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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.06.0013

Petição - Ação Abono Pecuniário

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Isto posto, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I do CPC, era da recorrida o ônus de provar a existência de diferenças de comissões, que entendia devidas, eis que fato constitutivo do direito postulado.

Desse ônus, todavia, não se desincumbiu a Recorrida, eis que os autos prescindem de provas acerca da tese exposta na inicial, ou seja, de que referidas comissões não eram corretamente quitadas, vez que não há nos autos nenhum elemento de prova nesse sentido.

Imperioso destacar, ainda no aspecto do ônus da prova, que a recorrida não juntou aos autos qualquer de seus contracheques, nos quais viriam expostos os valores devidos sob as rubricas ora discutidas.

O fato da RV e do prêmio campanha representarem mera liberalidade da empresa ora Recorrente, uma forma de incentivo aos seus empregados para o atingimento de metas, sem qualquer obrigatoriedade ou compromisso quanto ao referido pagamento.

Assim, requer que seja reformada tal decisão quanto ao pagamento das comissões, porquanto estes foram corretamente pagos, sempre que observada a satisfação dos critérios estabelecidos pela Recorrente, sendo certo que nos meses em que não recebeu, é porque não preencheu os requisitos, pelo que nada é devido.

Do Intervalo Intrajornada

Verifica-se Doutos Julgadores que o juízo sentenciante deferiu à Recorrida o pagamento da remuneração correspondente a uma hora de intervalo intrajornada por dia trabalhado, face o reconhecimento da jornada de trabalho informada pela Recorrida na inicial.

Nos termos acima explicitados, a Recorrente e o banco Recorrido produziram provas em sentido oposto ao da jornada de trabalho indicada pela Recorrida na peça exordial, especialmente através da juntada de cartões de ponto, provas emprestadas e inspeção judicial realizada na CONTAX, oportunidade em que restou comprovado que inexiste extrapolação ao limite diária da jornada de trabalho que enseje a concessão de intervalo intrajornada de 01 (uma) hora, conforme equivocadamente entendeu a sentença recorrida.

A documentação acostada pelo banco Recorrido, afasta completamente a fundamentação da sentença do juízo de piso, de que a Recorrida cumpria jornada superior a 06 (seis) horas diárias sem gozar do intervalo mínimo de 01 (uma) hora previsto no artigo 71 consolidado.

Inobstante, a jornada efetivamente praticada pela Recorrida era de 06 (seis) horas diárias, evidente que o intervalo intrajornada aplicável à espécie é aquele previsto no § 1º do artigo 71 da CLT, qual seja, 15 (quinze) minutos, in verbis:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas .

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

Esclarece-se, mais uma vez, que em sua jornada diferenciada a menor, a parte Recorrida, nos termos da NR 17, anexo II, gozava dos seguintes intervalos: (i) dez minutos de pausa após a primeira hora de trabalho; (ii) dez minutos antes da última; e

(iii) vinte minutos de intervalo para repouso e alimentação.

Vale dizer que o intervalo de 20 minutos não é computado na jornada de trabalho da recorrida, conforme determinado na própria NR 17, itens 5.4.1 e 5.4.2 e conforme estabelecido no artigo 71, § 1º, da CLT, conforme já acima transcrito.

Ainda, conforme também já acima mencionado, a jurisprudência possui entendimento consolidado, no sentido de que os intervalos de descanso não são computados na jornada de trabalho.

Significa dizer que a contratação para jornada de seis horas já exclui o direito às diferenças de intervalo intrajornada se observado o intervalo de quinze minutos para descanso (tanto mais na presente situação, em que a obreiro já usufruía quarenta minutos diários de repouso intrajornada!).

Outrossim, repita-se, todo e qualquer elastecimento da jornada, SE OCORREU, FOI EVENTUAL e devidamente remunerado como hora extra. Entender diversamente do quanto ora elucidado seria verdadeiro e repulsivo bis in idem.

Desta feita, não faz jus a Recorrida ao intervalo intrajornada de 01h, eis que não trabalhava em jornada superior a 06h diárias e usufruía de 03 intervalos diários, sendo 02 intervalos de 10 minutos e 01 intervalo de 20 minutos.

Isto posto, requer-se a reforma do julgado para que seja excluída da decisão a condenação no pagamento da remuneração correspondente a 1h de intervalo intrajornada.

Ademais, observe-se que a sentença proferida contraria o teor da Súmula 437, IV, do TST, além do que incorre em divergência jurisprudencial, merecendo, assim, ser reformado por este C. Tribunal Superior do Trabalho.

Explica-se. O inciso IV da Súmula 437 deste E. Tribunal possui o seguinte teor:

Súmula nº 437 do TST

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nº s 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Endereçoe 27.09.2012

(...)

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Percebe-se que o inciso IV da súmula acima transcrita dispõe que, ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o intervalo intrajornada de no mínimo uma hora. A súmula é expressa, Preclaros Julgadores, quanto à necessidade de que a extrapolação da jornada de seis horas seja habitual, reiterada, de maneira que, se assim não for, não se aplica a hipótese ali prevista.

No caso concreto, o próprio juízo constatou que a extrapolação da jornada de seis horas era eventual, esporádica, não detendo o caráter de habitualidade.

Ora, se não há habitualidade na extrapolação da jornada diária de seis horas, como bem observado pelo comando sentencial, não há o que se falar em intervalo intrajornada mínimo de uma hora. Se a obreira ultrapassou a jornada de forma esporádica, eventual, lhe é devido tão somente o intervalo de 15 (quinze) minutos, o que era respeitado pela Recorrente, caindo por terra, data vênia , o entendimento abarcado em sentença

Tal entendimento inclusive diverge da jurisprudência de outros Regionais, os quais entendem que a ausência de habitualidade afasta o direito ao intervalo intrajornada de no mínimo uma hora, senão vejamos:

(00)00000-0000- INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. JORNADA ORDINÁRIA DE 6H. O entendimento consolidado na Súmula nº 437, IV, do c. TST, é de que, ultrapassada com habitualidade a jornada ordinária

de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora. Não demonstrada a existência de sobrelabor habitual, havendo diversos meses sem pagamento de horas extras, é indevida a condenação ao pagamento de 1h. Recurso ordinário obreiro não provido, no aspecto. (TRT 18a R.; RO 0010615- 33.2013.5.18.0013; Segunda Turma; Rel. Des. Breno Medeiros; DJEGO 07/04/2014)

Nota: Repositório autorizado do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009. - grifos nossos

JORNADA DE 6 HORAS. INTERVALO INTRAJORNADA. A extrapolação esporádica da jornada de seis horas não enseja a concessão de intervalo intrajornada de uma hora, na forma do caput do artigo 71, CLT, por ausência do requisito habitualidade, expressamente consignada no item IV da Súmula 437, TST. (TRT 2º R.; RO 0000311-87.2014.5.02.0076; 14a Turma; Rel. Des. Francisco Ferreira Jorge Neto; DEJT 17/10/2014) - grifos nossos

Neste mesmo sentido, entendeu este C. Tribunal ao enfrentar a matéria, conforme se extrai dos julgados abaixo transcritos:

(00)00000-0000- RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA. Nos termos do artigo 765 da CLT, o juiz tem ampla liberdade na direção do processo, devendo velar pelo rápido andamento da causa. Ademais, de acordo com o disposto no artigo 130 do CPC, cabe-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Na hipótese, o magistrado constatou que a testemunha do reclamante faltava com a verdade, motivo pelo qual indeferiu o prosseguimento do seu depoimento. Identificada pelo juiz a quebra do compromisso legal da testemunha de dizer a verdade, a continuidade do depoimento torna-se absolutamente inútil, uma vez que não poderá ser utilizado como elemento de prova idôneo. Por outro lado, o direito de apresentar testemunhas em juízo foi plenamente garantido à parte. O fato de o depoimento ter sido considerado inidôneo não representa, por si só, violação do direito de se defender amplamente. Recurso de revista de que não se conhece. INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. JORNADA DE SEIS HORAS. PRORROGAÇÃO APENAS EVENTUAL. O entendimento desta Corte Superior,

consubstanciado na Súmula nº 437, IV, do TST, é no sentido de que havendo prorrogação habitual da jornada de 6 (seis) horas, o empregado faz jus ao intervalo intrajornada mínimo de uma hora. Todavia, essa não é a hipótese dos autos, uma vez que o quadro fático registrado pelo Tribunal Regional revela que a prestação de horas extras ocorria apenas de forma esporádica, em poucos dias. Ainda que se dê interpretação mais ampla para o conceito de habitual previsto no aludido verbete, é certo que não alcançaria a extrapolação meramente episódica da jornada contratual de 6 (seis) horas, como a que foi registrada no caso. Recurso de revista de que não se conhece. BASE DE CÁLCULO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. O artigo 477, § 8º, da CLT, ao estabelecer que o empregador pagará multa no valor equivalente ao salário do empregado, por óbvio referiu-se ao conceito legal fixado no artigo 457, §§ 1º e , da CLT. Assim, a aludida penalidade deve ser calculada a partir do conjunto de parcelas de natureza salarial, e não apenas sobre o salário-base, como deferiu a Corte Regional. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. ARTIGOS 389, 395 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO AO PROCESSO DO TRABALHO. Ressalvo meu posicionamento pessoal, no sentido de que são plenamente aplicáveis ao processo do trabalho os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, que consagram o princípio da restituição integral e garantem, assim, a inclusão dos honorários advocatícios dentre as consequências oriundas do inadimplemento da obrigação. Não se trata, data venia, de discussão em torno da preservação, nesta Especializada, do jus postulandi e, por isso mesmo, não há conflito com os precedentes calcados na Súmula nº 219 do TST, que permanece incólume. Todavia, por disciplina judiciária, adoto a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, que rejeita a aplicação desses dispositivos no processo trabalhista, conforme julgamento do E-00.000 OAB/UF- 66.2008.5.03.0055, na sessão de 20/03/2014. Recurso de revista de que não se conhece. (TST; RR 0000097-06.2013.5.03.0173; Sétima Turma; Rel. Min. NomeMascarenhas Brandão; DEJT 04/12/2015; Pág. 1813) Exclusividade Magister: Repositório autorizado On-Line do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009. - grifos nossos

(00)00000-0000- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL. RITO SUMARÍSSIMO. LEI Nº 13.015/2014. INTERVALOINTRAJORNADA. JORNADA DE TRABALHO DE SEIS HORAS. AUSÊNCIA DE PRORROGAÇÃO

HABITUAL DA JORNADA. O TRIBUNAL REGIONAL, AMPARADO PELO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS, CONSIGNOU QUE NÃO HOUVE SOBRELABOR HABITUAL SUPERIOR ÀS SEIS HORAS DIÁRIAS DE TRABALHO PACTUADAS. AUSENTE A HABITUALIDADE DA PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE SEIS HORAS, NÃO SE HÁ FALAR EM INTERVALOINTRAJORNADA MÍNIMO DE UMA HORA NEM EM REMUNERAR O PERÍODO PARA DESCANSO E ALIMENTAÇÃO NÃO USUFRUÍDO COMO EXTRA, ACRESCIDO DO RESPECTIVO ADICIONAL. INCÓLUME, POIS, O ITEM IV DA SÚMULA Nº 437 DO TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST; AIRR 0001226-23.2014.5.03.0137; Quinta Turma; Rela Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 20/11/2015; Pág. 2131)

Exclusividade Magister: Repositório autorizado On-Line do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009. - grifos nossos

Observa-se, pois, que o juízo, além de contrariar a Súmula 437 deste C. Tribunal, também incorreu em dissenso jurisprudencial, ao adotar entendimento diverso daquele adotado por outros Regionais.

Salienta-se que a Recorrente concedeu corretamente o intervalo intrajornada à Recorrida, em verdade, em período superior ao mínimo legal (concedia 20 minutos), sendo certo que não há o que se falar em condenação da Recorrente ao pagamento de qualquer valor a título de hora extra por supressão do intervalo intrajornada.

Portanto, em razão da contrariedade à súmula e do dissenso jurisprudencial, impõe-se a reforma da sentença para excluir da condenação o pagamento a título de intervalo intrajornada, conforme fundamentação acima apresentada.

Da Inaplicabilidade do Divisor 150 para Apuração das Horas Extras

No que atine à decisão do juízo sentenciante no sentido de aplicar o divisor 150 para apuração das horas extras deferidas, importa destacar a improcedência do pedido, pelo que a reforma da decisão de piso é medida que se impõe.

Ainda que se admita o enquadramento bancário do Recorrido, apenas a título de argumentação, a utilização do divisor de 150 é totalmente contrária aos ditames do próprio TST.

E tal raciocínio decorre do fato do dia sábado, para o bancário, admitindo-se, apenas por hipótese, que se mantenha o enquadramento bancário da

recorrida, sem nada conceder, ser considerado como dia útil não trabalhado e não como dia de repouso semanal remunerado. Entendimento este que está pacificado através da súmula nº 113 do TST. In verbis:

Súmula nº 113 do TST

BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTIL (mantida) - Endereçoe 21.11.2003 - O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração .

Some-se a isso o fato de não existir nas normas coletivas acostadas aos autos comando explícito considerando o sábado como dia de repouso semanal remunerado.

Há na verdade cláusula normativa determinando, apenas, a repercussão das horas extras sobre o dia de sábado, de modo que não se pode inferir que tal regra tenha o condão de desvirtuar a natureza jurídica do dia de sábado para considera-lo como dia de repouso remunerado e não dia útil não trabalhado.

Ad cautelam, a súmula nº 124 do C. TST, tem-se o divisor 180 como decorrência do reconhecimento do direito à jornada especial de seis horas, em se tratando de bancário, cuja jornada de trabalho semanal é de 30 (trinta) horas, devendo-se considerar totalmente improcedente este pedido, ficando desde já consignado o referido pedido.

Segue abaixo a divergência existente face algumas jurisprudências do TST e de diversos Tribunais:

(00)00000-0000- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. DIVISOR. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA. 1. O acórdão regional estabeleceu como premissa que o ajuste coletivo da categoria considera o sábado dia de descanso remunerado, o que deu ensejo à adoção do divisor 150 no cálculo das horas extras devidas. 2. Nas razões de agravo de instrumento, o reclamado refere-se ao fato de que a cláusula prevista em norma coletiva não considerou o sábado como dia de descanso semanal remunerado, mas apenas determinou que os reflexos de horas extras prestadas durante toda a semana anterior incidissem nos repousos, inclusive nos sábados. 3. Demonstrada, no caso, contrariedade à Súmula nº 124, I, a, do TST, vez que a norma coletiva não afirma expressamente que o sábado é dia de repouso remunerado, mas apenas que não será considerado dia útil. 4. Por força do artigo 896, a, da CLT, devido o processamento do recurso de

revista. 5. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. - grifos nossos

RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. SÁBADOS. REFLEXOS. DIVISOR. NORMA COLETIVA. 1. Prevalece o entendimento nesta Quarta Turma de que a mera previsão em norma coletiva acerca da repercussão de horas extras habituais na remuneração do sábado não implica reconhecer tal dia como de descanso semanal, para efeito de adoção dos divisores 150 e 200, nos termos da Súmula nº 124, I, desta Corte. 2. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, no particular, para determinar a aplicação do divisor 180 para cálculo das horas extras . (TST; RR 0000563- 24.2012.5.15.0133; Quarta Turma; Rela Desa Conv. Rosalie Michaele Bacila Batista; DEJT 14/08/2015; Pág. 1150 ) - Nota: Repositório autorizado do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009 - grifos nossos

(00)00000-0000- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. DIVISOR. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. SÁBADO. NORMA COLETIVA. 1. O acórdão regional entendeu que o ajuste coletivo da categoria considera o sábado como dia de repouso remunerado, o que ensejou a adoção do divisor 150 para fins de cálculo das horas extras e o pagamento do trabalho aos sábados com adicional de 100%. 2. Demonstrada contrariedade às Súmulas nº 113 e 124, II, a, do Tribunal Superior do Trabalho, no caso, vez que a norma coletiva não estipula ser o sábado dia de repouso remunerado, mas apenas determina que os reflexos de horas extras prestadas durante toda a semana anterior incidam nos repousos, inclusive sábados . 3. Por força do artigo 896, a, da CLT e da Súmula nº 333 desta Corte, devido o processamento do recurso de revista. 4. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1. A controvérsia acerca da recepção do art. 384 da CLT pela Constituição Federal encontra-se dirimida no âmbito desta Corte. Tal dispositivo legal não ofende o princípio da isonomia. Destarte, subsiste a obrigatoriedade de concessão do intervalo para descanso de 15 (quinze) minutos antes da prorrogação da jornada de trabalho da mulher. 2. Decisão regional em consonância com a jurisprudência dominante do TST. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. 3. Recurso de revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. DIVISOR. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. SÁBADO. NORMA COLETIVA.

1. Prevalece o entendimento nesta Quarta Turma de que a mera previsão em norma coletiva sobre a repercussão de horas extras habituais na remuneração do sábado não implica reconhecer tal dia como de descanso semanal, para efeito de adoção dos divisores 150 e 200, previstos no item I, da Súmula nº 124, desta Corte. 2. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento . (TST; RR 0001243-87.2013.5.15.0128; Quarta Turma; Rela Desa Conv. Rosalie Michaele Bacila Batista; DEJT 23/10/2015 ; Pág. 1386) Exclusividade Magister: Repositório autorizado On-Line do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009. - grifos nossos

RECURSO DE REVISTA. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. PROJEÇÃO. BAIXA NA CTPS. Nos termos da OJ nº 82 da SBDI-1: "a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término o prazo do aviso prévio, ainda que indenizado." Recurso de revista a que se dá provimento. FINANCIÁRIO. EQUIPARAÇÃO A BANCÁRIO PARA EFEITOS DO ART. 224 DA CLT. HORA EXTRA. DIVISOR 180. O TRT não confirmou que havia norma coletiva prevendo o sábado como dia de repouso semanal remunerado, razão pela qual considerou a regra geral dos bancários, com os quais se equiparam os financiários para efeitos do art. 224 da CLT, de que o sábado é tido como dia útil não trabalhado, e aplicou o divisor 180 para o cálculo das horas extras, conforme o disposto na Súmula nº 124, II, a, do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (TST - RR: 0000.0000.0000.0000, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 24/06/2015, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 26/06/2015 ) - grifos nossos

BANCÁRIO. SABÁDO. DIA ÚTIL NÃO TRABALHADO. O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, nos termos da Súmula nº 113, do C. TST, não se confundindo com o descanso semanal remunerado . (TRT-2 - RO: 00030856720125020074 SP 00030856720125020074 A28, Relator: NomeALVES NÔGA, Data de Julgamento: 21/08/2014, 17a TURMA, Data de Publicação: 29/08/2014) - grifos nossos

Não obstante a contrariedade supra apontada, percebe-se também a afronta direta em relação às súmulas nº’s 124 e 343 do TST, estas as quais abaixo transcrevemos:

Súmula nº 124 do TST

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Endereçoe 27.09.2012

I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II - Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

Súmula nº 343 do TST

BANCÁRIO. HORA DE SALÁRIO. (cancelada) - Endereçoe 27.09.2012

O bancário sujeito à jornada de 8 (oito) horas (art. 224, § 2º, da CLT), após a 00.000 OAB/UF, tem salário-hora calculado com base no divisor 220 (duzentos e vinte), não mais 240 (duzentos e quarenta).

Assim, deve ser reformada a decisão para que seja afastada aplicação do divisor 150 e, em se entendendo pela necessidade de aplicação de algum divisor para apuração das horas extras deferidas, no que de fato não acredita, porém admite por cautela, que seja deferida aplicação do divisor 180 .

Verbas Previdenciárias - Fato Gerador e Contribuição - Marco Delimitador da Incidência de Juros e Correção Monetária

Em caso de manutenção de qualquer parcela que enseje o pagamento de contribuição previdenciária, pugna a Recorrente pela observância do fato gerador previdenciário nos termos abaixo expostos.

O fato gerador das contribuições previdenciárias se configura justamente com o pagamento do crédito devido ao empregado. Nesse sentido rezam os artigo 195, I, a 1 da CF/88 e 276, caput, do Decreto nº 3.048/99.

Neste particular, importante a transcrição do texto Constitucional:

1 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,

mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados , a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador , da empresa e da entidade a ela equipara na forma da lei, incidentes sobre :

a) A folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados , a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviços, mesmo sem vínculo empregatício;"(grifos nossos)

Cediço, portanto, que o fato gerador das contribuições previdenciárias é o efetivo pagamento da parcela objeto da condenação ou da conciliação.

Destarte, os critérios para o recolhimento das contribuições previdenciárias, ao longo do contrato de trabalho, ou em razão de condenação judicial, previstos pela Lei nº 8.212/91, devem ser interpretados à luz do citado dispositivo constitucional.

Com efeito, quando nos deparamos com hipóteses em que as verbas decorrem de condenação em processo trabalhista, ou seja; idêntica ao caso em apreço, devemos recorrer à previsão do Decreto nº 3.048/99, que, em seu artigo 68, explicita:

" Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feita no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença ".

Inarredável, dessarte, que o fato gerador é o efetivo pagamento da remuneração auferida pelo empregado, que constitui o salário de contribuição e sobre o qual incidirá a cobrança da verba previdenciária. Logo, no caso dos créditos trabalhistas, o fato gerador da incidência da contribuição previdenciária nasce juntamente com o pagamento do valor devido, ou seja, no mês em que houve a liberação do valor resultante da condenação judicial ao autor da causa.

Portanto, não há dúvida que a contribuição previdenciária deverá incidir sobre os valores pagos, restringindo-se à época da efetiva quitação. Por conseguinte, somente a partir do adimplemento do crédito trabalhista é que nascerá o direito da Instituição Previdenciária à percepção da contribuição dos respectivos encargos e, do

mesmo modo, apenas a partir desse marco é que se poderá falar e mora do devedor e, consequentemente, na incidência de juros.

Neste ínterim, patente a fragilidade do decisum"a quo"que merece ser reformado"in totum", visto que, com a devida"venia", o reconhecimento de fato gerador diverso para a contribuição previdenciária afronta diretamente a previsão contida no art. 195, I, a da CF/88, restando pautada a inconstitucionalidade do ato.

Contudo, em que pese a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal, a definição do momento em que ocorre o fato gerador, por si só, não determina que os recolhimentos dos valores devidos ao INSS sejam realizados mediante a incidência de encargos financeiros. Ora, outros aspectos definidores das condições de recolhimento da contribuição previdenciária também devem ser observados, sobretudo no que se refere à obrigação e vencimento. Logo, tratando-se de fatos jurídicos incontroversos, é certo que a obrigação surge imediatamente após a ocorrência do fato gerador, ou seja, após a prestação de serviço.

Noutro bordo, temos as situações em que a obrigação surge em razão de direito controvertido. Nesses casos, uma das partes não reconhece a ocorrência da prestação de serviço ou dos valores perseguidos pela outra, estes, por seu turno, ensejariam o fato gerador da Previdência Social. Porém, diante da controvérsia, é necessária a resolução do conflito pela via judicial. Assim, tão somente se reconhecido o direito perseguido é que estará constituída a ocorrência do fato gerador, o que afasta, de logo, a vinculação automática da obrigação.

Em outros termos, sem o reconhecimento de obrigação de pagar, não surge no mundo jurídico a obrigação de recolher a contribuição previdenciária. Nesta senda, por via de consequência, não há como se falar em juros incidente sobre a obrigação.

Clarividente, portanto, que é o efetivo pagamento do crédito trabalhista garantido no processo que dá ensejo ao surgimento da obrigação previdenciária. Por isso, apenas a partir do reconhecimento do crédito e, em caso de inadimplemento, é que há de se falar na incidência de juros e encargos moratórios.

Logo, no caso em apreço e em situações análogas, mesmo após a nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, conferida pela Lei nº 11.941/2009, para efeito de incidência de juros e multa sobre as parcelas previdenciárias, o fato gerador da contribuição previdenciária continua a depender do reconhecimento do crédito trabalhista por intermédio de ação judicial. Dessa forma, a incidência de juros de mora e multa somente poderá ser observada a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, nos termos do artigo 276, caput, do Decreto nº 3.048/1999. Neste sentido, outorgam guarida à tese ora defendida os seguintes julgados," in verbis ":

JUROS E MULTA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O termo inicial, para efeito de incidência de juros e multa sobre as parcelas previdenciárias, mesmo após a nova redação do art. 43 da Lei nº 8.212/91, conferida pela Lei 11.941/2009, é o dia dois do mês seguinte ao pagamento realizado ao obreiro. (TRT-

12 - RO: 00045801820125120059 SC 0004580- 18.2012.5.12.0059, Relator: MARCOS VINICIO ZANCHETTA, SECRETARIA DA 2A TURMA, Data de Publicação: 27/01/2016)

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA . Nos termos do artigo 195, I, alínea a da Constituição Federal, o fato gerador da contribuição previdenciária é o efetivo pagamento da parcela objeto da condenação ou da conciliação, no montante da remuneração auferida que constitui o salário de contribuição. A mora em relação aos recolhimentos previdenciários inicia-se após o pagamento do crédito principal ao obreiro, se o executado não recolher a Previdência até o dia dois do mês seguinte, autorizando, somente a partir daí, o cômputo de encargos moratórios específicos, consoante previsto na Lei nº 8212/91. (TRT-5 - RecOrd: 00004418720135050251 BA 0000441- 87.2013.5.05.0251, Relator: LÉA NUNES, 3a. TURMA, Data de Publicação: DJ 16/12/2015.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. TERMO INICIAL . Considerada a possível violação do artigo 150, III, - -, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. TERMO INICIAL. Embora caiba à legislação infraconstitucional a definição dos fatos geradores dos tributos, tal fixação deve ser efetivada, observando-se os limites das regras de competência tributária constantes da Constituição Federal. Nesse contexto, considerando que o art. 195, I,-, da CF outorga competência para instituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre rendimentos do trabalho pagos ou creditados ao trabalhador, somente se pode ter como efetivamente ocorrido o fato gerador por ocasião do crédito ou pagamento da respectiva importância a quem é devida, e não no momento da prestação dos serviços, sob pena de ofensa à referida norma constitucional. Apenas a partir desse momento é que se pode falar na incidência de juros de mora e multa sobre o valor das contribuições, observando-se os parâmetros fixados pelo

art. 276, caput, do Decreto nº 3.048/99. Ademais, a nova redação atribuída a artigo 43 da Lei nº 8212/91, dada pela Lei 11.941/2009, em decorrência da conversão da MP nº 449 de 3/12/2008, em nada altera o posicionamento aqui adotado, pois a interpretação a ser conferida a tal dispositivo não pode destoar do que preceituam os artigos 150, III, - -, e 195, § 6º, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR nº (00)00000-0000.5.03.0094, Rel. Min. Dora Maria da Costa, publicado no DEJT de 11.05.2012).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA. MOMENTO DA APURAÇÃO . Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, deve ser provido o apelo para melhor análise da arguição de afronta, em tese, ao art. 195, I, - -, da CF. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA. MOMENTO DA APURAÇÃO. A Constituição da Republica determina que as contribuições sociais para custeio da seguridade social incidam sobre - a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, I, - - , CF, grifos acrescidos). Pelo Texto Máximo, a incidência se faz a partir do momento em que tais rendimentos sejam pagos ou creditados, o que afasta a incidência de juros de mora e de multa antes da apuração judicial do crédito, nos casos em que se tratar de valores resultantes de condenação ou acordo judicial. Desse modo, com respeito a processos em que se apuram contribuições previdenciárias decorrentes de decisão judicial (sentença ou acordo), só haverá incidência de juros de mora e de multa se a parte executada não efetuar o recolhimento da parcela devida ao INSS no prazo que lhe faculta a lei, qual seja, até o dia dois do mês subsequente ao pagamento realizado a obreiro, nos termos do artigo 276 do Regulamento da Previdência Social(Decreto

n. 3.048/99). (...omissis...) Registre-se, por fim, que a alteração legal ocorrida em lei (nova redação do art. 43 da Lei

n. 8.212/91, conferida pela MPr n. 449, de 3.12.2008, convertida na Lei n. 11.941/09), se interpretada com as normas constitucionais e legais que regem a matéria, não autoriza o entendimento de ter sido alterada a forma de cálculo das contribuições previdenciárias devidas em decorrência de

decisão judicial. Recurso de revista conhecido e provido. (RR nº (00)00000-0000.2007.5.02.0203, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, publicado no DEJT de 21.09.2012)

Isso posto, ainda não tendo ocorrido o fato gerador, não há falar em incidência de juros e multa no cálculo das contribuições previdenciárias. Desta forma, devem ser observados tais critérios em caso de manutenção da sentença condenatória.

Requerimentos Finais

Preliminarmente, tendo em vista as recentes decisões em anexo do C. TST de sobrestamento das reclamações que versam sobre licitude da terceirização dos serviços de teleatendimento por instituições bancárias, requer-se o sobrestamento do presente feito até o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal no ARE 791.932 bem como seja reconhecido o interesse recursal da Recorrente.

Em face de todo o exposto, pugna a recorrente pelo acolhimento das preliminares suscitadas, e no mérito, espera e requer a Recorrente que seja o seu Recurso Ordinário CONHECIDO e PROVIDO na sua integralidade para reformar a sentença de primeira instância, nos termos dos tópicos acima veiculados, por ser de direito e da mais lídima JUSTIÇA.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Recife/PE, 08 de agosto de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF