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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0247

Petição - Ação Depósito / Diferença de Recolhimento

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 07a VARA DO TRABALHO DO TRABALHO DE NITERÓI - 01a REGIÃO.

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

ASSOCIAÇÃO SALGADO DE OLIVEIRA DE EDUCAÇÃO E Nome., nos autos da reclamação trabalhista que lhe move Nome, vem, por sua advogada abaixo assinada, perante essa Vara do Trabalho, interpor Recurso Ordinário em face da sentença de ID 4aa2e52, nos termos das razões em anexo.

Requer, ainda, a remessa do presente ao Tribunal competente, bem como a juntada das guias de recolhimento das custas judiciais, na forma do art. 899, §2°, da CLT, tendo em vista o requerimento de reconhecimento de sua condição de entidade filantrópica e, por conseguinte a isenção do depósito recursal nos termos do artigo 899, § 10° da CLT, cuja autenticidade declara a patrona que subscreve a presente, com base no art. 830, da CLT.

Por fim, requer que todas as intimações e publicações sejam realizadas exclusivamente na pessoa da advogada Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF com escritório na Endereço-002.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 05 de setembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DA RECORRENTE ASSOCIAÇÃO SALGADO DE OLIVEIRA DE EDUCAÇÃO E Nome

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

1. A Recorrente teve ciência da r. decisão dos Embargos de declaração opostos, através da publicação no Diário Oficial de 24.08.2018 (sexta-feira). Assim, o prazo para a apresentação do presente Recurso Ordinário iniciou em 27.08.2018 (segunda-feira), com término no dia 05.09.2018 (quarta-feira), tendo em vista a nova sistemática processual que determina a contagem dos prazos apenas em dias úteis (art. 775 da CLT).

2. Assim, plenamente tempestivo o presente recurso ordinário.

DA ISENÇÃO DE DEPÓSITO RECURSAL - DESNECESSIDADE DE PREPARO

4. Da Análise da r. sentença, observa-se que o douto juízo não se manifestou acerca da condição filantrópica da ré, deixando para verificar tal condição quando do exame de admissibilidade do citado recurso.

5. Salienta-se que os documentos acostados aos autos demonstram que a ré teve por reconhecido sua condição de entidade filantrópica, cumprindo ressaltar que além do benefício inerente à cota previdenciária, com as alterações advindas pela Lei n° 12.467/2017, a entidade passou a ter direito à isenção do depósito recursal, conforma §10, do art. 899, CLT :

Art. 899 (...)

§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.

6. Registre-se, no caso em tela, que (i) os benefícios não se limitam à filantropia nas questões previdenciárias, mas também à aplicação dos arts. 884, parágrafo 6° e 899, parágrafo 10, da CLT (após as alterações da Lei 13.467/2017), porquanto imperiosa a análise e o reconhecimento na fase de conhecimento.

7. Cumpre ressaltar que a Recorrente anexou aos autos documentos que comprovam a sua filantropia.

8. Não obstante as questões trazidas com a reforma trabalhista, a pretensão da Recorrente para que se reconheça sua condição de instituição filantrópica, também está respaldada no artigo 195, §7° da CF.

9. Nesse sentido, cumpre informar que a Reclamada foi reconhecida como Entidade de Utilidade Pública pela (i) União Federal (Decreto n° 91.526/85); (ii) Estado do Rio de Janeiro (Título Declaratório); (iii) Município de São Gonçalo/RJ; (iv) Município de Niterói/RJ, e encontra-se registrada junto ao Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS) desde 1976.

10. Como se extrai dos documentos acostado e de consulta ao Ministério de Educação e Nome a ASOEC requereu a renovação do CEAS em 05.05.2009, dando origem ao processo 23000.000.000/0000-00, em andamento do MEC como demonstra o anexo.

11. Conclui-se daí que a validade aferida no instrumento acostado possuía termo final de 28.04.2009, mas, a MP 446/2008 em seu artigo 41, conferiu prorrogação de validade dos certificados por mais doze meses contados da publicação da Medida Provisória, sendo plenamente aplicável a Reclamada diante de sua natureza instrumental, conforme se denota, in verbis:

"Art. 41. Os Certificados de Entidade Beneficente de Assistência Social que expirarem no prazo de doze meses contados da publicação desta Medida Provisória ficam prorrogados por doze meses, desde que a entidade mantenha os requisitos exigidos pela legislação vigente à época de sua concessão ou renovação."(Publicação em 7 de novembro de 2008)

12. A Medida Provisória n° 446, de 10 de novembro de 2008, foi rejeitada em sessão realizada no dia 10 de fevereiro de 2009, pelo Plenário da Câmara de Deputados, mas uma vez que as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência de Medidas Provisórias conservar-se-ão por elas regidas ex vi art. 62,§11, da Constituição Federal, caso não editado Decreto Legislativo que as discipline, o que é o caso, o certificado passou a ter data de vencimento em 28/04/2010 .

13. Tem-se assim, que o termo final do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social passou a ser então em 28.04.2010 . Pois bem, o pedido de Renovação de CEBAS foi tempestivamente protocolizado em 05/05/2009 junto ao Ministério de Educação e Nome estado sob apreciação o pedido de concessão de CEAS no processo tombado sob o número 23000.000.000/0000-00 conforme documento extraído do sítio do MEC.

14. Além disso, o artigo 6°, do Decreto 7.327, de 20 de julho de 2010, que regulamenta a Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009, para dispor sobre o processo de cerificação das entidades beneficentes de assistência social e dá outras providências, prescreve:

" Para os requerimentos de renovação protocolados no prazo previsto no §1° do artigo 24 da Lei n° 12. 101, de 2009, o efeito da decisão contará:

I- do término da validade da certificação anterior, se a decisão for favorável ou se a decisão for desfavorável se proferida no prazo de seis meses;

II- da data de publicação da decisão, se esta for desfavorável e proferida até o prazo de seis meses."

15. Dispõe o §1° do artigo 24 da Lei 12.101/2009:

"Art.24. Os Ministérios referidos no art. 21 deverão zelar pelo cumprimento das condições que ensejaram a certificação da entidade como beneficente de assistência social, cabendo-lhes confirmar que tais exigências estão sendo atendidas por ocasião da apreciação do pedido de renovação da cerificação.

§1° O requerimento de renovação da certificação deverá ser protocolado com antecedência mínima de 6( seis) meses do termo final de sua validade."

16. Ademais o requerimento de Renovação de CEBAS tempestivamente

protocolado junto ao MEC nos termos do art. 81[4]° do Decreto 7.237, de 20 de julho de 2010, é hábil a comprovar a certificação do CEAS, até o julgamento do processo pelo Ministério competente.

17. Para melhor compreensão da matéria, mister trazer a colação os dispositivos

abaixo:

"Art. 8 ° O protocolo dos requerimentos de renovação servirá como prova da certificação até o julgamento do processo pelo Ministério competente.

§ 1 o O disposto no caput aplica-se aos requerimentos de renovação redistribuídos nos termos do art. 351[5] da Lei n o 12.101, de 2009, ficando assegurado às entidades interessadas o fornecimento de cópias dos respectivos protocolos, sem prejuízo da validade de certidão eventualmente expedida pelo Conselho Nacional de Assistência Social. § 2 o O disposto no caput não se aplica aos requerimentos de renovação protocolados fora do prazo legal ou com certificação anterior tornada sem efeito, por qualquer motivo.

§ 3 o A validade do protocolo e sua tempestividade serão confirmadas pelo interessado mediante consulta da tramitação processual na página do Ministério responsável pela certificação na rede mundial de computadores;"

18. Afora isso, tendo em vista que o processo n.° 23000.000.000/0000-00 ainda se

encontra em tramitação e considerando o prazo de validade de certificação seria de 29/04/2010 a 28/04/2013 , o prazo máximo para ser apresentado novo pedido de renovação teria que ser protocolado seis meses antes do termo final de validade, qual seja, 28/10/2012.

19. Nesse ínterim, a ASOEC protocolou pedido de renovação em 29/06/2012, tempestivo, representado pelo processo n .° 23000.010.299-2012-58, em tramitação no Ministério de Educação.

20. Logo tendo a ASOEC, tendo protocolado os requerimentos de renovação da certificação no prazo estabelecido do §1° do art. 24 da Lei 12.101/2009, na pior das hipóteses usufruirá dos efeitos da cerificação do período compreendido entre o término da sua validade e a data de publicação da decisão ex vi artigo 7.237/2010 .

21. Dessa forma, por se tratar de instituição filantrópica e por força do disposto no §10, do art. 899, da CLT, oriundo das alterações legislativas advindas pela Lei n° 13.467/2018, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para declarar a considção de entidade filantrópica da ré, bem como, a isenção do depósito recursal.

DO RESUMO DOS FATOS

3. Da análise dos autos, observa-se que o recorrido requereu através da presente ação: (i) a condenação da ré ao depósito das diferenças fundiárias especificadas na inicial, sob pena de multa diária, parcelas vencidas e vincendas; (ii) honorários advocatícios.

4. A Reclamada, ora Recorrente, por sua vez, apresentou contestação, sustentando, em síntese, o total descabimento do pleito autoral, ressalvando especialmente que o FGTS da autora fora objeto de acordo junto à Caixa Econômica Federal, como atestam os Termos de Confissão de Dívida acostados a citada peça de resistência.

5. Para dirimir a controvérsia acima exposta, fora produzida prova robusta à infirmar a tese declinada pela autora na inicial.

22. Em assentada as partes informaram não terem outras provas a produzir, ficando o feito adiado sine die para a prolação da r. sentença.

23. O douto julgador primevo, no entanto, optou por julgar parcialmente procedente os pedidos declinados na exordial, para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças a título de FGTS (parcelas vencidas e vincendas), além de honorários

advocatícios na razão de 10% (dez por cento) sobre as parcelas deferidas.

24. Salientou ainda o juízo que a questão da filantropia da ré deve ser verificada por

ocasião de eventual apreciação dos requisitos de admissibilidade de recurso ordinário.

25. reconher a rescisão indireta do contrato de trabalho mantido entre as partes,

determinando a ré que efetue o pagamento das verbas rescisórias devidas nesta modalidade de dispensa e honorários advocatícios no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o crédito apurado.

26. Insurge-se, portanto, a Recorrente, por meio do presente recurso ordinário,

contra a r . sentença de 1° grau.

DO MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 7° XXIX DA CF/88 E ARTIGO 11 DA CLT

27. Da análise dos autos, observa-se que a r. sentença de primeiro grau afastou a

incidência da prescrição quinquenal sobre as parcelas de FGTS, sob o seguinte fundamento:

O Plenário do STF, em decisão proferida em 13/11/14, declarou a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de 30 anos para ações relativas a valores não depositados no FGTS, fixando o entendimento de que deve se aplicar o prazo previsto no art. 7°, XXIX, da CF/88.

Não obstante, a referida Corte Suprema adotou a técnica da modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo que para os casos cujo termo inicial da prescrição - ou seja, a ausência de depósito no - ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. FGTS Para aqueles em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento.

Desse modo, no presente caso, aplicando-se a modulação dos efeitos definida pelo STF, não incidiu a prescrição sobre a pretensão da parte autora no que se refere ao FGTS.

28. Da análise do trecho acima colacionado, observa-se que o douto juízo primevo

considerou para o presente caso, a prescrição constante nos artigos 23, § 5° da lei 8.036/90 e 55 do decreto n° 99.684/90 (já declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal), em detrimento de norma cogente emanada pela Constituição Federal e pela Consolidação das Leis do Trabalho, que prevê a prescrição quinquenal a todos os créditos laborais, incluindo, portando, o FGTS.

29. Cumpre salientar que a prescrição quinquenal do FGTS, fora devidamente

abordado pelo E. STF. no julgamento do ARE 70.912 (com repercussão geral), no qual restou decidido que o prazo prescricional dos recolhimentos do FGTS é de 05 anos, em estreita observância ao artigo 7°, XXIX, da CF/88 , senão vejamos:

" O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5°, da Lei n° 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto n° 99.684/1990, na parte em que ressalvam o privilégio do FGTS à prescrição trintenária, haja vista violarem o disposto no art. 7°, XXIX, da Carta de 1988 , vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, 13.11.2014"

30. No caso em tela, observa-se que aplicável é a prescrição quinquenal prevista no

artigo 7°, XXIX da CF/88 c/c o artigo 11 da CLT, que assim dispõe sobre o tema:

Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais , até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho

Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais , até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho

31. Neste sentido, cumpre ressaltar que jamais houve qualquer dúvida acerca da

natureza jurídica dotada pelo FGTS, sendo esta clara obrigação decorrente do contrato de trabalho, devendo, portanto, seguir o mesmo prazo previsto a outras verbas, como férias e 13° salário, por exemplo.

32. Desta forma, requer seja dado provimento ao Recurso Ordinário ora interposto,

para declarar a incidência da prescrição quinquenal prevista nos artigos 7° XXIX da CF/88 e 11 da CLT ao FGTS.

DAS DIFERENÇAS DE FGTS

33. Da análise da r. sentença de mérito, observa-se que o douto Juízo a quo condenou

a Ré ao adimplemento das verbas fundiárias, não recolhidas no curso da relação laboral.

34. Vejamos a r. sentença quanto a este tema:

É incontroverso que a ré não vem efetuando os recolhimentos do FGTS da parte autora de maneira correta.

Com efeito, tal fato não foi impugnado pela ré.

Ao contrário, foi admitido, conforme se depreende da sua própria fundamentação.

A meu ver, o parcelamento da dívida perante à CEF não pode prejudicar o trabalhador.

Vale frisar que há hipóteses nas quais é possível a utilização do saldo da conta vinculada do FGTS ainda no curso do contrato de trabalho, como, por exemplo, nos casos de compra de imóvel e amortização de saldo de devedor de financiamentos imobiliários.

A própria CEF admite a possibilidade de imediata regularização do saldo do FGTS do trabalhador, conforme se verifica na cláusula nona do termo de confissão de dívida.

Desse modo, e considerando que o contrato de trabalho ainda está em curso, condeno a reclamada a proceder à regularização dos depósitos do FGTS da

parte autora no período compreendido entre agosto de 2005 até a data do ajuizamento da presente demanda.

A regularização deverá ocorrer na forma da cláusula nona do termo de confissão de dívida anexado aos autos pela ré, com acréscimo de correção monetária, juros de mora e multa, na forma da Lei n. 8.036/90 e parágrafo segundo da cláusula terceira do referido termo de confissão de dívida.

A ré deverá comprovar o cumprimento da presente obrigação de fazer no prazo de 30 dias contados a partir do trânsito em julgado desta sentença, sob pena de pagamento de multa de R$ 00.000,00, a ser revertida em favor da parte autora, iniciando-se, nesse caso de descumprimento, a execução pelo valor equivalente.

35. Merece reforma a r. sentença.

36. Compulsando os autos, observa-se que a Ré noticiou ao juízo primevo a existência

de parcelamento do débito junto à Caixa Econômica Federal, anexando o competente Termo de Parcelamento ajustado com a instituição financeira mantenedora do FGTS, que abrange o parcelamento dos débitos existentes na conta fundiária de todos os seus funcionários, inclusive o reclamante.

37. Cupre salientar ainda, que os acordos firmados estão sendo devidamente e

pontualmente cumpridos, o que afasta a pretensão autoral formulada.

38. Além disso, observa-se que o Reclamante não se insurgiu quanto ao efetivo

pagamento do Termo de Acordo noticiado.

39. Neste contexto saliente-se que a reclamada efetua o pagamento de uma quantia

única à CEF e que a individualização deste depósito em cada uma das contas vinculadas de seus empregados é feito diretamente por esta entidade, como preceituam as Cláusulas Oitava e Nona, do Termo de Parcelamento ajustado junto à Caixa Econômica Federal:

CLÁUSULA OITAVA (...)

Parágrafo primeiro: Cabe ao DEVEDOR que declarou na SPD que não tem condições para individualizar os valores objeto do parcelamento, mediante a apresentação da autorização da CAIXA para realizar o recolhimento a individualizar, solicitar a emissão da

respectiva GRDE - Guia de Recolhimento de Débitos, com pelo menos 5 dias de antecedência do vencimento de cada parcela.

CLÁUSULA NONA - Nas hipóteses em que o trabalhador fizer jus à utilização de valores de sua conta vinculada durante o período de vigência deste acordo de parcelamento, o DEVEDOR deverá antecipar os recolhimentos devidos a esse trabalhador de forma individualizada.

40. Dessa forma, a Reclamada está agindo em observância aos parâmetros contratuais ajustados junto à CEF, sendo certo que a decisão recorrida resta por gerar situação de desigualdade, afrontando o princípio da isonomia (art. 5° caput da CF/88), pois os demais funcionários que não acionaram a Recorrente, na Justiça do Trabalho, estão recebendo, com base nos ajustes entabulados junto à referida instituição financeira.

41. Neste contexto, cumpre salientar que a reclamada efetua o pagamento de uma quantia única e que a individualização deste em cada uma das contas dos empregados e colaboradores da ré, é feito diretamente pela CEF. Ou seja, os depósitos na conta vinculada do reclamante estão sendo realizados pela recorrente, mediante a quitação das parcelas acordadas junto à CEF.

42. Saliente-se ainda que o parcelamento do FGTS eventualmente devido é um direito da ré, devidamente amparado pela Resolução n° 466 de dezembro de 2004, emitida pela própria Instituição Bancária Mantenedora (CEF).

43. Cumprte ressaltar ainda, que o pagamento do débito de FGTS de forma parcelada, não traz qualquer prejuízo a recorrida, que se encontra com contrato ativo junto a esta instituição de ensino e não se enquadra nas hipóteses legais para a movimentação de sua conta fundiária.

44. Saliente-se ainda, que o próprio acordo em sua cláusula nona (acima descrita) prevê que é dever da ré promover a antecipação dos recolhimentos, quando este comprovar que faz jus à utilização de valores de sua conta vinculada.

45. No entanto, observa-se que a reclamante em nenhum momento comprovou fazer jus a movimentação de sua conta fundiária, ou ainda que tinha qualquer interesse em fazê- lo, razão pela qual deve prevalecer o parcelamento do débito como acima declinado.

46. Ressalte-se ainda, por oportuno, que o parcelamento do débito confere ao empregador a certidão de regularidade, ou seja, reconhece o Decreto 99.684/90, que não há inadimplência da ré, quando o empregador regulariza o FGTS de forma parcelada, como se evidencia no caso em tela.

47. Vejamos o teor do artigo 46, § 1° do Decreto 99.684/90:

Art. 46. O Certificado de Regularidade terá validade de até seis meses contados da data de sua emissão.

§ 1° - No caso de parcelamento de débito, a validade será de trinta dias.

48. Assim, face o efetivo cumprimento do acordado junto à CEF, requer, seja conhecido e provido o presente Recurso Ordinário, para que seja reformada a r. sentença de mérito quanto ao tema.

49. Outrossim, acaso seja mantida a r. sentença quanto a este tópico, o que se admite apenas por hipótese, requer que o depósito de tal montante seja realizado diretamente na conta vinculada da autora, face ao parcelamento acima noticiado, sendo oportunizado a ré, após o transito em julgado, oportunidade para a efetiva apresentação de extrato da conta fundiária para apuração do valor devido.

50. Por fim, no caso de manutenção da r. sentença quanto a regularização dos depósitos, requer a reforma da r. sentença quanto ao pagamento de multa diária na hipótese de inadimplemento do FGTS, eis que completamente descabida a presente causa, uma vez que, se trata de obrigação acessória ao Contrato de Trabalho, que é satisfeita perante a CEF, nos termos da lei vigente, cabendo, em caso de inadimplemento a estipulação de multa e juros.

51. Assim, no caso de manutenção da r. sentença quanto a multa diária, estaríamos de frente a expressa violação seja ao artigo 5°, II da CF, por ausência de previsão legal,

bem como ao próprio princípio do non bis in idem , consagrado em nosso sistema jurídico pátrio, uma vez que a recorrente seria apenada por duas vezes sob o mesmo ato.

52. Isto posto, observa-se a clara violação aos artigos acima expostos, razão pela qual, requer seja conhecido e provido o presente Recurso de Revista, para que seja reformado o v. acórdão guerreado, afastando-se a condenação as parcelas vincendas, bem como, a aplicação da multa diária por descumprimento.

CONCLUSÃO

53. Por todo o exposto, espera a Recorrente seja conhecido e provido o seu recurso para reformar a sentença do MM Juiz a quo nos tópicos acima mencionados.

Nestes termos, Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 05 de setembro de 2018.

Nome 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF