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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0491

Petição - Ação Abono contra Município de Guapimirim

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EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 1a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE MAGÉ - RJ

RT n° 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICIPIO DE GUAPIMIRIM , já qualificado na ação trabalhista em epígrafe em face de Nome, vem interpor, por seu procurador infra-assinado, na forma do Art. 75, inciso III do CPC, o presente

RECURSO ORDINÁRIO

com fulcro no art. 895 da CLT, pelos fundamentos de fato e de direito que expõe, e com as prerrogativas do Decreto-lei 779/69 , requerendo o posterior encaminhamento à Superior Instância.

Termos em que,

Pede deferimento,

Guapimirim, 04 de outubro de 2019.

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Nome

Procurador do Município

00.000 OAB/UF / MAT:

00000-00

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: MUNICÍPIO DE GUAPIMIRIM

Recorrido: Nome

Juízo : a quo 1a VARA DO TRABALHO DE MAGÉ/RJ

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1.a REGIÃO

COLENDA TURMA

Data maxima venia , merece ser reformada a d. sentença de primeiro grau, que condenou o Município a responder subsidiariamente pela condenação nas parcelas decorrentes da rescisão de contrato de trabalho, em razão de sua incorreção e por violação e negação de vigência de disposições da Constituição da República , da Lei 8.666/93, da Lei de Introdução ao Código Civil e do Código Civil.

Em sua defesa, o Município trouxe vários argumentos de direito no sentido da improcedência do pedido de reconhecimento de responsabilidade subsidiária , entre eles a ausência de responsabilidade patrimonial do Município de Guapimirim, pela existência de vedação legal para tal responsabilização (art. 71, § 1.° da Lei 8.666/93).

Acrescente-se, ainda, a violação aos artigos 48, caput , 22, inciso I e 60, § 4.°, III, na medida em que ao impor responsabilidade oriunda de Enunciado, o Judiciário cria norma em violação até mesmo ao preceito constitucional fundamental da separação do Poderes.

Afirmou, também, a ilegalidade do Enunciado 331 do TST, vez que é contra legem , por contrariar frontalmente o disposto no artigo 71, § 1.° da Lei 8.666/93, lei nacional, vigente e válida.

Declinou, ainda, a tese sobre a inexistência de prática de ato ilícito, demonstrando não restar configurada à culpa in eligendo e in vigilando, e afirmando que a demonstração de vício imputado ao ente público depende de comprovação , cabendo ao Autor a prova inequívoca do ato ilícito

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supostamente praticado pelo Município (art.818 da CLT c/c art.373, I do CPC), para fins de demonstração da culpa.

Isto não obstante, o decisum recorrido julgou parcialmente procedente o pedido autoral, com a condenação subsidiária do segundo Reclamado.

Deste modo, além de violar a Constituição e a lei, não poderia estar mais equivocada a sentença, merecendo ser revista, para que seja declarada a total improcedência do pedido em face do Município, o que se demonstra a seguir.

DA TEMPESTIVIDADE

A intimação da sentença se deu no dia 11/09/2019 (quarta-feira). Considerando o prazo em dobro de 16 dias conferido pelo Decreto-lei 779/69, este teve início no dia 12/09/2019 (quinta-feira), findando em 04/2019 (quinta-feira), portanto, plenamente tempestivo o presente recurso.

DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (CRFB, ART. 5°, II E ART. 71, §1.°. DA LEI 8.666/93)

Ao negar vigência ao disposto no artigo 71, § 1.° da Lei 8.666/93, norma vigente e válida, o Enunciado 331, IV do TST viola o princípio da legalidade porque não aplicou a Lei 8.666/93 à hipótese que ela rege .

Como se sabe, viola-se a lei tanto quando na negativa de sua tese, como na omissão em sua aplicação ao caso concreto que nela se subsume, ocorrendo violação ao princípio da legalidade, caso o Juízo deixe de aplicar a Lei 8.666/93 - art. 71, § 1° - na presente hipótese.

Embora inegável a importância da jurisprudência na construção e avanço do direito, esta não é suficiente para afastar a fonte primária do direito que é a lei. E a lei aplicável ao caso diz inexistir responsabilidade da Administração Pública para a hipótese em discussão. Se a norma jurídica tem vigência, é ela que deve ser aplicada, e não enunciado nitidamente contra legem em seu detrimento.

E não se diga que o Enunciado 331 do TST, no seu inciso IV, hoje com nova redação, afasta a aplicação da Lei 8.666/93.

O artigo 5.°, inciso II da Constituição da República é expresso no sentido de que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."

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Ora, ainda que se desconsidere o disposto na Lei 8.666/93, não há nenhuma previsão legal que impute responsabilidade subsidiária ao Município de Guapimirim , ou a qualquer outro terceiro na relação empregatícia havida entre a Autora e seu empregador.

Por outro lado, se Lei Federal vigente isenta a Administração Pública de qualquer

responsabilidade trabalhista pelos débitos do primeiro réu, não pode o aplicador da lei, a

pretexto de interpretação de Enunciado da Súmula do E. TST, impor responsabilidade por falta de previsão legal neste sentido.

De qualquer modo, cabe registrar que o verbete da súmula de jurisprudência não pode ser contra legem , não podendo jamais prevalecer sobre a lei.

Assim, a imputação de responsabilidade ao PoderPúblico por interpretação extensiva de Enunciado, além de ferir de morte o princípio da legalidade e o princípio segundo o qual não há sanção (pena) sem lei em sentido formal, também é inadmissível porque, in casu , existe lei federal - Lei 8.666 /93- que exclui expressamente a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos do contratado.

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE POR ATO ILÍCITO

A CULPA NÃO SE PRESUME

O fundamento do enunciado 331 do TST é a existência de culpa in eligendo e in vigilando por parte dos Entes Públicos. A culpa é o ato ilícito que justifica tal responsabilização. Ocorre que se algum vício é imputado ao ente público, a prova incumbe a quem o alega , nos termos do art. 818 da CLT e do art. 373, inciso I do CPC.

Com efeito, o Autor além de não ter indicado qualquer fundamento jurídico ou fático apto a demonstrar a responsabilidade por culpa do Réu, de natureza subjetiva, também não provou qualquer ato ilícito praticado pelo Município, segundo réu.

Considerando que o procedimento licitatório tem diversas fases, das quais se destacam o estabelecimento dos critérios objetivos para a apuração da proposta que será mais interessante à Administração, a realização da habilitação, em que se apura a idoneidade das empresas licitantes e a apuração das melhores propostas e que após todos os trâmites do procedimento licitatório, obtida uma classificação, a Administração é obrigada a contratar a vencedora da licitação, sem poder escolher quem quer contratar, impossível imputar-lhe culpa in eligendo .

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Também não há que se falar em culpa in vigilando da Administração, pois que a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratante não é da sua competência. A competência constitucional para a fiscalização do cumprimento da CLT é da União Federal (art. 22, inciso I).

A fiscalização que incumbe ao Município é a relativa à sua condição de contratante , do cumprimento da relação de natureza administrativa, o seu controle , como privilégio administrativo na relação ajustada , e não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada. Seu poder de fiscalização é restrito ao que é previsto em lei e somente isto lhe poderia ser exigido, adstrita que está ao princípio da legalidade.

Inexistindo a possibilidade de condenação da Administração por dano que não causou a impertinência do fundamento de existência de culpa, que tampouco restou comprovada nos autos, deve ser reformada a sentença para ser julgado improcedente o pedido em face do segundo réu.

Neste sentido segue a jurisprudência desta corte e dos tribunais superiores sobre o tema:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA N° 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por provável violação do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93. 2 - De acordo com a Súmula n° 331, V, do TST e a ADC n° 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST , a partir da Sessão de Julgamento de 25/3 /2015. 4 - Agravo de instrumento a que se dá provimento.

