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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.09.0195

Petição - Ação Sobreaviso

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE CASCAVEL - ESTADO DO PARANÁ.

A UTOS N° . 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , já qualificado nos autos da Reclamatória Trabalhista em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar IMPUGNAÇÃO aos termos da contestação e documentos apresentados pela Reclamada, UNIMED CASCAVEL - Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. , já qualificada, o que faz conforme segue:

I. D A D EFESA

A contestação encontra-se divorciada da realidade dos fatos, pelo que, desde já, resta totalmente impugnada. Reiteram-se todos os pedidos da peça vestibular.

II. D A I MPUGNAÇÃO AO P EDIDO DE A SSISTÊNCIA J UDICIÁRIA G RATUITA

O Requerente formulou requerimento de concessão dos benefícios da justiça gratuita, justificando a necessidade do pedido no fato de encontrar-se desempregado, o que por óbvio impede que o mesmo

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arque com custas e despesas processuais sem comprometimento da própria subsistência.

Em sua defesa a Requerida impugnou a pretensão sob a alegação de que teria o Reclamante omitido informação relevante sobre a sua renda, deliberadamente, com o intuito de induzir este juízo em erro, visto que não trouxe aos autos qualquer documento a confirmar o alegado estado de miserabilidade a justificar o pedido, como por exemplo, certidões negativa de bens, declaração de IR, entre outros.

Ora, na ocasião do ajuizamento da demanda o Requerente declarou-se desempregado , juntando, inclusive, cópia integral de sua CTPS que comprovaria tal condição. A situação de desemprego persiste até a presente data!

Logo a concessão dos benefícios da justiça gratuita não poderia estar condicionada ao fundamento de que não teria o Reclamante comprovado o estado de miserabilidade , mormente quando declarou e comprovou - através de sua CTPS - que está desempregado e consequentemente não aufere qualquer tipo de rendimento.

E estando o Reclamante desempregado, resta comprovada a sua situação econômica que não lhe permite demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

Não bastasse o estado de desemprego do Reclamante, contraria-se a alegada necessidade de prova cabal da condição de miserabilidade para a concessão do referido benefício, visto que a declaração

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de hipossuficiência é suficiente para atendimento da regra constante no §4° do art. 790 da CLT.

Os magistrados do TRT da 10a Região (2017) também chegaram à mesma conclusão, consoante se depreende do terceiro enunciado aprovado em seminário que tratou sobre a reforma trabalhista:

Enunciado n°. 03 - JUSTIÇA GRATUITA. COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. O benefício da Justiça Gratuita a que se refere o art. 790, §§3° e 4° da CLT pode ser concedido a qualquer parte e, na hipótese de pessoa natural, a prova da hipossuficiência econômica pode ser feita por simples declaração do interessado ou afirmação de seu advogado (art. 1° da Lei n°. 7.115/1983 e art. 99, §3° do CPC ).

Destaca-se, ainda, o teor da Súmula 463 do E. TST:

"Súmula 463/TST - 11/07/2017. Assistência judiciária gratuita. Pessoa natural. Comprovação.

I - A partir de 26/06/2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (CPC/2015, art. 105);"

A própria Súmula prevê modulação não aplicada pelo juiz singular. O Regional já se manifestou nesse sentido:

"JUSTIÇA GRATUITA. CANCELAMENTO DA OJ 304, SDI-I, TST. APLICABILIDADE PARA AS PROCURAÇÕES ASSINADAS A PARTIR DE 26/6/2017. Requerido o benefício da justiça gratuita, presume-se verdadeira tal necessidade. A

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presunção é relativa e admite prova em contrário. A jurisprudência consolidada entendia que bastava a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (OJ 304, SDI-I, TST). Contudo, referida orientação jurisprudencial foi cancelada, e seu texto foi aglutinado ao item I da Súmula 463 do TST, exigindo-se a partir de 26/6/2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015). Contudo, na própria Súmula têm-se a modulação de seus efeitos para os pedidos realizados após 26/6/2017, portanto, inaplicável ao caso em concreto, cujo pedido foi realizado em 2015, sem poderes específicos. Logo, se não há prova de que a renda do reclamante era suficiente não só para arcar com os custos de uma demanda, mas também, para que não houvesse prejuízo do orçamento pessoal e familiar, havendo a presunção legal em razão do valor do salário, não há razão para afastar a concessão do benefício. Recurso das reclamadas que se nega provimento, no tópico."

(TRT-00.000 OAB/UF-2015-041-09-00-4-ACO-26541-2017 - 2A. TURMA - Relator: CÁSSIO COLOMBO FILHO - Publicado no DEJT em 18-08-2017).

Assim, impugna-se a defesa neste ponto requerendo, novamente, a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao Reclamante.

III. D O M ÉRITO

III.1. D A I NAPLICABILIDADE DA L EI N° . 13.467/2017

Sustenta a Reclamada que todas as alterações promovidas pela Reforma Trabalhista, como, ademais, decorrente de qualquer outra alteração legislativa, possuem incidência imediata sobre os

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contratos antigos em vigor, fato que, conforme se demonstrará, não merece prosperar.

Embora a rescisão do contrato de trabalho tenha se operado sob a vigência da nova lei, a sua causa é a muito anterior e repousa em vínculo empregatício iniciado quando a referida norma ainda não vigorava.

Veja-se, Excelência, que o Reclamante foi admitido pela Reclamada em 01/06/1994 e que a rescisão do contrato de trabalho se deu em 14/02/2018.

O contrato foi regido pela lei anterior na sua maior parte - 23 anos - e vigente durante a lei nova tão somente durante 04 meses. Não seria crível admitir a aplicação de lei nova unicamente pelo ínfimo interregno de tempo de 04 meses em que a relação de emprego se manteve após a Reforma Trabalhista.

Desprezar essa origem implicaria em lesão à situação jurídica moldada nos termos da lei antiga.

É necessário observar o disposto no inciso XXXVI, artigo 5° da Constituição Federal, que trata do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, ou seja, que contempla o princípio da irretroatividade das leis.

Não obstante o que disposto na Carta Magna, a Comissão de Regulamentação da Lei n° 13.467/2017, formada por renomados

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Ministros do TST, a fim de assegurar o direito adquirido processual, o ato jurídico processual perfeito e a coisa julgada, redigiu e aprovou, no dia 21/06/2018, Instrução Normativa n° 41/2018 , a qual possui expresso em ser art. 1° a determinação abaixo descrita:

"Art. 1°. A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei n°. 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada .".

Sendo assim, depreende-se que o entendimento majoritário do Tribunal Superior do Trabalho e de determinação em Instrução Normativa é de que as relações contratuais iniciadas antes do início da vigência da Lei n° 13.467/2017, que ocorreu em 11/11/2017 , não sejam atingidas com as novas normas processuais, em respeito ao direito adquirido processual, ao ato jurídico processual perfeito e a coisa julgada.

Diante da fundamentação exposta, fica impugnada a defesa no que tange a alegada aplicabilidade da Lei n°. 13.467/2017 para o contrato objeto de discussão nestes autos.

III.2. D O S OBREAVISO

Afirma a Reclamada que o Reclamante jamais desenvolveu suas atividades em regime de sobreaviso; que a partir do momento que deixava o local de trabalho não estava mais sujeito a qualquer

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tipo de controle; que o Reclamante não identifica, muito menos esclarece quanto e quantas vezes foi chamado durante a contratualidade, tampouco informa a frequência ou tempo de duração de cada chamada. Entende que o pedido é inepto.

Pois bem, Excelência.

De fato, conforme constou no pedido inicial, o Reclamante não tem pretensão de recebimento de horas extras, mas sim do devido adicional por tempo de sobreaviso que a Reclamada nunca lhe pagou .

Quando o Reclamante fazia horas extras, anotava as mesmas no cartão complementar. No entanto, muitos destes cartões não foram juntados pela Reclamada.

Ao contrário do que sustenta a Reclamada, o reclamante afirmou (e ratifica neste ato) que ficava de sobreaviso durante todo o tempo em que não estava prestando serviços na sede da reclamada. É impossível relacionar os horários em que foi chamado durante o tempo de sobreaviso (se é isso que a ré quis se fazer entender em sua defesa), pois foram prestados por mais de vinte anos, tempo este em que o contrato de trabalho se manteve. Algumas destas informações constam nos cartões complementares do Reclamante que, reitera-se , não foram apresentados na íntegra pela Reclamada.

Por exemplo, no movimento de ID c9259b7 constam os cartões ponto relativos a 2013 e somente um cartão complementar

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(período de 21/02/2013 à 20/03/2013). Ou seja, os outros onze cartões complementares do período, não foram apresentados pela Reclamada. Mesmo esse único cartão demonstra o trabalho em sobreaviso, na medida em que nele constam duas anotações de labor iniciado após as 18h00 com término após as 21h30 :

Já no movimento de ID 34f9fc constam os cartões pontos relativos ao ano de 2014, sendo que também só foi apresentado um cartão complementar deste período (competência mês 12). Os outros onze registros também não foram apresentados pela Reclamada .

Os cartões pontos relativos ao exercício de 2015 foram juntados ao movimento de ID 3a9cffd. Contudo, não constam registros referentes ao mês 09.

Já os controles do exercício 2016 estão inclusos ao ID (00)00000-0000. Não foram apresentados pela Reclamada os registros dos meses 03, 04 e 05. No entanto, o labor em regime de sobreaviso também resta demonstrado pelas anotações constantes nos cartões complementares dos períodos de 21/10/2016 à 20/11/2016, bem como 21/11/2016 à 20/12/2016.

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Por fim, no movimento de ID 6aef03c, a Reclamada relacionou os registros relativos ao exercício 2017. Dos referidos registros também constam anotações que comprovam o labor em sobreaviso:

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Assim, em que pese a Reclamada tenha se mantido omissa em relação aos demais registros de cartão ponto e cartões complementares do Reclamante, apenas pelas informações constantes nos documentos trazidos aos autos, é possível confirmar a narrativa fática do Reclamante no que tange ao exercício de labor em regime de sobreaviso .

Contrariando os argumentos da defesa, Excelência, não se estipula tempo a disposição, ou seja, não há tempo mínimo/máximo, frequência maior/menor para que se considere o labor em sobreaviso. Basta que o empregado permaneça à disposição do empregador, em sobreaviso .

De acordo com o teor da Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho, não é necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize o sobreaviso, bastando o "estado de disponibilidade" para que tenha direito ao benefício.

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É o que se verifica no caso trazido à discussão.

Isto porque qualquer ocorrência em quaisquer dos serviços nos mais de 12 servidores em operação deveria ser atendida pelo Reclamante, que adotava as providências cabíveis, mesmo que o problema tivesse que demandar outro funcionário responsável por determinado setor/serviço. Nesses casos, o Reclamante deveria acompanhar todo o processo, até que o sistema fosse restabelecimento e voltasse a operar normalmente.

O celular do Reclamante permanecia na fila de espera da Atlanta (terceirizada) para qualquer problema, inclusive, por exemplo, um acidente de trânsito no local, certa feita, cujos danos ocasionados pelo sinistro atingiram parte da cerca de segurança da Reclamada.

Além disso, resolvia muitas dúvidas por Whatsapp de vários setores, como call center, financeiro, atendimento, tecnologia, gerência, entre outros. Além de precisar deslocar-se ao local de trabalho, quando necessário. Ressalte-se que o reclamante não podia, de forma alguma, ficar incomunicável.

E a esse respeito, Excelência, pontua-se a infundada insurgência da Reclamada quanto à admissibilidade dos registros de conversas via WhatsApp como elemento de prova.

Importante mencionar que em momento algum a Reclamada contesta a existência de referidos diálogos, tampouco nega o seu

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conteúdo. Limita-se a sustentar a necessidade de ata notarial para se atestar a legitimidade de tal prova.

No entanto, razão não lhe assiste. Mormente porque não existe qualquer restrição quanto a admissibilidade de registros de WhatsApp como prova na Justiça do Trabalho, tampouco exigência de ata notarial para a sua validação.

Fato é que estando em sua residência ou não, o Reclamante estava a todo o momento em estado de disponibilidade para eventuais chamados da Reclamada.

Desta feita, o reconhecimento do sobreaviso é medida que se impõe.

III.3. D OS E NCARGOS P REVIDENCIÁRIOS E F ISCAIS :

No caso dos autos, a retenção de imposto de renda será devida em razão do acúmulo de verbas pagas em um só mês, por desídia da Reclamada que não efetuou o pagamento no período apropriado.

Ou seja, a Reclamada deve indenizar o Reclamante pela diferença de recolhimento entre a prática de ato ilícito, representado pelo pagamento incorreto das verbas trabalhistas, que atrai a aplicação de legislação menos gravosa ao Reclamante.

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Reitera o contido na inicial, no sentido de que para o cálculo do imposto de renda, pede seja determinado à observância das tabelas mensais, não incidindo IR sobre verbas de natureza indenizatória, bem assim sobre juros, permitindo-se efetuar abatimentos legais.

Quanto aos juros, ressalte-se que, na inexecução das obrigações de pagamento em dinheiro, nos termos do artigo 1.056 do Código Civil Brasileiro, o devedor responde por perdas e danos e nestes se incluem, por expressa e literal disposição do artigo 1.061, os juros de mora.

IV. D OS D OCUMENTOS

O Reclamante impugna expressamente todos os documentos juntados pela Reclamada com a contestação, eis que não servem como meio de prova pretendido.

Especificamente, em relação aos cartões ponto reitera o que já exposto no item IV.3, visto que a Reclamada não apresentou integralmente os registros de todo o período em que o Reclamante atuou no setor de gestão de tecnologia da informação. Invocando o Princípio da Primazia da Realidade, restam os mesmo totalmente impugnados, pois não refletem a verdadeira jornada do Reclamante.

O mesmo se argumenta em relação aos cartões complementares, na medida em que a Reclamada não apresentou todos os registros do Reclamante.

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Os demais documentos apresentados, dentre os quais, recibo de pagamento de férias, rescisão e recibos de pagamento de salário restam igualmente impugnados, uma vez que absolutamente irrelevantes para o deslinde do feito.

Desta feita, restam impugnados todos os documentos apresentados pela Reclamada.

V. D O R EQUERIMENTO F INAL :

Diante de todo o exposto, ficam impugnadas a contestação e documentos apresentados pela Reclamada UNIMED CASCAVEL - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Reitera os fatos e fundamentos constantes da petição inicial, requerendo a total procedência dos pedidos formulados.

Termos em que, pede deferimento.

Cascavel, 10 de setembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF