, haja vista deter ela a competência para instituir, arrecadar e fiscalizar o tributo em questão. Por conseguinte, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo FNDE, INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE e do INSS. Passo ao exame do

mérito. (...)”

(Processo 0011281-78.2011.4.03.6100 que corre perante 19a Vara Federal de São Paulo) (grifos nossos) “ PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA E ENTIDADES TERCEIRAS. ILEGITIMIDADE DAS TERCEIRAS ENTIDADES. FÉRIAS GOZADAS. REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO NA GRATIFICAÇÃO NATALINA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRIMEIRA QUINZENA DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS INDENIZA DAS. NÃO INCIDÊNCIA.

I - Nas ações em que se discute a inexigibilidade da contribuição a terceiras entidades sobre verbas indenizatórias, a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados mero interesse econômico, mas não jurídico

.

II - A despeito de apenas o SEBRAE apresentar recurso sobre o tema, tem-se que a legitimidade é um das condições da ação, e como tal pode ser analisada a qualquer tempo, mesmo de ofício.

III - Ilegitimidade do SEBRAE , SENAI, SESI, FNDE e INCRA. (...)”

(São Paulo, 16 de agosto de 2016. Relator: Desembargador Federal WILSON ZAUHY. Apelação / Remessa Necessária no 0007694-28.2014.4.03.00.000 OAB/UF) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADES TERCEIRAS. LEGITIMIDADE. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS-EXTRAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA MESMA ESPÉCIE E DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL. ARTIGO 170-A DO CTN. RESTITUIÇÃO.

1. Nas ações em que se discute a inexigibilidade da contribuição a terceiras entidades sobre verbas indenizatórias, a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados mero interesse econômico, mas não jurídico.

2. A despeito de apenas o SEBRAE ter apresentado recurso sobre o tema, tem-se que a legitimidade é uma das condições da ação, e como tal pode ser analisada a qualquer tempo, mesmo de ofício

.

3. Ilegitimidade do SEBRAE, assim como do SENAC, SESC, INCRA e FNDE, acolhida

. (...)

10. Apelo do SEBRAE, conhecido em parte, provido. Apelações da impetrante, da União e remessa oficial a que se dá parcial provimento. Prejudicadas as apelações do SESC e SENAC.

(São Paulo, 19 de julho de 2016. RELATOR: Desembargador Federal WILSON ZAUHY. Apelação / Remessa Necessária no 0016665-17.2014.4.03.00.000 OAB/UF) (grifos nossos)

No mais, a própria legitimidade está atrelada ao fato da procedência ou improcedência do pedido gerar efeitos diretos sobre as partes atuantes, é questão então de interesse de agir, que conjuga os elementos necessidade e utilidade, de forma que a ação para ser exercida deve conjugar a adequação do pedido ao sujeito e à medida, a fim de que o atendimento da pretensão judicial seja eficaz e gere efeito jurídico entre as partes.

Ora, sendo o SEBRAE-SP parte ilegítima, não pode arcar com as decisões do feito, tanto assim é que, caso concedida a segurança, não será o SEBRAE-SP responsável pelo cancelamento da dívida muito menos pela cessação na cobrança de referidas rubricas.

Nas palavras de Nelson Nery, as condições da ação devem ser preenchidas “não só para propor ou contestar ação, mas também para ter direito a obter sentença de mérito (favorável ou desfavorável)”. Vislumbra-se assim, a carência da ação no presente feito, alegada em momento oportuno em razão do art. 337 do NCPC, cujo efeito imprescindível é a extinção do processo sem resolução de mérito em relação ao SEBRAE-SP.

A ilegitimidade repousa no fato da Receita Federal não ser mero agente arrecadador a que alude o art. 7o, § 3o, do CTN, mas pessoa jurídica de direito público titular do poder-dever de fiscalizar, arrecadar e exigir a contribuição questionada, inclusive procedendo ao lançamento de ofício, se necessário, sendo ainda titular da obrigação de repassar a aludida exação à entidade destinatária dos recursos, que no caso, é centralizada no SEBRAE Nacional, que posteriormente, repassa aos SEBRAEs Estaduais, ou seja, os recursos arrecadados no Estado de São Paulo podem não ser destinados, pelo SEBRAE Nacional, ao SEBRAE/SP.

Desse modo, pelo SEBRAE-SP ser ente de cooperação com encargos definidos em lei, não tem legitimidade para figurar como litisconsorte na ação, pois eventual procedência não o alcançará, já que, por disposição legal, a responsabilidade de fiscalizar e arrecadar as contribuições sociais é da Receita Federal, e não do SEBRAE-SP, não podendo, por falta de competência tributária ativa, cobrar, aplicar sanções, desonerar ou restituir o contribuinte da obrigação tributária ex lege .

Portanto, não é o fato dos SEBRAE-SP poder ser o destinatário de parcela das verbas questionadas que o torna sujeito passivo do feito, já que, tão somente seria apenas o destinatário,

vez que esta parcela é revertida em prol da sociedade, não restando qualquer remanescente de verba pública apartada do orçamento discriminativo deste Nomesocial autônomo.

II - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SEBRAE-SP (Estadual) EM RELAÇÃO AO SEBRAE

NACIONAL:

O Nomee Pequenas Empresas de São Paulo (SEBRAE-SP) é pessoa jurídica diversa do NomeBrasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE Nacional), senão vejamos:

1. O SEBRAE-SP tem sede e foro na EndereçoCEP: 00000-000, São Paulo/SP, distinto do SEBRAE Nacional , que tem sede e foro no SEPN, EndereçoCEP 00000-000, Brasília/DF;

2. O Estatuto Social do SEBRAE-SP encontra-se registrado no 3o Cartório de Registro de Títulos e Documentos em São Paulo/SP, com cópia arquivada em microfilme, sob o no 522.553, também distinto do SEBRAE Nacional que está registrado sob o no 1.106 do Livro no A-2, do 1o Ofício de Registro de Pessoas Jurídicas em Brasília/DF;

3. O SEBRAE-SP tem CNPJ/MF sob o no 00.000.000/0000-00, diverso do SEBRAE Nacional

, que tem CNPJ/MF sob o no 00.000.000/0000-00.

Compete assim, ao SEBRAE Nacional, por força de lei, a atribuição para receber e gerir as contribuições parafiscais objeto do litígio, como se deduz das disposições constantes do art. 8o, § 3o e 4o, da Lei 8.029/90, e dos arts. 6o e 7o, do Decreto 99.570/90, que transcrevemos abaixo:

Lei 8.029/90 - Art. É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, mediante sua transformação em Nomesocial autônomo. § 3o. Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1o do Decreto-Lei no 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de: § 4o. O adicional de contribuição a que se refere o § 3o deste artigo será arrecadado e repassado mensalmente pelo órgão ou entidade da Administração Pública Federal ao Cebrae, ao NomeSocial Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil –

Apex-Brasil e ao NomeSocial Autônomo Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI, na proporção de 85,75% (oitenta e cinco inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) ao Cebrae, 12,25% (doze inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) à Apex-Brasil e 2% (dois inteiros por cento) à ABDI. (grifamos)

Decreto 99.570/90 - Art. 6o. O adicional de que trata o § 3o do art. 8o da Lei no 8.029, de 12 de abril de 1990, será arrecadado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS e repassado ao SEBRAE no prazo de 30 (trinta) dias após a sua arrecadação. (grifamos) Art. 7o. (...) § 2o. Os recursos terão a seguinte destinação: a) quarenta e cinco por cento serão aplicados nos Estados e Distrito Federal, sendo metade

proporcional ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Nome- ICMS, e o restante proporcional ao número de habitantes, de acordo com as diretrizes e prioridades regionais estabelecidas pelos Conselhos Deliberativos dos Sebrae/__ em consonância com as orientações do Conselho Deliberativo do SEBRAE.

Evidente, portanto, pelo que se colhe na norma legal pertinente, bem como, da simples leitura dos Estatutos do SEBRAE Nacional e dos SEBRAE Estaduais, que são pessoas jurídicas diversas e apenas devolvem à sociedade em forma de prestação de Nomeos montantes que lhe são repassados.

É de se ressaltar então que o adicional discutido no processo originário é arrecadado e repassado pela União ao SEBRAE Nacional que por sua vez distribui aos SEBRAE Estaduais, de acordo com critérios estabelecidos na legislação e nos Estatutos Sociais.

Assim, a legitimidade é consequência lógica das regras de direito material, visto que decorre do fato de estarem autor e réu inseridos na mesma relação jurídico-material. O julgado a seguir traz o mesmo entendimento:

Processo: 0006425-37.2012.4.03.6100 *** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio “Converto o julgamento em diligência. Acolho a preliminar arguida pelo SEBRAE-SP, às fls. 409/432, para determinar sua exclusão do polo passivo da lide e, por conseguinte, determinar seja notificado o NomeBrasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE, com endereço no SEPN, Endereço, para que tome ciência do presente feito, nos termos do art. 7o, II da Lei 12.016/2009. Após notificação daquele, decorrido o prazo legal para manifestação, tornem os autos conclusos para sentença. Oportunamente, remetam-se os autos ao SEDI, para exclusão do SEBRAE-SP do polo passivo. Publique-se e Intime-se.” (Disponibilização D. Eletrônico de sentença em 06/11/2012 ,pag 191/205)

Nestes termos, caso seja o entendimento deste MM. Juízo de que o SEBRAE deva compor o polo passivo da presente demanda, deverá então, o SEBRAE-SP ser substituído e citado em seu lugar o SEBRAE Nacional, devido ao fato de ser este o destinatário direto dos valores ora questionados, ou seja, o que recebe as quantias repassadas pela União.

III - DA AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA LEGAL PARA A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE

VALORES: Por fim, há de se observar que por força da Instrução Normativa 1300/12 da Receita Federal do

Brasil, não cabe compensação das contribuições destinadas ao “Sistema S”, devendo a restituição ser processada administrativamente em face exclusivamente da União.

À vista de todo o exposto, 1. O SEBRAE-SP informa seu desinteresse em compor a presente lide, dada a sua

ILEGITIMIDADE PASSIVA;

2. Requer, em virtude do princípio da eventualidade, sejam os pedidos do impetrante julgados improcedentes em relação ao SEBRAE-SP;

3. Por fim, que, todas as informações e avisos deverão ser levados a efeito no endereço dos procuradores do réu, na EndereçoCEP: 00000-000.

Termos em que, Pede e espera deferimento. São Paulo, 25 de abril de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF