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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.12.0011

Petição - Ação Anistia

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E XCELENTÍSSIMO S ENHOR D OUTOR J UIZ DE D IREITO DA 2a V ARA DO

Nome

C ATARINA

O MUNICÍPIO DE TROMBUDO CENTRAL, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, em ação movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, vem respeitosamente por seu advogado ’’in fine’’ assinado, diante de sua irresignação com o conteúdo da decisão terminativa de mérito pronunciada às fls. , apresentar as R AZÕES DO R ECURSO O RDINÁRIO EM A ÇÃO C IVIL P ÚBLICA DO T RABALHO objetivando o alcance da reforma da sentença.

Neste ato, requer-se a oportuna remessa dessas razões à instância superior.

Termos em que Pede deferimento.

Taió (SC), 03 de abril de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

E GRÉGIA T URMA DO T RIBUNAL R EGIONAL DO T RABALHO DA 12a

R EGIÃO

_________________________

R AZÕES DO R ECURSO O RDINÁRIO EM A ÇÃO

C IVIL P ÚBLICA DO T RABALHO

___________________________

Colenda turma

Ínclitos Julgadores

BREVE HISTÓRIO DO PROCESSO

Em brevíssimo relato o apelante firmou contrato trabalhista temporário com agentes comunitários de saúde e agentes de endemias. Os contratos celebrados entre as partes foram realizados sob a modalidade de prazo determinado, onde a sua duração se estenderia enquanto perdurasse a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Alcançado o termo do contrato diante do fim das condições que referendaram a contratação, houve a rescisão contratual.

Irresignados com a decisão administrativa da municipalidade sobreveio pedido do Ministério Público do Trabalho demandando a reintegração dos servidores ao quadro funcional do município dentro das condições estabelecidas pelo edital.

Confrontado com o pedido, o juízo da causa decidiu parcialmente procedentes os pedidos direcionados à reintegração, determinando a nulidade das rescisões dos contratos de trabalho dos agentes comunitários de saúde e a consequente reintegração desses profissionais aos cargos que antes ocupavam. Também determinou o magistrado de primeira instância que o apelante providenciasse o pagamento das verbas trabalhistas do período compreendido entre a efetivação da rescisão até o momento de sua reintegração.

Ocorre que diante das nuances do caso, credita-se a sentença proferida pelo juízo singular um caráter equivocado, que não respalda a realidade de fato que imanta a questão, o que merece ser objeto de apreciação da segunda instância, em homenagem ao princípio do duplo grau de jurisdição, para que o mesmo, a análise a conjuntura fática e jurídica apresentada reforme a decisão aos moldes adiante estabelecidos.

DA REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO - PAGAMENTO DOS SALÁRIOS E

REFLEXOS EM RELAÇÃO AO PERÍODO DE AFASTAMENTO

Com a entrada em vigor da EC n.° 51/2006, o ente da federação que pretender, a qualquer título, contratar servidores para o exercício das funções de agente comunitário de saúde e agentes de combate à endemias poderá fazê-lo por meio de Processo Simplificado, ficando dispensada a submissão ao processo seletivo público aqueles casos em que tais servidores, até 14.02.2006, já haviam sido contatados mediante prévia seleção pública.

Inobstante a determinação acima exposta, o art. 10 da Lei n.° 11.350/2006 prevê "que a administração pública somente poderá rescindir unilateralmente o contrato do Agente Comunitário de Saúde ou do Agente de Combate às Endemias, de acordo com

o regime jurídico de trabalho adotado", em hipóteses especiais - como a prática de falta grave, enumeradas no art. 482 da CLT; acumulação ilegal de cargos; necessidades de redução do quadro de pessoal ou insuficiência de desempenho- , nesse ponto tem-se que o pacto em análise foi firmado com suporte na lei Federal; na Municipal n.° ......, e no Edital de Processo Seletivo, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado, dentro das exceções pronunciadas pela lei.

Sabe-se que aludido ajuste, de cunho provisório e precário, pode ser resolvido pela Administração a qualquer tempo, que dita seu agir em razão da conveniência e oportunidade, não gerando, assim, direito à eventual indenização pela extinção antecipada ou por término do prazo contratual, salvo se expressamente prevista em lei e na avença (v.g. TJSC.AC n. 0003659- 55.2011.8.24.0012, de Caçador. Rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 11.04.20178; AC n. 2013.047670-4, de Biguaçu, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva. J. 25.08.2015)

Noutro aspecto, não há como se admitir que a lei federal imponha ao município a obrigação de manter trabalhador temporário em seus quadros, pois tal ente ostenta autonomia administrativa (art. 30, da CF/88), cabendo-lhe organizar e disciplinar a contratação e dispensa de seus colaboradores.

Não têm os demandantes, portanto, direito à reintegração ao posto de trabalho, porque "o contrato temporário não confere direito de estabilidade aos seus ocupantes, dada sua precariedade, admitindo, como mencionado, a exoneração ad nutum, de acordo com a discricionariedade do ente público, e até antes mesmo do término do prazo estabelecido" (TJSC. Apelação Cível n. 2012.025554-7, de Brusque, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 29.09.2015)

Nesse encarte, ressalta-se que a ruptura do contrato ocorreu ao término da vigência do prazo, mantido, excepcionalmente, por mais alguns dias enquanto

concluído novo Processo Seletivo, para o qual, os demandantes também se submeteram ao certame, mas não logrando êxito.

Neste diapasão, é indubitável que a discricionariedade ínsita ao exercício das atividades do ente público lhe facultam a integração de escolhas que melhor possam se adequar as suas necessidades, incluindo a rescisão de contratos de trabalho depois de findado o prazo pelo qual ele foi estabelecido.

Dando tessitura aos comandos administrativos, colhe-se dos julgados da Corte Catarinense os ensinamentos abaixo dispostos:

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE DIREITO À REINTEGRAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA INDEFERIDO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

"Aos servidores contratados temporariamente descabe falar em aplicação da estabilidade e consequente reintegração ao cargo antes ocupado por prazo determinado. Somente os servidores, cujos cargos o provimento é efetivo, podem adquirir a estabilidade no serviço público.

"A extinção do contrato, por iniciativa do órgão ou entidade contratante, decorrente de conveniência administrativa, importará no pagamento ao contratado de indenização correspondente à metade do que lhe caberia referente ao restante do contrato" (Lei Federal n. 8.745/93, art. 12, §2°). (Apelação Cível n. 2011.070285-4, de Içara, julgada em 11/12/2012). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2013.077459-0, de

Biguaçu, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 1°-4-2014).

No que diz respeito aos consectários legais, a polêmica em torno da matéria não está superada nos Tribunais Superiores (RE n. 00.000 OAB/UF - Tema n. 810 do STF; e RE nos EDcl no REsp n. 1.00.000 OAB/UF - Tema n. 905 do STJ)

E mesmo sem definição, penso que o processo deve ter solução com sustentáculo no antigo entendimento, seguindo a posição externada por algumas Câmaras deste Sodalício (cf. TJSC, AC n. 1018229-25.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Francisco de Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 16- 10-2018; AgInt n. 0304804-98.2015.8.24.0023, da Capital, Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 11-10-2018; AC n. 0300828- 07.2015.8.24.0113, de Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, Segunda Câmara de Direito Público, j. 9-10-2018).

Portanto, como se dessume acima, o comando constitucional determina que os gestores do Sistema Único de Saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde, através de processo seletivo público, não excepcionando nova modalidade de investidura no serviço público estável como querem os recorridos, que continua sendo através de concurso público , nos termos do art. 37, II da CF/88.

Entretanto, os recorridos jamais poderiam almejar a efetivação definitiva no cargo público, pois estão vinculados ao Quadro de maneira precária, nos termos do artigo 37, IX da CF/88, para atender necessidades temporárias de excepcional interesse público, por tempo estabelecido. Precedentes do STF e STJ (RMS n. 00.000 OAB/UF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia filho, 5 T. j. 29.5.08) (Apel. Civil n. 2012.092536-9, de Tubarão, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 3-12.2013).

De notar-se, por oportuno, que a referida emenda (EC/51), ao regulamentar a contratação de Agentes de Saúde através de Processo de Seleção Pública, não criou nova modalidade de acesso ao serviço público, tampouco conferiu estabilidade aos agentes ocupantes da função na data da sua publicação.

A norma em questão nada disse a respeito da alteração do regime jurídico de contratação, também não determinou a incorporação de servidores temporários aos quadros efetivos da administração como entendem as apelantes. O novo comando constitucional determina que os gestores do Sistema Único de Saúde poderão admitir Agentes Comunitários através de processo seletivo público, ou seja, não excepcionou nova modalidade de investidura no serviço público estável, que continua sendo através de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF/88, in verbis:

"II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;"

Assim, a Constituição Federal é contundente em relação à imposição da efetividade do princípio constitucional do concurso público como regra geral às contratações de pessoal efetuadas pela administração pública. A contratação sem concurso público é admitida, desde que em caráter temporário e excepcional, prevista na CF/88 e na Lei Orgânica Municipal. (AC n. 1999.015752-0, de Canoinhas, Rel. Des. Rui Fortes)' (AC n° 2004.032300-3, de Brusque, Des. Cesar Abreu).

A primeira parte do parágrafo único do art. 2°, apenas facultou a Administração o aproveitamento dos servidores que anteriormente ocupavam cargo de Agente Comunitário de Saúde. No entanto, impôs uma restrição, ao determinar que só podem ser mantidos os servidores que foram contratados mediante prévia aprovação em processo seletivo público. Do que se conclui que o servidor para ser mantido do cargo deve ocupar a função de Agente Comunitário de Saúde quando da publicação da emenda e também haver sido contratado através de processo seletivo público.

É da interpretação do Superior Tribunal de Justiça, que em manifestações anteriores pronunciou-se:

"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. ATO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CAMPO DE BRITO/SE QUE NEGOU A EFETIVAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. EC 51/06. ALTERAÇÃO DO ART. 198, § 4° DA CF. DISPENSA DE CONCURSO PARA OS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE QUE INGRESSARAM ANTERIORMENTE NO QUADRO DE PESSOAL POR PROCESSO SELETIVO PÚBLICO. NATUREZA DO VÍNCULO ESTABELECIDO ANTES DA ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO. ART. 37, IX DA CF, REGULAMENTADA PELA LEI 136/05 DO MUNICÍPIO DE CAMPO DE BRITO/SE. TRANSFERÊNCIA DE REGIME DE TRABALHO PELA SUPERVENIÊNCIA DA EC 51/06. IMPOSSIBLIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

1. A EC 51/06 modificou a redação do art. 198 da CF para criar uma nova forma de provimento no serviço público pelos Agentes

Comunitários de Saúde-ACS, que passam a ser admitidos por processo seletivo simplificado. Além disso, o art. 2° da referida Emenda dispôs que os Servidores, que já desempenhassem as funções de ACS, previamente aprovados em processo seletivo público, antes da edição da EC 51/06, conforme certificado pela Unidade Federativa, ficariam dispensados de novo concurso.

2 . Entretanto, os servidores temporários jamais poderiam almejar a efetivação definitiva no cargo público, pois estão vinculados ao Quadro de maneira precária, nos termos do art. 37, IX da CF, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, por tempo estabelecido. Precedentes do STF e STJ.

3. No caso, os Servidores Públicos Municipais foram admitidos em 2006, após aprovação em processo de seleção, promovido pela Secretaria de Saúde, sob o regime de contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária de Agentes Comunitários de Saúde-ACS do Município de Campos do Brito/SE.

4. O Município de Campo de Brito/SE não certificou que o processo seletivo para os Servidores temporários seria suficiente para a referida dispensa prevista no parágrafo único do art. 2° da EC 51/06. Além disso, a própria Administração Municipal ressalta que a seleção não atendeu aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

5. Ademais, não se comprovou que a efetivação dos Servidores Temporários respeitaria os limites de gasto dos recursos orçamentários, nos termos do art. 169 da CF e LC 82/95. Para que se legitimasse o pedido do writ, seria imprescindível a comprovação da disponibilidade orçamentária, a ser empregada nos programas sociais destinados à área da Saúde, como especifica o art. 2°, caput, in fine da EC 51/06.

6. Recurso Ordinário desprovido. Prejudicada a análise da

Medida Cautelar" (RMS n. 00.000 OAB/UF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5a Turma, j.29.5.08).

Após a Emenda, foi promulgada a Lei n. 11.350, de 5 de outubro de 2006, disciplinando o § 5° do art. 198 da CF, dispondo, "sobre o aproveitamento de pessoal amparado pelo parágrafo único do art. 2° da Emenda Constitucional n° 51, de 14 de fevereiro de 2006", e dando outras providências.

O art. 9° e parágrafo único assim determinam:

"Art. 9° A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Parágrafo único. Caberá aos órgãos ou entes da administração direta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios certificar, em cada caso, a existência de anterior processo de seleção pública, para efeito da dispensa referida no parágrafo único do art. 2° da Emenda Constitucional no 51, de 14 de fevereiro de 2006, considerando-se como tal aquele que tenha sido realizado com observância dos princípios referidos no caput" (grifou-se).

E, estabelece regras de transição, para os servidores antigos ocupantes das funções:

"Art. 17. Os profissionais que, na data de publicação desta Lei, exerçam atividades próprias de Agente Comunitário de Saúde e Agente de Combate às Endemias, vinculados diretamente aos gestores locais do SUS ou a entidades de administração indireta, não investidos em cargo ou emprego público, e não alcançados pelo disposto no parágrafo único do art. 9°, poderão permanecer no exercício destas atividades, até que seja concluída a realização de processo seletivo público pelo ente federativo, com vistas ao cumprimento do disposto nesta Lei" (grifou-se).

O Município de Trombudo Central, valendo-se de sua discricionariamente optou por rescindir os contratos anteriores à promulgação da emenda e realizar novo processo seletivo, consoante as novas regulamentações. Providência que lhe competia com amparo na legislação em questão.

No caso em apreço, se verifica que o ente federado demandado manteve as apelantes no exercício da função até a conclusão do processo seletivo constante do Edital, rescindindo as contratações mediante a assunção dos novos aprovados, até porque as recorridas não lograram êxito no certame.

Nessa toada, é cristalino que as autoras não possuem vínculo com a Administração, conquanto as contratações foram realizadas em caráter temporário, visando tão-somente atender ao excepcional interesse público, demais disso, sua contratação fora mediante processo simplificado.

Em caso análogo, esta Egrégia Corte de Justiça decidiu:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTESCOMUNITÁRIOS DE SAÚDE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PRORROGADA SUCESSIVAMENTE. RESCISÃO CONTRATUAL PELO

ENTE PÚBLICO E REALIZAÇÃO DE NOVO PROCESSO SELETIVO. SUPOSTA DISPENSA DA SELEÇÃO PÚBLICA COM AZO NO ART. 2°, PARÁGRAFO ÚNICO, DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 51/2006. DIREITO QUE DEVERIA TER SIDO EXERCIDO EM PROCEDIMENTO ANTERIOR QUE DEU ORIGEM A NOVA CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO. LEGALIDADE DA NOVA EXIGÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REQUERIMENTO ALTERNATIVO. ILEGALIDADE DO DECRETO QUE HOMOLOGOU A CLASSIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS POR NÃO OBSERVAR A ORDEM DE PREFERÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. PREVISÃO EDITALÍCIA QUE NÃO SE COADUNA COM A LEI FEDERAL DE REGÊNCIA E A SÚMULA 266 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Exsurge do art. 2°, parágrafo único, da Emenda Constitucional

n. 51/2006, que os agentes comunitários de saúde que, na data de sua promulgação, desempenhassem tal atividade em virtude de contratação decorrente de Seleção Pública anterior, não poderiam ser submetidos a novo processo seletivo.

2. Todavia, embora fosse esse o caso dos impetrantes, não se insurgiram contra o processo seletivo em que tal dispensa deveria ser garantida, até porque nele foram todos aprovados e lograram nova contratação temporária. Sua irresignação deu-se quanto à seleção posterior ao término desse contrato, cuja exigência foi plenamente legal, uma vez que a ela não se aplica o referido dispositivo da Emenda Constitucional porque o contrato anterior foi realizado posteriormente à sua vigência.

3. Por isso, não houve ilegalidade na rescisão dos contratos, haja vista que a autoridade pública seguiu o prazo previamente estabelecido. Demais disso, "os servidores temporários jamais poderiam almejar a efetivação definitiva no cargo público, pois estão vinculados ao Quadro de maneira precária, nos termos do art. 37, IX, da CF, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, por tempo estabelecido" (STJ - RMS n. 00.000 OAB/UF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 23-6-2008). (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2009.071658-8, de Cunha Porã, rel. Des. Vanderlei Romer, j. em 03.03.2010).

Recentemente, enfrentando matéria semelhante, a Quarta Câmara de Direito Público, manifestou-se nesse mesmo sentido, conforme julgado da relatoria do eminente Des. Subst. Júlio César Knoll:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 51/2006. PROCESSO SELETIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. CONTRATOS RENOVADOS INDEVIDAMENTE. EXONERAÇÃO APÓS TERMO FIRMADO ENTRE O MUNICÍPIO E O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE ESTABILIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

'1. Exsurge do art. 2°, parágrafo único, da Emenda Constitucional n. 51/2006, que os agentes comunitários de saúde que, na data de sua promulgação, desempenhassem tal atividade

em virtude de contratação decorrente de Seleção Pública anterior, não poderiam ser submetidos a novo processo seletivo.

[...]

'3. Por isso, não houve ilegalidade na rescisão dos contratos, haja vista que a autoridade pública seguiu o prazo previamente estabelecido. Demais disso, 'os servidores temporários jamais poderiam almejar a efetivação definitiva no cargo público, pois estão vinculados ao Quadro de maneira precária, nos termos do art. 37, IX, da CF, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, por tempo estabelecido' (STJ - RMS

n. 00.000 OAB/UF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 23-6- 2008)." (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2009.071658-8, de Cunha Porã, rel. Des. Vanderlei Romer, j. em 03.03.2010)'. (AC em MS 2011.080021-5. J. 12.9.2013)

Não há, portanto, se falar em direito à reintegração nas funções, tampouco estabilidade no serviço público municipal, também não havendo, ipso facto , obrigação de o Município de Trombudo Central indenizar danos materiais ou morais em decorrência da rescisão dos contratos de trabalho temporário, porquanto agiu com estreita observância à legislação de regência.

DOS PEDIDOS E REQUERIMETNOS FINAIS

Diante de todo o exposto, requer o recorrente o PROVIMENTO do presente recurso para determinar a imediata reforma da sentença, para considerar legal a rescisão contratual produzida em relação as agentes comunitárias de saúde e extirpar a possibilidade de sua reintegração ao quadro funcional da municipalidade, bem como, afastar o pagamento de qualquer verba decorrente da reintegração, uma vez que esta é absolutamente inadequada ao caso, em razão da natureza do contrato de trabalho estabelecido pelas partes.

Nestes termos, Pede deferimento.

Taió, 03 de abril de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF