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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.21.0012

Petição - Ação Adicional de Hora Extra

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA 2a VARA DE TRABALHO DE MOSSORÓ/RN

R EF . PROCESSO N ° . 0000000-00.0000.0.00.0000

R ECLAMANTE : Nome

R ECLAMADA : P ETROBRAS - P ETRÓLEO B RASILEIRO S/A

Nome : Nome E SERVICOS PETROLIFEROS LTDA

PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A , devidamente qualificada nos autos em epígrafe, por seus advogados legalmente constituídos, nos termos dos inclusos instrumentos de procuração e substabelecimento, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar, tempestivamente,

RECURSO ORDINÁRIO

em face da sentença prolatada pro esse MM. Juízo, requerendo que, após o cumprimento das formalidades de estilo, sejam os autos do processo em epígrafe, juntamente com as razões de recurso em anexo e os inclusos comprovantes de recolhimento das custas e do depósito recursal, remetidos ao E. Tribunal Regional do Trabalho ad quem .

Em atendimento ao dever previsto no artigo 77, V, da Lei 13.105 de 2016, requer-se o registro da mudança do endereço profissional dos advogados que representam a parte ora postulante: EndereçoCEP 00000-000 . Requer, outrossim, que sejam determinadas as necessárias modificações no registro do processo em epígrafe, de modo que todas as comunicações futuras dos atos processuais respectivos sejam efetuadas, de forma exclusiva e imprescindível 1 , em nome da Bel. Nome (00.000 OAB/UF) , nos termos do artigo 272, §5°, do vigente Código de Processo Civil.

Termos em que

Pede deferimento.

Natal/RN, 29 de setembro de 2017.

LETÍCIA DE ANDRADE ALBUQUERQUE Nome

MARQUES

Advogada - 00.000 OAB/UF

Advogado - 00.000 OAB/UF

1 CPC/2015, artigo 272, §5°, do Código de Processo Civil: "§ 5° Constando dos autos pedido expresso para que as

comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicará nulidade".

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E GRÉGIO T RIBUNAL R EGIONAL DO T RABALHO DA 21 a R EGIÃO,

Emérito(a) Desembargador(a) Relator(a),

R EF . PROCESSO N ° . 0000000-00.0000.0.00.0000

R ECLAMANTE : Nome

R ECLAMADA : P ETROBRAS - P ETRÓLEO B RASILEIRO S/A

Nome : Nome E SERVICOS PETROLIFEROS LTDA

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Pela Recorrente,

Intenta a recorrente recurso ordinário em face da sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedente a reclamatória epigrafada, impondo à Petrobrás a condenação subsidiária, conforme dispositivo abaixo transcrito:

III - DISPOSITIVO. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos conste, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da segunda ré, extingo sem resolução do mérito o pedido relativo à integralização de parcelas na base de cálculo para as horas extras e adicional noturno, nos termos do art. 330, I, combinada com §1°, II, todos do NCPC, e no mérito, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos constantes na Reclamatória ajuizada por Nome, para condenar as Reclamadas, Nome E SERVICOS PETROLIFEROS LTDA e PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS, esta última de modo subsidiário, a pagar ao reclamante: diferença salarial a partir de novembro 2012 a 01/07/2015, observando-se a diferença entre o salário base pago ao autor e o salário mínimo profissional (9 vezes o salário mínimo vigente a cada época) conforme apontado no id. dafc3de. Defiro, outrossim, os reflexos em aviso prévio, férias proporcionais e indenizadas mais 1/3, 13°s salários, FGTS, multa fundiária, horas extras e reflexos, adicional de periculosidade, sobreaviso e noturno. Concedido o benefício da justiça gratuita ao reclamante. Liquidação por cálculos, observados os encargos previdenciários e fiscais, os juros e a

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correção monetária. Custas pela parte reclamada no importe de R$ 9.362,15, calculadas sobre R$ 468.107,35, valor da condenação, conforme tabela em anexo, que integra também este dispositivo. Com a ciência da presente decisão e dos cálculos de liquidação, declara-se que a reclamada tem conhecimento do "quantum debeatur", de forma que se torna desnecessária a realização de citação executiva. Observe-se a incidência de juros, em consonância com a Lei n. 8.177/91, art. 883 da CLT e Súmulas 200 e 211 do C. TST, a partir do ajuizamento da ação, no importe de 1% ao mês, sob a forma simples. A atualização monetária somente deve ocorrer a partir do vencimento da obrigação, sendo certo que, em sede trabalhista, tal momento se dá no mês subsequente ao da prestação dos serviços, segundo a exegese do art. 459, parágrafo único, da CLT e Súmula 381 do C. TST. A atualização dos débitos previdenciários observará os índices da tabela SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia), nos termos do § 4° do artigo 879 da CLT. Em caso de não pagamento no prazo de 15 (quinze) dias após o trânsito em julgado e liquidação da presente decisão, a execução terá seu curso iniciado com a realização de atos de constrição patrimonial. Notifiquem-se as partes.

(...)

DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

FUNDAMENTAÇÃO

Conheço dos embargos, posto que tempestivos, passando a apreciar o mérito.

De fato ocorreu a omissão apontada pelo embargante pois a sentença não se pronunciou expressamente sobre a tese da litisconsorte de que a reclamada principal não lhe prestou serviços exclusivos e que o autor não estava diretamente vinculado as sondas operadas diretamente pela estatal.

Sanado a omissão esclarecemos que a litisconsorte, ao alegar Ao alegar à existência de um fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do reclamante a demandada atraiu para

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si o ônus de comprová-lo, nos termos do art. 373 do CPC. Disso não se desincumbiu seja pela via testemunhal ou documental.

Nos controles de campo anexados a inicial (fls. 92/124) está registrada a vinculação do autor a sondas diversas das alegadas pela estatal. Nos poucos comprovantes de quitação de créditos trabalhistas que a Nome encaminhou para a Petrobras consta o nome do reclamante (fls. 532/925).

No seu depoimento pessoal, o preposto da Nome (transcrito na ata de fls. 1151/1152) afirma que " que os técnicos e os engenheiros nas operações poderiam se substituir uns aos outros nas operações, o que era autorizado inclusive nos contratos da Petrobras", admitindo assim que os empegados não estavam vinculados a uma única contratante e que um podia substituir o outro em qualquer situação. Fica claro que as normas de atuação da Nome eram fixadas pela Petrobras.

A estatal não produziu contraprova testemunhal.

Por fim, cabe ainda destacar a informação prestada na petição de fls. 1127/1133 no sentido de que o campo petrolífero de CARDEAL era operado conjuntamente pela Petrobras e pela Partex. Este argumento não foi contestado.

Como a decisão foi omissa no ponto reconhecido, o prazo para comprimento começa a contar da ciência desta sentença.

CONCLUSÃO

Ante o exposto , decide a 2a Vara do Trabalho de Mossoró julgar PROCEDENTES os embargos de declaração aviados por PETROLEO BRASILEIRO S A - PETROBRAS, interpostos em tempo e modo adequados, para, reconhecendo a ocorrência de omissão na decisão atacada, esclarecer as razões pelas quais rejeito a tese da estatal de que o reclamante não esteve vinculado ao contrato de prestação de serviços mantido com a Nome, mas prestou serviços a outra petrolífera.

Sem custas adicionais.

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Todavia, a r. sentença recorrida, merece reforma, conforme passa a demonstrar, de modo articulado.

I. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A.

Através da r. sentença recorrida, o MM. Juízo a quo declarou a responsabilidade subsidiária da PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A , ora recorrente, julgando procedentes as postulações formuladas na reclamação trabalhista em epígrafe pelo reclamante, ora recorrido.

Tal decisão a quo não pode prosperar, uma vez que a PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A não deve figurar como parte nos autos em questão, pelo que prescreve o artigo 267, inciso VI do CPC/1973, correspondente ao artigo 485, VI, do vigente Código de Processo Civil, e o artigo 71, Lei 8.666/93.

Desse modo, a PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A não deve figurar no polo passivo da presente demanda, com fundamento no art. 71 da Lei Licitatória, que prevê a exclusão da responsabilidade subsidiária da instituição tomadora de serviço, pois as obrigações trabalhistas serão suportadas exclusivamente pela empresa prestadora de serviços.

Nada obstante, a Recorrente não é parte legítima para figurar no polo passivo da presente querela, como litisconsorte, vez que o Reclamante foi contratado para trabalhar pela reclamada principal . , empresa esta que mantém contrato de prestação de serviços com a ora Litisconsorte.

Ademais, deve-se reforçar que Petrobras trouxe à apreciação deste Douto Juízo questão preponderante com aptidão direta para fulminar a pretensão autoral, todavia, ainda pendente de apreciação. Veja que, em suma, ressaltou em sede de defesa que não reconhece a atuação do reclamante em favor da Cia ., tendo inclusive nomeado o verdadeiro responsável pelas operações nos poços citados na exordial.

Conforme informações da defesa, de todos os serviços registrados nas páginas 07 e 08 da Inicial, em apenas um único Relatório Operacional Interno da PETROBRAS, desta UO-RNCE/EXP/AAG, a Fiscalização da PETROBRAS presente na Operação de Perfilagem, na Sonda, identificou a presença do Sr. Nome na Operação de Perfilagem do Poço 7-ET- 1425D-RN, de 22/12/2014. Diante desse fato, a Fiscalização

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Contratual encaminhou e-mail à Nome e solicitou esclarecimentos sobre o referido empregado, pois o mesmo não encontrava-se cadastrado no SISPAT em nenhum Contrato com a PETROBRAS. Vide Anexo:"RO Pendência de informações no SISPAT - Sr. Nome.pdf".

Ainda referente aos serviços registrados nas páginas 07 e 08 da Inicial, informou a litisconsorte que as siglas dos poços CLD-7, CLD-8, CLD-9, CLD-10, CLD-12 e CLD- 13 são trabalhos realizados para outra Operadora, a PARTEX, no Campo de CARDEAL e não serviços prestados à PETROBRAS. Motivo pelo qual fundamentou o pedido de ilegitimidade passiva da ora embargante, como dito, ainda pendente de apreciação.

Considerando, ainda, que a recorrente é empresa pública, resta inexorável que o contrato de trabalho entabulado entre o recorrido e a Reclamada principal não pode gerar vínculo de qualquer natureza com aquela.

Analisando o contrato de prestação de serviços entre a reclamada principal e a litisconsorte, ora recorrente, já anexado aos autos, é clarividente que todo o ato jurídico praticado pela PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A . com a reclamada principal foi sobejamente perfeito, na forma da Lei de licitações (Lei Federal n°. 8.666/93). Além do mais, não há nenhuma autorização por parte recorrente de que seria possível uma subcontratação.

Neste diapasão, conclui-se que o descumprimento da obrigação por parte do verdadeiro empregador, cujo ônus descrito no art. 71, da Lei licitatória é de sua inteira responsabilidade, não devendo ser interpretado pelos D. Magistrados o entendimento de que a Litisconsorte tem culpa in eligendo , muito menos ser deferida a responsabilidade subsidiária.

Compulsando os autos, verificou-se que toda a reclamatória trabalhista do autor, no que tange ao chamamento da litisconsorte à lide, funda-se exclusivamente na Súmula 331, TST, de modo que tal enunciado declara que a responsabilidade apenas é concedida à litisconsorte se for provada a culpa in eligendo desta, o que não restou atestado em nenhum momento da fase instrutória, caindo por terra a tese da responsabilidade subsidiária, não devendo, portanto, a sentença ser mantida neste ponto.

Desta forma, conclui-se que a Reclamada principal era a única e real empregadora, inexistindo qualquer vínculo, que se diga empregatício, entre o Autor e a Petrobrás, razão pela qual deverá a decisão monocrática ser reformada nesse sentido, devendo, portanto, a Litisconsorte ser excluída da presente lide.

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Ademais, a responsabilidade subsidiária não se presume, deve ser provada. Para que a recorrente fosse condenada subsidiariamente, na forma do Enunciado 331, TST, era preciso que tivesse recebido a prestação de serviços do reclamante como tomadora.

Desta forma, como já mencionado anteriormente, a PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A é parte manifestamente ilegítima para figurar no polo passivo da presente ação, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos essenciais para configuração do contrato de trabalho e sua consequente responsabilidade subsidiária. Denota-se que tal incumbência cabe à reclamada principal, empresa responsável pela contratação do reclamante, ora recorrido.

II. DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ENTRE AS RECLAMADAS - LICITUDE DA CONTRATAÇÃO.

Diante dos argumentos narrados em preliminar, não pode esta Litisconsorte ser mantida no polo passivo da presente demanda, na condição de litisconsorte, sendo responsabilizada subsidiariamente perante os encargos trabalhistas deferidos em sentença monocrática, uma vez que entre a Reclamada Principal e a ora recorrente não fora firmado Contrato.

A denominada empresa prestadora de serviços especializados, como é o caso da reclamada principal , desenvolve atividades gravadas de licitude, sendo a única responsável pela contratação, direção e remuneração da prestação pessoal de serviços de seus empregados, em observância ao que dispõe os artigos 2° e 3° da CLT.

Ademais, conforme já explanado, é fundamental noticiar-se que inexiste proibição legal relativamente à avença celebrada entre a Contestante e a reclamada principal. Muito pelo contrário, eis que o Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 10°, § 7°, recomenda a prática desse negócio jurídico, conforme se depreende do texto abaixo exarado:

"Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,

coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o

crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração

procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas,

recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante

contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente

desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução."

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Desta feita, conclui-se que o negócio jurídico entabulado entre a Litisconsorte e a reclamada principal foi implementado à luz do que preceitua e determina o Estatuto da Licitação (Lei n°. 8.666/93) e o Decreto-Lei n.° 200/67, e, no caso específico da Contestante, nos termos do artigo 67 da Lei 9.487/97, que assim dispõe:

"Art. 67 - Os contratos celebrados pela PETROBRAS, para aquisição de

bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório

simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República."

Ademais, no caso em exame, não se configura qualquer espécie de culpa por parte da Litisconsorte, porquanto selecionou a licitante dentre as demais concorrentes de acordo com o que preconiza a Lei 8.666/93, nos artigos 27, 38 e 45.

Diante das condições apontadas nas referidas previsões legais, é importante salientar que as mesmas são de caráter predominantemente objetivo, atendendo a Administração Pública, da qual é parte integrante a recorrente, à política econômica do Governo Federal, tão auditada recentemente, assim como aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, aos quais a Litisconsorte se encontra adstrita, por força de imperativo constitucional (00.000 OAB/UF. Art. 37, caput ).

O descumprimento da obrigação por parte da Contratada, cujo ônus descrito no artigo 71, § 1° da Lei de Licitações, é de sua inteira responsabilidade, não pode ser interpretado como indício de culpa por parte da Administração Pública.

No esteio desta linha de raciocínio, é que o Decreto-Lei n°. 2.300/86, em seu artigo 61, nega em seu bojo qualquer responsabilidade da Administração Pública, aí inserida as sociedades de economia mista, como é o caso da PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A , ora Litisconsorte, relativamente aos encargos trabalhistas, fiscais, dentre outros. A Lei n°. 8.666/93 em seu artigo 71, reproduziu, ipsis litteris , o que se achava insculpido no artigo 61 do Decreto-Lei n°. 2.300/86. Veja-se:

" Art. 71 - o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,

previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do

contrato.

§1° - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos

referidos neste artigo, não transfere à administração pública a

responsabilidade de seu pagamento."

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Noutro plano, a Lei 8.666/1993, em seu artigo 70, impõe ao contratado, de maneira exclusiva, a responsabilidade pelos danos causados, tanto à administração contratante como a terceiros, vejamos:

"Art. 70 - O contratado é responsável pelos danos causados

diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa

ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa

responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão

interessado."

Como demonstrado alhures, deve esse E. Tribunal, observando os comandos da lei, especialmente no que se refere à licitação e contratação, isentar esta Litisconsorte dos encargos trabalhistas na presente demanda, por se tratar de atribuição em sentido estrito do prestador de serviços, conforme prescreve texto de lei federal transcrito acima.

É importante ressaltar a aplicação da Súmula n°. 331, III, do C. TST, vez que se adapta perfeitamente à presente demanda:

" Súmula 331 - TST

(...)

III - não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação

de serviços de vigilância (lei n° 7.102, de 20.06.83) de conservação e

limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-

meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinação direta." (grifos nossos)

Tal dispositivo descreve o caso sub examine , uma vez que a função desenvolvida pelo Reclamante, mediante subordinação direta de sua força de trabalho, à Reclamada Principal, é justamente uma das muitas atividades realizadas por prestadoras de serviços, com o propósito de possibilitar à realização de suas próprias atividades.

Ou seja, apesar de a atividade desenvolvida pelo reclamante aproveitar à Litisconsorte, a atividade exercida pelo obreiro à Reclamada principal, nada tem a ver com as atividades-fim da Contestante. Desta forma, todos os direitos suprimidos durante a prestação do serviço devem ser exigidos unicamente à Reclamada principal, posto que foi com esta que o Reclamante realizou contrato de trabalho, laborando em serviços ligados à atividade-meio da PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A .

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Ademais, a própria CLT não determina qualquer responsabilidade ao tomador dos serviços, como é o caso da Contestante, seja subsidiária ou até mesmo solidária. O art. 2°, §2°, daquele diploma assevera apenas a responsabilidade solidária da Empresa Principal e de suas subordinadas, que constituem grupo industrial, comercial ou de qualquer atividade econômica. Aqui é necessário que haja controle, direção ou administração de uma sobre as outras, o que não é o caso.

Inexiste responsabilidade solidária porque o vínculo a que se refere o parágrafo 2°, do art. 2° consolidado, é estranho ao vínculo obrigacional subscrito pelas Reclamadas. Além disso, somente legitimaria o chamamento, não obstante a "nullus obligatio" quando se evidenciasse a inidoneidade econômica e financeira da 1a Reclamada, assim decidindo o E. T.R.T. de São Paulo:

"A solidariedade de que trata o art. 2°, § 2°, da CLT é material e não

processual. O chamamento de empresa do grupo para responder pela

execução somente deve ser permitida quando a empregadora

aparente mostrar-se inidônea economicamente e financeiramente."

Conforme a Súmula 331, item V , é entendimento recente e reiterado do TST, que o ente público, tomador de serviços, ao constatar a fiscalização nas obrigações trabalhistas da reclamada principal não responde subsidiariamente pelo inadimplemento destas , a responsabilidade subsidiária não decorre meramente da insolvência, ocorre que os julgamentos de primeira e segunda instância estão ignorando a jurisprudência do tribunal superior, vale a pena relembrar tal dispositivo.

" Súmula 331 - TST

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Atualmente a tendência do TST é determinar, com perfeição, a exclusão da litisconsorte da lide por ausência da responsabilidade subsidiária, tendo em vista que esta provou a proteção dos direitos dos trabalhadores na fiscalização dos contratos de trabalho,

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inclusive impondo multas, sendo o caso da PETROBRAS em todos os contratos com as empresas prestadoras de serviços, não caracterizando culpa in vigilando.

" RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA . I. No julgamento da ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 é constitucional. Por outro lado, quando do debate da matéria pelo Plenário da Suprema Corte, o Exmo. Min. Cezar Peluso, então relator do processo, fez registrar entendimento no sentido de que a declaração de constitucionalidade da norma do art. 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/91 não impede o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública com amparo nos fatos da causa, nem - que a Justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração -. Diante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16/DF, o Tribunal Superior do Trabalho revisou o entendimento consagrado na sua Súmula n° 331, para inserir o item V ao verbete sumular, registrado sob a seguinte redação: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada -. II. Ao manter a atribuição da responsabilidade subsidiária da Recorrente (ECT), embora constatado que o ente público foi diligente na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira Reclamada (Equipe Empresa de Vigilância Armada Ltda.), a Corte Regional contrariou o entendimento contido no item V da Súmula n° 331 desta Corte Superior. III. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Súmula n° 331, V, desta Corte Superior, e a que se dá provimento.

(TST - RR: 0000.0000.0000.0000 325-12.2011.5.03.0153, Relator:

Nome, Data de Julgamento: 06/11/2013, 4a Turma, Data

de Publicação: DEJT 08/11/2013)"

Caso seja mantida a condenação sobre a litisconsorte, ficará evidenciada clara afronta ao TST , logo, diante dos esclarecimentos longamente prestados e fundamentados, assim como evidenciada a inexistência de norma legal que regulamente qualquer responsabilidade da Contestante perante o inadimplemento das obrigações

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concernentes à Reclamada principal, não resta qualquer dúvida de que deve ser reformada a decisão, e ser excluída a Recorrente da presente lide.

III. DA SÚMULA 331, INCISO V, DO C. TST - DA NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA.

Observe-se, com efeito, que o cerne da presente demanda, no que se refere à responsabilidade subsidiária da litisconsorte, tem como espeque a Súmula 331, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Referido Diploma define expressamente:

SÚMULA 331, TST :

"(...)

II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa

interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da

administração pública direta, indireta ou fundacional (artigo 37, inciso

II, da CF).

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública indireta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. ( grifei)

Assim sendo, mais especificamente o item V, da referida súmula, aduz que os entes da administração direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a conduta culposa.

Cabe ressaltar que, em momento algum, restou comprovada a culpa in eligendo, nem tampouco a in vigilando, pois, conforme a doutrina define, a culpa in eligendo é aquela que se atribui ao proprietário, patrão, empregador, pelas faltas cometidas por seus

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serviçais, empregados ou prepostos na execução de atos ou omissões que possam causar dano a outrem, desde que ocorridos no exercício do trabalho, já a culpa in vigilando é aquela em que se imputa à pessoa, em razão de prejuízos ou danos causados a outrem, por atos de pessoas, sob sua dependência , consequentes da falta de vigilância ou atenção que deveria ter, de que resultam os fatos motivadores dos danos e prejuízos causados.

Ora, Excelência, não pode a PETROBRAS ser responsabilizada por possíveis danos, uma vez que não houve nenhuma conduta culposa por parte desta. Ressalvando-se ainda que o contrato de trabalho foi entabulado exclusivamente entre o reclamante, ora recorrido, e a reclamada principal, a qual, nesse estado de coisas, deve ser exclusivamente responsável por seus eventuais danos ou omissões em face de seus empregados. Além disso, é ônus do empregado a efetiva prova da conduta culposa da litisconsorte, o que não se verifica nos presentes autos.

Frisa-se, por oportuno, destacar que o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho vem modificando o entendimento esposado por suas Turmas, a favor da Contestante. Vejamos:

"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO . Provável ofensa ao artigo 71, § 1°, da Lei 8.666/93 - tendo em vista a discussão sobre a responsabilidade subsidiária da administração pública - autoriza o provimento do agravo de instrumento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. O item V da Súmula 331 do TST assenta o entendimento de que a responsabilidade supletiva, em casos de terceirização de serviços, só pode ser atribuída à Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando. No caso, não é possível verificar a conduta culposa da Petrobras, uma vez que o e. Tribunal Regional do Trabalho confirmou a condenação subsidiária com fundamento tão somente no inadimplemento das obrigações trabalhistas. Nesse contexto, impõe-se a improcedência do pedido em relação à Petrobras. Recurso de revista conhecido por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e provido. (Processo N° RR- 107500-10.2008.5.21.0011. Relator Min. Alexandre de Souza Agra

Belmonte. Publicado em: 05/10/2012" (destaque de agora).

"DECISÃO: por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no

mérito, dar-he provimento para determinar o julgamento do recurso de revista. Acordam, ainda, por unanimidade, julgando o recurso de revista, na forma do art. 897, § 7°, da CLT, dele conhecer, por violação do art. art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão recorrido, absolver a PETROBRAS da condenação

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como responsável subsidiário. Prejudicado o exame dos temas recursais remanescentes. EMENTA: RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CU LPA IN VIGILANDO E IN ELIGENDO.CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93. ADC N° 16-DF. SÚMULA N° 331, V, DO TST. Não restou evidenciada, no acórdão regional, a conduta culposa da PETROBRAS, segunda reclamada, especialmente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços como empregadora, sendo inaplicável, à hipótese, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal . Em consequência, a sociedade de economia mista não responde subsidiariamente, em face da regra inscrita no art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC n° 16/DF. O acórdão do Tribunal Regional divergiu dessa orientação, dando ensejo ao provimento do recurso de revista. Recurso de revista conhecido e provido. Processo N° RR-97741-90.2006.5.21.0011 Relator Min. Walmir Oliveira da Costa. Publicado em: 05/10/2012" (destaque de agora).

A responsabilidade subsidiária aplicada ao ente público, data máxima vênia dos entendimentos contrários, viola o princípio da razoabilidade porque obriga o tomador do serviço à assunção de encargos do verdadeiro empregador, o que, por óbvio, a terceirização visa evitar.

Dessa feita, as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, vêm aplicando novas jurisprudências, utilizando-se da nova redação dada a mencionada súmula, afastando a responsabilidade da subsidiária da PETROBRAS , por entenderem que não restou evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93. Assim sendo, não se pode concluir que houve ausência de fiscalização por parte da ora Litisconsorte, das obrigações contratuais e legais pela prestadora de serviço como empregadora, não podendo esta responder pelo eventual inadimplemento das obrigações trabalhista por parte do empregador.

Ademais, já são numerosos os julgados recentes, que determinam a exclusão da responsabilidade subsidiária da Petrobrás. Vejamos:

" RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA . I. No julgamento da ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 é constitucional. Por outro lado, quando do debate da matéria pelo Plenário da Suprema Corte, o Exmo. Min. Cezar Peluso, então relator do processo, fez registrar entendimento no sentido de que

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a declaração de constitucionalidade da norma do art. 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/91 não impede o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública com amparo nos fatos da causa, nem - que a Justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração -. Diante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16/DF, o Tribunal Superior do Trabalho revisou o entendimento consagrado na sua Súmula n° 331, para inserir o item V ao verbete sumular, registrado sob a seguinte redação: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada -. II. Ao manter a atribuição da responsabilidade subsidiária da Recorrente (ECT), embora constatado que o ente público foi diligente na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira Reclamada (Equipe Empresa de Vigilância Armada Ltda.), a Corte Regional contrariou o entendimento contido no item V da Súmula n° 331 desta Corte Superior. III. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Súmula n° 331, V, desta Corte Superior, e a que se dá provimento. (TST - RR: 3251220115030153 325-12.2011.5.03.0153, Relator: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 06/11/2013, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 08/11/2013)"

" Ementa: 1. AGRAVO DE INSTRUMENTO Em face da plausibilidade da indicada afronta ao art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para o amplo julgamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. 2. RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA . O Tribunal Superior do Trabalho inseriu o item V no texto da Súmula 331 para ajustar-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da Administração Pública (tomadora dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora dos serviços . Situação fática cuja prova material não se revela neste feito. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento para excluir da condenação a atribuição de responsabilidade subsidiária à reclamada e, em consequência, excluí-la da relação processual . (RR - 12500- 69.2011.5.21.0013, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 17/10/2012, 5a Turma, Data de Publicação: 19/10/2012)" (destaques de agora).

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Outrossim, como se pode extrair do arcabouço fático-jurídico, veja-se que não se comprovou qualquer tipo de falha da tomadora durante a fiscalização dos serviços prestados que pudesse infirmar a demonstração da sua regularidade, argumento que se soma para corroborar a inexistência de responsabilidade da PETROBRAS pelo eventual inadimplemento das verbas vindicadas.

IV. DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DA RECLAMADA PRINCIPAL.

Na remota hipótese de serem ultrapassas as preliminares aqui postas, o que é pouco provável, convém neste momento aduzir algumas considerações.

Na exordial, o reclamante, ora recorrido, limita-se apenas a indicar a recorrente como litisconsorte, sem demonstrar a conformação dos requisitos legais para a inclusão da PETROBRAS na condição de corresponsável, ou mesmo responsável subsidiária, por eventuais descumprimentos, pela reclamada principal, das obrigações ínsitas ao pacto de trabalho que estes teriam firmado, quando seria ônus seu, na condição de parte demandante, provar os pretensos fatos constitutivos do direito vindicado, tais como a pretensa inaptidão financeira da reclamação financeira à época da celebração do contrato com a PETROBRAS ou suposta ausência de fiscalização do atendimento das obrigações legais por parte reclamada principal.

Neste diapasão, considerando que cabe ao Reclamante o ônus probatório da insuficiência econômica da Reclamada principal na presente demanda, para fundamentar o chamamento da recorrente como litisconsorte, não resta outra alternativa senão a reforma da r. sentença recorrida, para que seja afastada a responsabilidade subsidiária da PETROBRAS , ora recorrente, por eventuais obrigações trabalhistas ínsitas ao liame entre a parte recorrida e a reclamada principal.

V. DA INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO DE EMPREGO.

Ad cautelam , trabalhando com a hipótese de que não seja acatada a preliminar arguida, o que se cogita somente por amor ao debate e tendo em vista a postura dialética que impõe às partes abordar todas as matérias de defesa e de ataque na primeira vez que comparece aos autos, passa a litisconsorte a impugnar os termos deferidos na sentença de primeiro grau.

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É cediço que existem regimes jurídicos diferenciados para os servidores da Administração direta e para os empregados das Sociedades de Economia mista, como é o caso da recorrente.

A opção por um regime ou outro é feita, em regra, pela Constituição ou pela Lei. Exemplificando: o artigo 173, § 1°, da Constituição determina que a empresa pública, a sociedade de economia mista e as suas subsidiárias que explorem atividade econômica se sujeitem a regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Assim, tal previsão constitucional não deixou qualquer opção à Administração Pública e nem mesmo ao legislador; quando este instituir, por Lei, uma entidade para desempenhar atividade econômica, tendo que submetê- la ao direito privado.

Sabe-se que os empregados da recorrente são empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público. Em outras palavras, emprego público é núcleo de encargos de trabalho a ser preenchido por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista.

A acessibilidade aos cargos públicos, funções e empregos públicos se dá mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme previsto no Art. 37, I da Constituição Federal. A obrigatoriedade de concurso público, ressalvados os cargos em comissão e empregos com essa natureza, refere-se à investidura em cargo ou emprego público, isto é, ao ingresso em cargo ou emprego isolado ou em cargo ou emprego público inicial da carreira na Administração direta ou indireta.

Assim, não se pode, portanto, concluir ter havido um contrato individual de trabalho, nos moldes previstos na legislação trabalhista comum, entre o reclamante/recorrido e a litisconsorte passiva ora recorrente, pois quanto a isso é pacífico o entendimento da doutrina e da jurisprudência dominantes sobre a matéria em apreço.

Ora, se houve contrato de trabalho esse se deu entre o reclamante/recorrido e a reclamada principal, empresa única e exclusivamente responsável pelos encargos trabalhistas e fiscais dos mesmos.

A relação de trabalho depende da existência, de fato, dos requisitos configuradores, quais sejam: a subordinação jurídica, a continuidade da prestação de serviços, a onerosidade e a pessoalidade.

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Nenhum desses elementos esteve presente entre o reclamante/recorrido e a ora recorrente, como já bastante frisado, motivo pelo qual estão ausentes as características inerentes ao contrato de trabalho . Em suma, inexiste possibilidade legal de se configurar uma relação de emprego entre as partes, como pretende o reclamante/recorrido, já que não estão configurados os requisitos exigidos por Lei.

Com base no que foi exaustivamente explanado não se admite que a recorrente seja responsabilizada por um contrato de trabalho que sequer existiu. Não é justo que venha a peticionaria arcar com os encargos trabalhistas de pessoa a qual nunca contratou.

A inadimplência de outrem com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais de seus empregados não transfere à administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (art. 71, parágrafo 1° da Lei 8.666/93).

Mais uma vez, impende ressaltar que, sendo a PETROBRAS sociedade de economia mista, controlada pela União, descabe a conformação de vínculo trabalhista, sobretudo pelas vias transversas de uma responsabilidade subsidiária, sem que haja aprovação prévia em concurso público, com estrita observância da norma positivada no artigo 37 da Constituição Federal, que restará frontalmente malferido caso não seja reformada a r. sentença recorrida em relação à ora recorrente:

"A administração pública direta, indireta ou fundacional, de

qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre

nomeação e exoneração."

VII. DA CONCLUSÃO E PEDIDOS.

Ante o exposto, pugna a PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A pelo conhecimento do presente recurso ordinário por essa E. Corte, uma vez que estão atendidos todos os pressupostos de admissibilidade, e, no mérito, que dê provimento ao recurso, para reformar a sentença, para que seja reconhecida sua ilegitimidade passiva ad causam , ou, alternativamente, para que seja reconhecida a ausência de preenchimento dos pressupostos fáticos e jurídicos da responsabilidade subsidiária em relação à ora recorrente quanto a

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eventuais obrigações ínsitas ao contrato de trabalho que tenha sido estabelecido entre o reclamante/recorrido e a reclamada principal.

Caso não acolhido o pleito anterior, pugna pela reforma da r. sentença recorrida para que seja afastada a aplicação do artigo 475-J do CPC de 1973, bem como do seu correspondente artigo 523 do vigente CPC, por incompatível com o rito previsto na Justiça do Trabalho.

Em atendimento ao dever previsto no artigo 77, V, da Lei 13.105 de 2016, requer-se o registro da mudança do endereço profissional dos advogados que representam a parte ora postulante: EndereçoCEP 00000-000 . Requer, outrossim, que sejam determinadas as necessárias modificações no registro do processo em epígrafe, de modo que todas as comunicações futuras dos atos processuais respectivos sejam efetuadas, de forma exclusiva e imprescindível 2 , em nome da Bel. Nome (00.000 OAB/UF) , nos termos do artigo 272, §5°, do vigente Código de Processo Civil.

Termos em que

Pede deferimento.

Natal/RN, 29 de setembro de 2017.

LETÍCIA DE ANDRADE ALBUQUERQUE Nome

MARQUES

Advogada - 00.000 OAB/UF

Advogado - 00.000 OAB/UF

2 CPC/2015, artigo 272, §5°, do Código de Processo Civil: "§ 5° Constando dos autos pedido expresso para que as

comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicará nulidade".

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