II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA N° 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - De acordo com a Súmula n° 331, V, do TST e a ADC n° 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 2 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária

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com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST , a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 3- Recurso de revista a que se dá provimento. (TST, RR 534600-64.2006.5.07.0032. Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 20 /05/2015, 6aTurma)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O acórdão regional, ao manter o indeferimento do pleito de indenização por perdas e danos, referentes aos honorários advocatícios, decidiu em conformidade com as Súmulas 219 e 329 do TST, encontrando-se, assim, em sintonia com a iterativa e notória jurisprudência deste Tribunal. Inviável o trânsito da revista, a teor do art. 896, § 7°, da CLT e da Súmula 333 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DA CULPA "IN VIGILANDO". 1. Esta Corte Superior, sufragando o entendimento perfilhado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n° 16, acresceu à sua Súmula 331 o item V, no sentido de que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta apenas respondem subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora dos serviços quando evidenciada a sua conduta culposa, nos termos da Lei n° 8.666/93. 2. No caso, o Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório atinente à lide, deixou expresso que inexistem, nos autos, elementos capazes de demonstrar a culpa in vigilando do ente público, não havendo, assim, justificativa para imputar-lhe a responsabilidade subsidiária, na forma postulada. 3. Diante do contexto fático delineado pela Corte de origem, ao qual deve se ater esta instância extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST, não se vislumbram as violações suscitadas pelo recorrente (Súmula 331 do TST e arts. 37, § 6°, e 173, § 1°, II, da CF/1988), sendo certo, por outro lado, que a matéria não foi enfrentada sob o enfoque da repartição do ônus da prova entre as partes do processo. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ADICIONAL NOTURNO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A agravante defendeu a viabilidade do apelo revisional, quanto ao tema, sob a alegação de que o acórdão teria violado o art. 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal/1988, dispositivo cuja ofensa não foi suscitada nas razões do recurso de revista, que, na parte referente adicional noturno, limitou-se a sustentar contrariedade à Súmula 60 do TST e divergência jurisprudencial. 2. Em sede de agravo de instrumento, é inviável a inovação argumentativa, ou seja, somente as questões e os fundamentos jurídicos previamente aventados no recurso de revista podem ser, no agravo, reiterados. Assim, a tese veiculada pela agravante, por ser inovatória, afigura-se inservível a infirmar o despacho denegatório do apelo revisional. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNIFESP. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. Ante a aparente violação, por má aplicação do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, nos termos exigidos no artigo 896 da CLT, provê-se o Agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. UNIFESP. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331

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DO TST. CULPA IN VIGILANDO. MÁ APLICAÇÃO. A 6.a Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF que têm afirmado que é da reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública. Considerando que no caso em exame a ausência de fiscalização decorreu unicamente do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, o que contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento contrário do relator -,restou ausente registro factual específico da culpa in vigilando em que teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do ente público contratante. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR:15826320115020262, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 27/05/2015, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2015).

Responsabilidade subsidiária. Inexistência de prova da prestação de serviços em prol do ente público municipal. Negada pelo Município a prestação de serviços por meio de empresa interposta, cabia à autora a prova de que, efetivamente, prestara serviços em prol do ente público, ônus do qual não se desincumbiu. Reforma-se a r. sentença que julgou procedente o pedido de responsabilização subsidiária do Município. (TRT - 1 - RO: 0101840-27.2016.5.01.0491, Relator: Jorge Fernando Gonçalves da Fonte, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 03/05/2018) - (grifo nosso)

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA

DO ERRO NA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS

DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, § 6.° DA CRFB/88

O Município de Guapimirim foi condenado subsidiariamente com fundamento no Enunciado 331, IV do C. TST e no artigo 927, parágrafo único do Novo Código Civil.

Contudo, ao editar a alteração do Enunciado 331, inciso IV, no acórdão proferido no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.° 297.751/1996, o Colendo TST confundiu as diversas formas de responsabilidade, misturando hipótese de responsabilidade objetiva com hipóteses de responsabilidade subjetiva, na tentativa de afastar a norma jurídica realmente aplicável ao caso, qual seja, a norma especial prevista na Lei de Licitações e Contratos - perfeitamente compatível com a Carta de 1988 - e que não poderia ser mais clara, ao vedar qualquer tipo de responsabilização da Administração pelas relações trabalhistas das pessoas com quem mantém relações jurídicas.

Isto porque, o artigo 37, § 6.° não trata da responsabilidade por culpa, da responsabilidade subjetiva, pois, na realidade, dispõe acerca da responsabilidade objetiva do Poder Público.

Da leitura do dispositivo legal, verifica-se que o fato gerador da responsabilidade objetiva da administração pública deve ser causado por um agente público, nessa qualidade, ou seja, deve ser causada por um agente público no exercício de função pública e em razão dela .

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Assim, ainda que se entenda que o contratante tenha desempenhado função pública, não se pode entender que o dano causado por ele a um de seus empregados pelo não pagamento dos direitos trabalhistas seja considerado um dano decorrente de desempenho de função pública.

Como já explicitado anteriormente, o art. 37 § 6.° da CRFB/88 é inaplicável ao caso em tela, restando sem nenhuma base legal o referido enunciado, vez que o interpreta de forma equivocada.

Por oportuno, registre-se que aplicar erroneamente um dispositivo constitucional é o mesmo que violá-lo, o que dá margem, em última análise, para a interposição de recurso extraordinário, consoante o preceito insculpido no artigo 102, III, "a", da Carta Política de 1988.

Sobre o tema já se pronunciou o STF no julgamento do RE n.° 220999-7/PE (Lex - 266, p.203- 233, DJ 24.11.2000), que, acolhendo as razões do anterior Advogado Geral da União e mais novo membro da Corte Constitucional, Doutor Gilmar Ferreira Mendes, deu provimento a recurso extraordinário, reformando a decisão condenatória que aplicava de modo errôneo o artigo 37, §6.° da Lei Fundamental.

A questão em discussão subsume-se exatamente à tese de erro na qualificação jurídica dos fatos, onde se dá interpretação demasiadamente abrangente o dispositivo constitucional, de forma a violá-lo.

Senão, vejamos.

Que tipo de responsabilidade ensejaria a inclusão no pólo passivo da presente demanda o Município de Guapimirim?

Não é a responsabilidade contratual, visto que o ente não celebrou contrato com o Reclamante. As obrigações resultantes do contrato de trabalho devem ser adimplidas pelas partes que se obrigaram, e não pelo Município, que é estranho nesta relação.

A base legal invocada pelo Enunciado é o artigo 37, § 6.° da Constituição da República, que se refere à responsabilidade extracontratual. Estaria o Município obrigado por tal norma a responder pela responsabilidade que por ora se lhe atribui?

A norma insculpida no dispositivo da Carta Magna se refere à responsabilidade civil, ponto pacífico.

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A responsabilidade, como quer o Enunciado, defluiria de uma pretensa obrigação constitucional do Município em pagar verbas trabalhistas não pagas por seus contratados. Ora, a responsabilidade civil pressupõe o inadimplemento em sentido lato, provocado por um agente público, quer decorrente de contrato, quer decorrente de dever ou obrigação extracontratual. Por sua vez, o inadimplemento pressupõe a existência de um dever ou uma obrigação legal ou extracontratual.

O nexo de causalidade entre o ato ou omissão e o dano é básico para a existência da responsabilidade. Entretanto, no caso em tela, inexiste tal liame, uma vez que não há nexo de causalidade direto e imediato, como exige o art. 1060 do Código Civil, aplicável à responsabilidade extracontratual (RE 130.764, rel. Moreira Alves).

Esse nexo de causalidade direto e imediato entre o dano e a ofensa integra o conceito, mas não é suficiente. Além do dano e do nexo de causalidade, exige-se a contrariedade ao direito alheio, com ou sem culpa.

No caso trazido à baila, não houve ato contrário a direito oriundo de contrato, vez que o Ente Público não contratou com o obreiro.

Da mesma forma, não há obrigação legal ou imposta por lei de fiscalizar o cumprimento do contrato de trabalho entre a pessoa jurídica contratada e seus empregados.

A aplicação do artigo 37 § 6.° da CRFB/88, ao caso, pressupõe posição jurídica que não é a do Autor.

O Autor teria de se encontrar em posição de exigir do Município a fiscalização do cumprimento das obrigações resultantes do contrato de trabalho celebrado entre a pessoa jurídica contratada e seu empregado. Da mesma forma que não pode cobrar diretamente o trabalho do obreiro, não pode cobrar o adimplemento desta contraprestação por parte da empresa, vez que é parte estranha nesta relação de trabalho.

O DISPOSTO NO ENUNCIADO 331, IV DO TST VIOLA AS NORMAS

Nome

PROCESSO LEGISLATIVO

Permitir que fosse imposta uma obrigação ao Município, terceiro na relação empregatícia do Autor, com fundamentação pura e simples em Enunciado da Súmula de um Tribunal, sem base em qualquer previsão legal expressa para a responsabilização pela obrigação, é tolerar a criação de norma por quem não tem poder constitucional para tanto e por instrumento inadequado.

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Somente o Congresso Nacional tem competência para criar normas de Direito Civil e de Direito do Trabalho, conforme estabelecem os arts. 48, caput e 22, inciso I da Constituição.

A criação de hipótese de responsabilidade em Enunciado é completamente inconstitucional, seja a responsabilidade imputada à Administração, seja imputada a particulares , sob pena de violação dos arts. 5.°, inciso II, 48 e 22, inciso I da Carta de 1988.

Patentes as violações, requer a reforma da sentença para afastar o Enunciado 331 do TST e a condenação subsidiária da Municipalidade.

O DISPOSTO NO ENUNCIADO 331, IV DO TST VIOLA PRECEITO CONSTITUCIONAL

FUNDAMENTAL

A violação aos direitos e garantias constitucionais é flagrante na medida em que estabelece responsabilidade, sem lei em sentido formal e material, contrariando o disposto no artigo 5.°, II (princípio da legalidade) e por criar maior proteção para os empregados de empresas contratadas (ainda que nos moldes da Lei 8.666/93) se comparada aos trabalhadores em geral, contrariando o disposto no artigo 5.°, caput (princípio da isonomia).

Por outro lado instituição, por mera orientação jurisprudencial, de obrigação, a sem que esta fosse prevista expressamente em lei , também implica violação do art. 2.° da Constituição, eis que ao Poder Legislativo, é que cabe legislar; ao Judiciário, cabe prestar a tutela jurisdicional.

A criação de responsabilidade subsidiária por enunciado do TST, sem a existência de lei em sentido formal e material, cuja criação é atribuição do Poder Legislativo, viola flagrantemente preceitos constitucionais fundamentais consubstanciados na separação dos poderes e nas garantias e direitos fundamentais (art. 5.°, caput e inciso II), cláusulas pétreas previstas no art. 60, § 4.° , incisos III e IV da Constituição da República.

DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA

(CRFB, ART. 5.°, CAPUT)

Registre-se que quando o Estado ( lato sensu ) contrata um empregado, diretamente, sem a realização de concurso público, agindo de forma contrária ao disposto no artigo 37, II da Carta Política de 1988, o patrimônio social responde apenas pelo salário stricto sensu como forma de contraprestação pelos serviços prestados, conforme, inclusive, entendimento do Colendo TST, em seu verbete de n° 363.

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Agora, quando a Administração Pública contrata nos moldes do que está previsto e autorizado pela Lei Federal 8.666/93, o patrimônio social responde, subsidiariamente, por todos os direitos trabalhistas de empregados de empresas contratadas.

Há aqui, sim, uma evidente ofensa ao princípio da isonomia, previsto no art. 5.°, caput da Constituição da República, na medida em que o Enunciado 331, IV do TST, ao criar a responsabilidade subsidiária, conferiu maior proteção aos empregados das empresas contratadas do que aquela conferida (inclusive pela CRFB) aos trabalhadores em geral.

a decisão, com EFEITO, vinculante, proferida pelo c. stf na Ação Declaratória de Constitucionalidade

n° 16

O Reclamante busca fundamento na Súmula n° 331 do C. TST, postulando o afastamento do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 e, por conseguinte, a responsabilização subsidiária do Município.

Todavia, como se sabe, o C. STF vem de proferir decisão na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16 . Conquanto o acórdão ainda não tenha sido publicado, foi divulgada no DJE n° 234, de 02/02/2010, a Ata n° 37:

"Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.11.2010."

o Informativo n° 610 do C. STF minudencia o teor do

decisum: " Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou

procedente pedido formulado em ação declaratória de

constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666 /93." (Informativo n. 610 do STF).

Nesse passo, remanesce sobranceiro, porque não colidente com qualquer dispositivo

constitucional, o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93:

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§ 1°. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

Diante da decisão proferida pelo C. STF nos autos da ADC n° 16, caem por terra os fundamentos da Súmula n° 331 do C. TST.

Destarte, deve ser liminarmente rejeitada a inclusão desta municipalidade no pólo passivo da presente demanda, aplicando-se o disposto no artigo 102, §2°, da Constituição Federal:

§ 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Somente a exclusão in limine litis do Município de

Guapimirim ou de qualquer de suas entidades integrantes da

Administração Pública local, eventualmente envolvidas na

presente ação por proposição do autor, é que irá dar o devido

cumprimento à determinação ínsita à decisão de mérito

proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.

Com isso, evita-se a propositura de Reclamação junto ao STF,

A exclusão evita, outrossim, o desnecessário custo da Administração Local, por meio de seus agentes e procuradores públicos de comparecer a audiências e demais atos judiciais, em hipótese jurídica evidentemente desautorizada pelo Supremo Tribunal Federal.

Não obstante a controvérsia esteja agora superada, passa-se a declinar, por máxima cautela, as razões pelas quais a aplicação da vetusta Súmula n° 331/TST resultaria em ferimento a diversos dispositivos legais e constitucionais.

DOS PEDIDOS ESPECÍFICOS

Inicialmente, requer seja extinto o processo, com apreciação do mérito, com fundamento no art. 487, II do CPC, em relação aos pedidos cuja pretensão já estiver prescrita, com base no artigo 7°, XXIX da Carta de 1988.

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DO FGTS E DA MULTA DE 40%

Merece reforma a decisão, na parte em que condenou o segundo Réu ao pagamento da multa de 40% sobre e as diferenças do FGTS, por falta de previsão legal. A obrigação do empregador é de recolhimento e este tem caráter personalíssimo, não podendo ser imputado ao Município, nos termos do art. 26, parágrafo único da Lei n. 8.036/90.

A multa do art. 477, § 8°, DA CLT

O art. 477, § 8°/CLT tem como únicos destinatários os empregadores que descumprem os prazos referidos no § 6° do mesmo artigo. Não custa repetir o que se contém no dispositivo: a inobservância do preceituado " sujeitará o infrator à multa ". Ora, por 'infrator' leia-se 'empregador'. Infligir uma tal pena ao tomador de serviços (ainda que sob o rótulo da subsidiariedade) significa violar na literalidade o mencionado comando legislativo.

Mas não é só. Tratando-se de norma exclusivamente sancionatória, é inarredável a incidência do inc. XLV do art. 5° da Constituição Federal, segundo a qual nenhuma pena passará da pessoa do transgressor.

Repise-se que o escopo do art. 477, § 8°/CLT não é indenizar o trabalhador (muito menos enriquecê-lo). Quer-se, isto sim, punir aquele que não paga ao obreiro, no prazo legal, as verbas decorrentes do distrato.

Pelo exposto, a decisão recorrida infringiu os arts. 477, § 8°/CLT e 5°, inc. XLV, da CF.

MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

É incabível, em relação à urbe, o acréscimo de 50% de que trata o art. 467/CLT, das verbas rescisórias; aviso prévio, férias acrescida de 1/3, saldo salário e 13° salário (parcelas estritamente rescisórias). A uma porque toda a matéria é controvertida, no que tange a si. A duas porque, de qualquer sorte, referido dispositivo é inaplicável às pessoas jurídicas de direito público, conforme mandamento expresso de seu parágrafo único.

AVISO PRÉVIO, FÉRIAS E 13° SALÁRIO

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As verbas contratuais e rescisórias são descabidas, eis que o Município não era o empregador do Autor, assim, não podendo ser responsabilizado pelos seus pagamentos; aviso prévio de 39 dias, e aos pedidos, férias em dobro 2012/2013 e 2013/2014, férias simples 2014 e férias proporcionais 5/12, esta considerada a projeção no Aviso Prévio; 13° integral 2012, 2013 e 2014 e a fração de 5/12 este considerada a projeção do Aviso prévio. Tampouco cumpre à edilidade o reconhecimento da relação empregatícia, pela mesma razão.

Também pela razão de não ser o empregador do reclamante, não poderia pré avisá-lo do término do contrato de trabalho, estando, assim, isento de pagamento de aviso prévio ao mesmo, o que afasta também sua integração no contrato de trabalho.

DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Cumpre dizer que o Município de Guapimirim cumpriu com sua obrigação, repassando todos os valores devidos à primeira Reclamada, salários e contribuições previdenciárias, não podendo ser responsabilizado duas vezes pela mesma obrigação. Assim, deve ser reformada a sentença para afastar a condenação do Ente Público ao pagamento de diferenças.

A LEI N° 11.960/2009 E OS JUROS APLICÁVEIS À FAZENDA PÚBLICA

O MM. Juízo recorrido determinou a incidência de juros de 1% ao mês. Todavia, caso seja mantida a condenação do ente público, e na hipótese de seja frustrada a execução em face da 1a Ré e de seus sócios, os juros devem ser adequados à condição jurídica deste 2° Réu (pessoa jurídica de direito público).

Com efeito, o art. 1°-F da Lei n° 9.494/97 recebeu da Lei n° 11.960 , publicada em 30/06/2009, esta nova redação:

o

Art. 1 -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Veja-se que a novel disposição legislativa é posterior aos precedentes que deram origem à OJ 382 do C. TST.

Por outras palavras, a OJ n° 382/TST tem em mira a antiga redação do dispositivo , não podendo ser invocada para obstar a pretensão aqui manifestada, que se refere ao período posterior a julho de 2009.

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Como se vê, não há mais qualquer ressalva quanto à natureza da condenação imposta à Fazenda Pública . Portanto, no que tange ao período posterior a julho de 2009 , a atualização monetária deve ser procedida nos termos da referida norma, sem a incidência de quaisquer outras taxas de juros ou correção monetária.

Por todo o exposto, requer o Município a reforma da r. sentença recorrida no que tange aos critérios de atualização aplicáveis à Endereço determine, desde logo, que eventual execução do 2a Réu seja procedida com base na nova redação do art. 1° - F da Lei n° 9.494/97 (atribuída pela Lei n° 11.960/2009, publicada em 30/06/2009), sem a incidência de quaisquer outras taxas de juros ou correção monetária.

DO NECESSÁRIO ESGOTAMENTO DE BENS DA 1a RECLAMADA E DE SEUS

ADMINISTRADORES PARA QUE SE DEFLAGRE EXECUÇÃO EM FACE DO MUNICÍPIO

Asseverou o MM. Juízo recorrido que, para o direcionamento de futura execução em face do

responsável subsidiário, não será necessária a prévia desconsideração da personalidade jurídica da

primeira ré.

Ainda que mantida a responsabilidade subsidiária imposta ao Município, todavia, o entendimento acima referido não pode prevalecer. Com efeito, a responsabilidade subsidiária pressupõe o esgotamento de todo e qualquer ato de execução em face da primeira reclamada e de seus sócios.

A jurisprudência aponta no sentido do que ora se afirma. Exemplo disso são as decisões que seguem:

"EMENTA: EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE E SUBSIDIARIEDADE. Na condenação solidária, segundo o art. 940 do Código Civil, o credor pode exigir, por inteiro, o cumprimento da obrigação de um só co-devedor, a seu alvitre, o que, evidentemente, direciona a execução contra o réu mais próximo e/ou com maior patrimônio. Na condenação subsidiária, a empresa assim responsável somente poderá ser executada, após exauridos todos os meios para a localização da devedora principal, de seus bens E SÓCIOS , como conseqüência do fechamento de seus estabelecimento.

DECISÃO: por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, para desconstituir a penhora de fl.199 e determinar a execução contra a devedora principal, PERSONAL ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA, E SEUS SÓCIOS . Somente após o esgotamento das medidas poderá a execução ser dirigida contra a agravante, responsável subsidiária pela condenação." (6a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2.a Região, Agravo de Petição n.° 2001.0052830, Relator Exmo. Juiz Fernando Antônio Sampaio da Silva, decisão publicada em 08/06/2001.)

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"Responsabilidade Subsidiária do Sócio na Execução da Sociedade. O fato de o sócio não constar do titulo executivo como devedor ou mesmo de não fazer parte do pólo passivo da reclamação trabalhista na fase cognitiva não significa ausência de responsabilidade para efeito de execução, pois o art. 596 do Código de Processo Civil prevê responsabilização do sócio a titulo subsidiário, independente de constar do título executivo. De resto, o art. 592, inciso II, do estatuto processual civil, de aplicação subsidiaria ao processo do trabalho, permite o entendimento de que os sócios e ex- sócios à época da vigência do contrato de trabalho têm responsabilidade na execução da sociedade, quando os bens dessa mostram-se insuficientes para o pagamento de débitos trabalhistas, pois o não pagamento de tais haveres constitui violação à lei e os empregados nunca assumem o risco do empreendimento". (TRT-2a REGIÃO - Acórdão (00)00000-0000 Turma: SDI Data Julg.: 29/03/2001. Data Pub.:10.04.2001 Processo 01814 /2000-7 Relator: Vânia Paranhos)

Assim, caso mantida a responsabilidade subsidiária do Município, há que ser reformada a r. sentença no trecho transcrito no início do presente tópico, sob pena de que, na prática, a propalada responsabilidade se transmude para uma verdadeira solidariedade. Se assim não se fizer, a própria Súmula n° 331/TST restará inaplicada. A r. sentença recorrida viola, nesse aspecto, os arts. 50 do Código Civil e 790, II/CPC.

Por fim, requer-se que caso persista a condenação subsidiária do Município de Guapimirim, seja efetuada a exclusão das verbas eventualmente prescritas.

CONCLUSÃO

Sem dúvida, demonstrou-se o descabimento da condenação do Município de Guapimirim, pelas razões acima expostas e, sobretudo por ser inconstitucional e ilegal a imputação da responsabilidade trabalhista, quer solidária, quer subsidiária, ao ente público sem a expressa previsão legal, como já leciona a Orientação Jurisprudencial 191 da SDI do E. TST, e inaplicável o Enunciado 331 do C. TST, o que espera seja declarado pela C. Turma para julgar improcedente o pedido em face do segundo réu, extinguindo-se o feito com o julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inciso I do CPC.

Requer, caso mantida a condenação do Município, que seja reformado o decisum quanto aos pedidos específicos e sejam declinadas as razões da inaplicabilidade do artigo 71, § 1.° da Lei 8.666/93, especialmente consignando sua inconstitucionalidade, se assim entender esta Egrégia Turma, na forma do artigo 948 do CPC.

Guapimirim, 04 de outubro de 2019.

Nome

Procurador do Município

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00.000 OAB/UF / MAT: 00000-00

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