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26 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.06.0005

Petição - Ação Tomador de Serviços / Terceirização contra Itaú Unibanco

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 5a VARA DO TRABALHO DA CIDADE DO RECIFE - PE.

PROCESSO Nº ATORD-0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

ITAÚ UNIBANCO S/A. , nos autos do processo em destaque, em que contende com Nome, vem através do seu advogado infra-assinado, tendo em vista a interposição dos embargos de declaração por parte da exequente, apresentar as CONTRARRAZÕES AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , com fulcro no art. 897-A, da CLT, e assim o faz mediante as razões a seguir.

DA TEMPESTIVIDADE

A notificação para manifestação a impugnação aos cálculos se deu em 15.10.2020 (quinta-feira) e seguindo as regras processuais vigentes e nos moldes da Súmula n.º 01/TST e art 775 da nova CLT (Lei 13.467/2017), para contagem dos prazos em dias úteis, tem-se que este começou a fluir em 16.10.2020 (sexta-feira) com termo final no dia 22.10.2020 (quinta- feira).

Portanto, apresentados hoje, é tempestiva a manifestação sobre os embargos de declaração.

No mais, os advogados que assinam a presente impugnação aos cálculos foram devidamente habilitados nos autos, seja pela participação na audiência, seja pela outorga de poderes através de instrumento procuratório presente nos autos.

DOS PRESSUPOSTOS DOS EMBARGOS

DATA VENIA, não merece acolhimento os embargos de declaração, pois, não foram elaborados de conformidade com os limites legais, uma vez que não há nos mesmos qualquer erro material ou omissão na decisão, restando configurado o manifesto embargos protelatórios, conforme a seguir se demonstra.

DO MÉRITO

Alega a embargante omissão no julgado embargado, sob o fundamento de preclusão da matéria que não estariam alcançadas pela exceção, bem como declara a inconstitucionalidade de dispositivos indicados no julgado.

DA COISA JULGADA MATERIAL E A PRECLUSÃO

Vale ressaltar, primeiramente, que a coisa julgada no processo presente se deu posteriormente a decisão do STF, sobre a licitude da terceirização, motivo pelo qual o MM juízo, de forma correta, julgou inexigível o título, com os seguintes fundamentos:

"... Cumpre fazer uma retrospectiva acerca do presente feito.

Sentença proferida em 21/10/2016, julgando improcedente a ação (fls. 915/918).

Acórdão proferido em 14/02/2017 que reconheceu o vínculo com o banco porque foi reconhecido que "Patente que os serviços prestados pela autora estavam diretamente relacionados à atividade-fim do ITAÚ UNIBANCO, havendo subordinação a este demandado, ainda que nas instalações da empresa terceirizada" , concluindo que "Destarte, dou provimento parcial ao apelo obreiro para declarar, com base no disposto no art. , da CLT, a nulidade da contratação da reclamante pela CONTAX S.A., e reconhecer a formação do vínculo de emprego entre ela e a empresa tomadora de serviços, ITAÚ UNIBANCO S.A., e determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para que sejam apreciados os demais itens do pedido, desde que relacionados ao reconhecimento de vínculo, como entender de direito, proferindo-se nova decisão" . (fls. 1095/1106).

Nova sentença proferida em 01/05/2017 (fls. 1198/1200).

Novo acórdão proferido em 15/09/2017 (fls. 1536/1553).

Em 13/11/2017 foi negado seguimento ao recurso de revista interposto pela CONTAX (fls. 1703

/1706).

O C. TST negou provimento ao agravo de instrumento em 31/08/2018.

Em 19/03/2020 foi publicado o despacho em que o C. TST negou seguimento ao recurso extraordinário.

Consta na aba" movimentações "o trânsito em julgado em 08/06/2020.

Essas são as informações preliminares que merecem ser feitas antes de adentrar ao mérito da questão.

Pois bem.

O STF firmou tese ao julgar o RE 958.252 e ADPF 324, em 30.08.2018, entendendo ser "lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão de trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Na esteira dos entendimentos consolidados no STJ e STF, é desnecessário o aguardo do trânsito em julgado para aplicar a tese firmada em julgamento de recurso extraordinário sobre repercussão geral...

Por fim, ressalte-se que houve expressa menção à modulação dos efeitos daquele entendimento, salvaguardando os processos em que tenha havido coisa julgada, o que não se enquadra, obviamente, o caso presente, eis que, como visto, o trânsito em julgado se deu em junho de 2020.

De acordo com o art. 884, § 5.º, da CLT, considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

Interpreta-se o dispositivo legal acima indicado em conjunto com as disposições dos art. 525, §§ 12, 14 e 15, e 535, §§ 5.º, 7.º e 8.º, do NCPC.

No caso presente, friso, a decisão transitou em julgado em data posterior ao julgamento da ADPF 324 e o RE 00000-00F.

Desta feita, com razão a parte executada em suscitar a inexigibilidade do título executivo em sede de Exceção de Pré-executividade, independentemente de propor Ação Rescisória.

Como visto linhas acima, toda a condenação está fundada no reconhecimento da ilicitude da terceirização em relação à atividade-fim...

Desta feita, como o Supremo Tribunal Federal admitiu expressamente a licitude da terceirização da atividade-fim da empresa, mostra-se diametralmente oposta a essa interpretação o fundamento da condenação havida nestes autos, motivo pelo qual tenho por inexigível o título executivo judicial, nos moldes dos dispositivos legais mencionados na presente decisão.

III - DISPOSITIVO

Diante do exposto e considerando o que mais dos autos consta, decido ACOLHER A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE , nos termos da fundamentação supra, parte integrante do presente dispositivo como se nele estivesse transcrita, para declarar a inexigibilidade do título executivo judicial e, por consequência, extinta a presente execução.

Intimem-se as partes."

Logo a alegação do embargante de preclusão da matéria, não se aplica ao caso presente, visto que o executado tinha a seu dispor o argumento da inexigibilidade do título, no momento dos embargos à execução.

O MM juízo, entendendo o limite da coisa julgada no processo julgou a questão considerando extinto o título, já que toda a base do pedido estava formulada com a ilicitude da terceirização, visto que o caso seria apenas de execução dos efeitos do vínculo alegado.

Por fim, tem-se que a decisão do STF tem efeitos preclusivos nos seguintes termos:

Pela perda de uma faculdade ou poder processual no curso do processo, que pode ser ocasionada.

A execução, no caso presente, não teve seu decurso de prazo, e a fase para exercício do poder ou faculdade (preclusão temporal) , não ocorreu no caso tela, uma vez que foi tempestivo os embargos à execução do Reclamado.

Assim, prevê o artigo 507 do NCPC que é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão, o que só ocorreria, no caso presente, após a fase dos embargos à execução.

DA CORRETA DECISÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Pretende o embargante efeito modificativo para desconstituir a decisão proferida na exceção de pré-executividade apresentada pela Reclamada, contudo, nenhuma razão lhe assiste, senão vejamos.

Ressalte-se que a exceção de pré-executividade é uma medida admitida pela doutrina e pela jurisprudência, possibilitando ao executado apresentar a referida medida, por meio de simples petição nos próprios autos, para questionar a execução.

A exceção de pré-executividade tem o intuito de impedir que o executado se submeta aos gravames decorrentes dos atos constritivos de uma execução, quando esse título executivo estiver eivado de vícios quanto à sua legalidade, prescrição, entre outras matérias de ordem pública (pressupostos processuais, legitimidade e condições da ação executiva), as quais podem ser identificadas e conhecidas de ofício pelo juízo, sem a necessidade de estabelecimento do contraditório, podendo também tratar de questões de mérito, quando houver nesse caso prova pré-constituída das alegações. Em ambas as situações, devem estar munidas de provas contundentes e eficazes, capazes de demonstrar ao magistrado a ilegalidade de seu cabimento antes mesmo da penhora.

Assim, a função da exceção de pré-executividade é atacar a execução fundada em créditos com a exigibilidade suspensa ou extinta e no presente caso, como bem frisou o D. Juízo na decisão proferida, o trânsito em julgado da ação ocorreu, após a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento em conjunto da ADPF 324 e do RE 958.252, que ocorreu em 30/08/2018, quando foi firmado o posicionamento que entendeu pela licitude da terceirização de serviços, ainda que envolva atividade-fim da empresa tomadora .

Desta forma, resta incontestável a inexigibilidade do título judicial, não podendo ser acolhido os embargos, por não haver omissão na decisão recorrida pela parte reclamante, sob pena de violação aos art. 525, § 14 do CPC c/c art. 884, § 5º da CLT.

O Embargo de declaração da Autora alega omissão no julgado, por não apreciar nada a respeito da alegação feita pela parte, ora Embargante, em sua impugnação à exceção de pré- executividade de coisa julgada material em razão do trânsito em julgado em momentos distintos.

Entretanto, não há lei que obrigue o julgador a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado os motivos para proferir a sua decisão.

O julgador tem o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na sua decisão, ou no seu despacho interlocutório, conforme entendimento abaixo transcrito.

Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada, conforme já decidiu o STJ na decisão a seguir: 1a Seção. EDcl no MS 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).

Alega ainda a Embargante o seguinte:

Que a matéria relativa ao vínculo empregatício e às verbas a que foi condenado o Reclamado, ainda não transitou em julgado no STF que reconheceu a inconstitucionalidade da Súmula 331, I e III, do TST.

Vale lembrar que a decisão do STF foi de aplicação imediata e despeito de outros questionamentos a Súmula 331 do C. TST foi julgada inconstitucional para os efeitos do vinculo

empregatício e a legalidade da terceirização. Negar esse direito à parte é negar a ampla defesa prevista na CF.

DA CONSTITUCIONALIDADE DO § 5º DO ART 884 DA CLT

Sustenta o embargante que o § 5 do art. 884 da CLT ingressou ao dispositivo legal em comento através da Medida Provisória 2.180-35/2001, quando somente poderia ter sido adicionado ao referido artigo da CLT através de Lei Complementar.

Em contramão às alegações da parte recorrente, cumpre frisar que o § 5º do art. 884 da CLT permanece vigente, válido e eficaz, sendo aplicável ao caso decidido, portanto não há que se falar em sua inconstitucionalidade.

Desta forma, revela-se incabível a pretensão de declaração de inconstitucionalidade do aludido dispositivo legal.

Ademais, inexiste a inconstitucionalidade formal alegada, porquanto a criação do ato legislativo em questão ocorreu em conformidade com as normas de competência e os procedimentos estabelecidos para o seu devido ingresso no ordenamento jurídico.

Ressalta-se que as matérias sujeitas a Lei Complementar estão consubstanciadas nos artigos 146, III e 155, § 2º, XII da CF, porém o direito do trabalho não consta como matéria atinente aos respectivos dispositivos, circunstância esta que afasta as alegações autorais.

Como é cediço, a matéria pertinente ao direito material do trabalho pode ser modificada por viés de medida provisória, portanto revela-se incongruente a premissa autoral.

Outrossim, conforme já frisado em preliminar de incompetência absoluta, a alegação de inconstitucionalidade que se amolda ao quadro fático deve ser realizada através do controle abstrato, e não pelo meio difuso com faz a parte agravante na hipótese dos autos.

Improcedem, portanto, as alegações da parte embargante.

DA APLICABILIDADE DO ART. 525, § 14 DO CPC

No que tange à inaplicabilidade do art. 525, § 14, do CPC, tal argumento carece de embasamento legal, conforme adiante será elucidado.

Em síntese, a parte exequente afirma que as decisões do STF referentes ao ADPF 324 e RE 958.252, não possuem o condão de fulminar o título executivo judicial, tendo em vista que o juízo que proferiu a sentença fundamentou a mesma em outros dispositivos legais que não as decisões do STF. Equivocadas as afirmações em tela, senão vejamos.

O caso epigrafado trata de licitude da terceirização, assim como as decisões do STF, portanto é absolutamente inócua a discussão acerca das fundamentações contidas no título executivo judicial, já que é o dispositivo que faz coisa julgada.

Sendo aplicável o dispositivo em destaque, improcedem as alegações autorais.

Destarte, a improcedência dos embargos é à medida que se espera, ante a falta dos pressupostos validos para o mesmo, sob pena de violação ao devido processo legal.

DO REQUERIMENTO FINAL

Por todo o exposto, requer a V.Exa. o provimento da presente manifestação bem como a improcedência dos embargos, como medida da mais salutar JUSTIÇA!

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Recife, 21 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF