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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.04.0028

Petição - Ação Comissão

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 28a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE/RS.

RECLAMATÓRIA: 0000000-00.0000.0.00.0000

EXPLORER CALL CENTER E SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA., já qualificada nos autos da reclamatória em epígrafe, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por meio de seu procurador signatário, interpor RECURSO ORDINÁRIO, pela inconformidade com as r. sentença ID 1205f43, requerendo, assim, o encaminhamento das suas RAZÕES, anexas, àquela superior instância para apreciação, na forma da lei.

O presente recurso atende todos os pré-requisitos exigidos em lei, estando tempestivo, visto ter sido publicada a sentença ora guerreada em 21/02/2020 e o mesmo tendo sido protocolado em 04/03/2020, estando, portanto, dentro do prazo recursal de 8 dias em conformidade com a alteração da Lei 13.467/2017 que estabeleceu nova dinâmica na contagem dos prazos trabalhistas no art. 775 da CLT.

O depósito recursal e as custas processuais encontram-se corretamente depositadas em conta vinculada ao juízo conforme determina o § 4º do artigo 899 da Consolidação das Leis do Trabalho. Estando o Recurso Ordinário com suas razões apto a ser encaminhado para a Instância Superior para futuro julgamento.

Nestes Termos

Pede Deferimento

Porto Alegre, 04 de março de 2020.

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 4 a . REGIÃO/RS.

Recorrente: EXPLORER CALL CENTER E SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA.

Recorrida: Nome

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 28a Vara do Trabalho de Porto Alegre, RS.

COLENDA TURMA

Inconformado com o r. "decisum" prolatada pelo MMº. Juízo "a quo", vem o ora Recorrente dele recorrer, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

A respeitável sentença parcialmente procedente foi fundamentada em resumo nos seguintes termos:

Ante o exposto, preliminarmente, rejeito as prefaciais de ilegitimidade passiva e inépcia da inicial. NO MÉRITO, JULGO PPROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO para reconhecer a existência de vínculo de emprego entre a autora e o reclamado BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A de 16.01.2014 a

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24.05.2016 e, nos termos e critérios definidos na fundamentação, os quais passam a fazer parte integrante da presente decisão, como se aqui estivessem transcritos, condenar solidariamente BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e EXPLORER CALL CENTER LTDA. a pagarem à Nome, em valores que serão apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros e correção monetária, as seguintes parcelas:

a) diferenças salariais referentes aos reajustes salariais dos bancários, com reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, 13ºs salários, horas extras e gratificação semestral;

b) diferenças salariais, pela aplicação do piso normativo de salário da categoria dos bancários, com reflexos em aviso- prévio, férias com 1/3, 13ºs salários, horas extras e gratificações semestrais;

c) gratificações semestrais de todo o contrato, inclusive com a incidência da média de horas extras, com repercussões nos 13ºs salários;

d) auxílio- refeição e auxílio cesta alimentação;

e) Participação nos Lucros e Resultados dos anos de 2014, 2015 e 2016;

f) horas extras, consideradas as excedentes à 6a (sexta) diária e 30a (trinta) semanais, com reflexos em aviso-prévio, repousos semanais remunerados, inclusive sábados e feriados, férias acrescidas de 1/3 e gratificações natalinas.

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g) pagamento, como extra, de 15 minutos diários por dia laborado em jornada extraordinária, com reflexos em aviso- prévio, repousos semanais remunerados, inclusive sábados e feriados, férias acrescidas de 1/3 e gratificações natalinas;

h) diferenças de bonificações/comissões com reflexos em aviso- prévio, férias + 1/3 legal, 13º salário, repousos semanais remunerados e feriados;

A reclamada inconformada com os termos da referida sentença requer a reforma da mesma como medida de extrema justiça.

1. DA SENTENÇA EM AFRONTA AO QUANTO DEFINIDO PELO STF NA ADPF

324 E RE 958.252 QUE RECONHECE A LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE TODAS AS ETAPAS PRODUTIVAS SEJA DE ATIVIDADE MEIO OU

ATIVIDADE FIM.

A sentença ora guerreada é ilegal.

A definição exarada pelo douto julgador é equivocada e vai de encontro ao definido pelo STF acerca da matéria. Esta decisão não pode prevalecer sob pena de estar-se cometendo uma afronta gravíssima a uma decisão de efeitos imediatos e repercussão geral emanada pelo Pretório Excelso.

Primeiramente, a reclamante nunca laborou diretamente com o banco Santander. Seu múnus era ser Supervisora dos atendentes de call center no contrato de terceirização junto à operação contratada pelo Banco. Sua tarefa consistia em supervisionar os atendentes de call center que ligavam para correntistas e ofereciam financiamento, crédito consignado ou empréstimo até determinado limite informado pelo Banco Santander. O seu labor era tomado pela reclamada Explorer, seu controle

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ponto era responsabilidade da Explorer, seus pagamentos eram responsabilidade da Explorer, seu trabalho era realizado nas dependências da Explorer. A reclamante nunca teve contato direto com o Banco Santander, nunca foi subordinada do Banco Santander, nunca teve seu trabalho tomado pelo Banco Santander, nunca foi paga pelo Banco Santander, nunca recebeu ordens diretas do Banco Santander, nunca exerceu atividade de bancária como atender correntistas, abrir contas, fazer transferências bancárias, etc.

A decisão se equivoca quando julga desta forma.

Não há os requisitos do art. da CLT entre a demandante e a 2a reclamada. Esta decisão está totalmente dissonante da realidade havida no contrato de trabalho ora em comento.

Assim decidiu a sentença:

[...] "A autora foi formalmente contratada pela EXPLORER CALL CENTER LTDA. em 16.01.2014 na função de supervisora de operação, e despedida sem justa causa em 24.05.2016. Também é incontroverso que a autora, como empregada formalmente contratada pela primeira ré (EXPLORER CALL CENTER LTDA), prestou serviços em favor do segundo réu, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. Também verifico que a EXPLORER CALL CENTER LTDA, e o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A mantiveram contrato de prestação de serviços de Telemarketing para venda dos produtos e serviços do Contratante e Afiliadas (" Serviços ") conforme especificado no Anexo I, em regime de não exclusividade observadas as demais condições previstas no presente contrato, e seus anexos, quando aplicável (págs. 237 e seguintes). A autora, contudo, pretende o reconhecimento do vínculo empregatício direto com o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A, assim como seu enquadramento na condição de bancária e deferimento dos

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consectários, afirmando ter sempre laborado em atividade-fim do banco e estando a ele subordinada. No aspecto, a jurisprudência consolidou a possibilidade de terceirização de serviços, mas restringiu-a aos casos de contratação de trabalho temporário (Lei 6.019/74), de serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83) e de conservação e limpeza, bem como em serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (Súmula 331, itens I e III, do TST). Nesse contexto, a terceirização de mão de obra em atividade-fim do empregador (contratação de trabalhadores mediante empresa interposta) é admitida de forma absolutamente excepcional e transitória, nos estritos termos da referida Súmula. Ressalvados. esses casos, a terceirização de atividade-fim é ilícita, implicando a formação de vínculo de emprego direto com o tomador. E no aspecto, a prova oral revelou que a reclamante, na verdade, trabalhava em prol do segundo reclamado, Banco Santander. Segundo mencionou a primeira reclamada em depoimento:"a reclamante era empregada da primeira reclamada que, por sua vez, presta serviços ao segundo reclamado; até hoje, o Santander é cliente e funcionários dele comparecem no escritório da primeira reclamada para cumprir determinações e serviços, passando orientações a serem seguidas; a autora trabalhava como supervisora operacional, tendo acesso ao sistema de simulação fornecido pela segunda reclamada para concessão de empréstimos pessoais - simulação de oferta de empréstimos pessoais; o sistema em questão dá acesso às situações que possibilitam a oferta do crédito". Já a preposta do segundo reclamado afirmou:"a depoente sabe sobre os fatos porque faz as audiências para o banco, conhece as terceirizadas, como a primeira reclamada; a reclamante era supervisora de pessoal; a primeira reclamada presta serviços de telemarketing,

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oferecendo produtos do banco tais como empréstimos consignados, não sabendo especificar os outros produtos; funcionários do banco eventualmente tinham reuniões para passar orientações, de forma esporádica, que não eram rotineiras; o banco fornecia sistema de computador para os funcionários da primeira reclamada utilizarem nas atividades, uma espécie de aplicativo; os funcionários da primeira reclamada não tem acesso aos dados do cliente". Já a testemunha Patrick Buzzacaro Rodrigues afirmou:"o depoente trabalhou na reclamada de 2015 a 2016, na primeira reclamada, com a autora; o depoente era supervisor de operações, sendo que a autora era coordenadora da qualidade; a atividade do depoente era gerir a equipe sobre determinadas operações; o depoente prestou serviços por meio da explorer para o Banrisul, HS e Santander; a autora era coordenadora de qualidade do Santander; a autora se reunia com o pessoal do banco ou quando havia reciclagem e calibragem em SP, para onde ela se deslocava a fim de, no retorno, "repicar" para os demais supervisores; acredita que a autora coordenava um setor que prestava serviços apenas para o banco Santander; o sistema usado pela autora dava acesso aos dados gerais da conta do cliente do Santander, inclusive extrato; os cursos mencionados em São Paulo ocorriam pelo menos uma vez por mês, salvo em caso de atualização mais imediata; a autora mantinha contato via telefone e e-mails diretamente com funcionários do banco Santander; Bruno era o gerente da operação Santander dentro da Explorer, com carteira assinada por esta empresa". Analisadas as declarações da testemunha, entendo que restou comprovado que as atividades realizadas pela reclamante estavam diretamente relacionadas à atividade-fim do segundo reclamados, na medida em que perfeitamente

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inseridas na" dinâmica empresarial "do tomador : veja-se que a autora participava de reuniões com o pessoal do banco, viajava a serviço do mesmo, assim como mantinha contato via telefone e e-mails diretamente com funcionários do banco Santander, além de ter acesso aos dados gerais das contas dos clientes do Santander, inclusive extrato, mesmo que apenas para o encaminhamento de propostas. Veja-se, inclusive, que a preposta do banco informou que este fornecia sistema de computador para os funcionários da primeira reclamada utilizarem nas atividades, uma espécie de aplicativo. E mesmo que a autora não realizasse a totalidade do conjunto de tarefas próprias dos empregados do banco, restou cabalmente comprovada sua atuação exclusiva em benefício do BANCO SANTANDER, sob a fiscalização imediata e direta de seus prepostos. Aliás, o labor na atividade-fim do banco já evidencia a chamada subordinação estrutural . Assim, é incontroverso que o banco terceirizou serviços relacionados à sua atividade-fim para empresa cujo objeto social é a prestação de serviços nesta área. Destarte, entendo perfeitamente evidenciado que a contratação da autora por meio de empresa interposta visou a impedir o enquadramento da mesma como bancária, em nítida fraude, a teor do art. da CLT, o que leva à declaração da nulidade dos atos praticados, com o enquadramento da autora como bancária para todos os efeitos legais , (art. 224 da CLT) e normativos (normas coletivas dos bancários). Por fim, reconhecida a ilicitude da intermediação de mão de obra e tendo a autora sido inserida no núcleo da atividade econômica finalística do banco, desnecessário perquirir sobre cada um dos pressupostos exigidos pelos arts. e da CLT, já que a autora teve sua CTPS incontroversamente registrada pela prestadora de

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serviços, de modo a dissimular a real relação de emprego havida com o tomador, como já acima referido. Assim, reconheço a existência de vínculo de emprego diretamente com o BANCO SANTANDER por todo o período laborado (de 16.01.2014 a 24.05.2016), ficando a ela assegurados os direitos da categoria bancária previstos nos instrumentos coletivos juntados." [...] - sem grifos no original

A presente sentença é deveras inovatória, respeitosamente.

A matéria aqui tratada não é novidade no judiciário, mas é a primeira vez que uma sentença é proferida nestes moldes, causando espécie à reclamada.

No decisum o digníssimo julgador entende que a reclamante por estar laborando na atividade-fim da 2a reclamada deve ser enquadrada como bancária, em decisão totalmente apartada a determinação do STF acerca do tema.

No presente julgado, o magistrado se equivoca diversas vezes, referindo que a reclamada Explorer é empresa interposta e visando apenas fraudar a relação trabalhista existente.

Respeitosamente, a sentença é eivada de erros. O mais absurdo, respeitosamente, é fulminar com a decisão acerca da terceirização exarada pelo STF. E de maneira absurda, alega que a relação laboral é fraudulenta e que a reclamante merece ser enquadrado como bancária, mesmo que esta nunca tenha aberto conta, analisado crédito, feito investimentos, atendido clientes do Banco ou sequer tenha estado numa agência da 2a reclamada.

Francamente, a sentença urge ser anulada pois é ilegal, visto que vai de encontro ao Egrégio STF que reconhece a licitude da terceirização seja de atividade meio ou atividade fim. Imperioso que se anule a presente decisão e seja julgado novamente o feito, pois todos os reflexos gerados na sentença advêm do enquadramento da reclamante na categoria profissional dos bancários. Ao declarar

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que a relação trabalhista é fraudulenta e que a reclamante deva ser enquadrada como bancária, a douta sentença causa um efeito cascata nefasto em todos os pedidos exarados à exordial, pois enquadra os salários conforme bancário, a jornada de trabalho, horas extras, reflexos, etc, tudo como se a reclamante fosse vinculada a CCT da categoria dos bancários, o que respeitosamente é um escárnio.

A reclamante foi enquadrada como bancária e como referido acima, todos os seus proventos foram refletidos na categoria, sendo que a mesma tinha como atividade ser supervisora de call center. A mesma era vinculada ao SEMAPI e este enquadramento se deve a atividade econômica de seu empregador. A demandante nunca exerceu atividade de bancária, nunca recolheu impostos para o sindicato de bancários, a reclamada nunca teve sua atividade econômica vinculada a este serviço, a decisão se equivoca mais uma vez .

Desta forma, chega-se a única definição de que as funções desempenhadas pela Supervisora de atendimento de call center estão dentro da normalidade de um contrato terceirizado , não havendo reparos a serem feitos nesta definição. Porém, o douto magistrado indo de encontro a lógica da situação posta a apreço, deturpa completamente a relação havida e passando por cima da decisão do STF acerca da matéria entende que é caso de enquadramento como bancário, pois é atividade fim. O douto juiz ao decidir enquadrar a terceirizada como bancária, e tendo declarado ilícita a terceirização, está emanando uma decisão absolutamente ilegal.

Se esta sentença prevalecer, a terceirização não terá sentido algum em ser realizada.

Senão vejamos, uma instituição bancária que almeja contratar uma empresa de trabalho terceirizado, mas os funcionários da terceirizada (atendentes de call center), a quem o Banco contratante não tem ingerência alguma (reconhecido pela própria sentença), e, portanto, nenhum vínculo empregatício entre eles. Tem determinado em uma sentença absolutamente forçosa, que os funcionários da terceirizada (atendentes de call center) tenham as regras de labor vinculadas a CCT

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da categoria profissional dos funcionários efetivos do Banco contratante de serviço terceirizado.

Desta maneira, embora a empresa de trabalho terceirizado, que é vinculada e negociou cláusulas junto a categoria profissional dos atendentes de call center, estará sendo obrigada a pagar seus funcionários pela CCT da categoria profissional dos bancários, sendo que a sua atividade econômica nada tem a ver com Banco.

Imperioso destacar que a empresa de trabalho terceirizado jamais negociou nenhuma cláusula e sequer sabe qual é o sindicato que representa os funcionários do Banco Santander.

Em sentença, o julgador definiu que as funções desempenhadas pela reclamante são de atividade fim do Banco Santander e lastreado no principio da primazia da realidade, anulou a terceirização existente e enquadrou a reclamante como bancária indo contra o que o STF definiu

Ressalta-se que o cerne da questão ora discutida é acerca da declaração de nulidade da terceirização por ser fraudulenta em razão da atividade fim e do enquadramento da supervisora de atendimento de call center terceirizado como bancária. Sendo que este enquadramento ocasiona uma série de reflexos nefastos, ocasionando que uma relação trabalhista de atendente de call center gere um dano de mais de 100 mil reais à reclamada. Uma irresponsabilidade, respeitosamente.

Procurando ensejar mais subsídios ao quanto se alega, colaciona-se decisões que demonstram não ser possível a manutenção da sentença , pois a terceirização é lícita e admitida pelo STF, além de a atividade desempenhada pela reclamante deste imbróglio ora tratado nunca ter sido típica de bancária!

Acerca deste tópico é importante anexar a seguinte decisão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. ENQUADRAMENTO. O Regional, instância

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soberana na análise de matéria fática, a teor da Súmula 126 do TST, concluiu não estar comprovada a ilicitude da terceirização , assentando que: a) as atividades exercidas pela reclamante por meio da terceira reclamada (Companhia Brasileira de Distribuição) para o segundo reclamado (Itaú Unibanco S.A.) não se enquadram nas atividades de bancário ou financiário, uma vez que não se trata das mesmas funções desempenhadas pelas testemunhas ; e b) a reclamante não laborava em atividades diretamente relacionadas à captação de recursos, vinculadas à instituição que tem, de fato, o poder de conceder créditos, não tendo, por conseguinte, realizado depósitos, aberturas de contas ou poupança ou liberado créditos. Dessarte, não há violação dos arts. e 843, § 1º, da CLT e 17 da Lei 4.595/64, bem como contrariedade à Súmula 331, I, do TST. Arestos inservíveis ao confronto, a teor da alínea a do art. 896 da CLT e da Súmula 296 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 24014-48.2014.5.24.0007, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 02/12/2015, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 04/12/2015) (grifo nosso)

Fundamental que se colacione o julgado da ADPF 324 e RE 958.252 pelo STF para que fique demonstrado de uma vez por todas que a TERCEIRIZAÇÃO DE QUALQUER ATIVIDADE É LÍCITA e que as decisões de primeiro grau/juiz singular tem que respeitar as decisões colegiadas de maior hierarquia, quanto mais decisões do Supremo Tribunal Federal, bastião moral e guardião dos mais importantes preceitos do nosso ordenamento.

É remansosa a jurisprudência que reconhece a licitude da terceirização de todas as atividades desempenhadas, ficando a contratante de trabalho terceirizado ou temporário subsidiariamente responsável em caso de culpa in vigilando da prestação do serviço terceirizado.

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Também é necessário frisar que a lei 6.019/74 junto com a alteração da Lei 13.429/17 em seu art. 4-A assim determina:

"Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal , à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)." (sem grifos no original)

A nova legislação em vigor, a qual foi recentemente alterada pela Lei 13.467/2017, possibilita que a atividade-fim seja terceirizada . Assim como já se manifestou nesse sentido o próprio STF no julgado a ADPF nº 324 e Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, além de outras decisões neste mesmo sentido.

Visando reforçar os argumentos esposados, colaciona-se parte dos votos nos referidos decisum, abaixo:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas , mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (STF, Pleno, RE 958.252 /MG, rel. min. Luiz Fux, j. 30/8/2018)"

" O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese:

1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim , não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas

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trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018."

(ADPF 324 - STF - Min. Relator Roberto Barroso - 30.08.2018) - (sem grifos no original)

Portanto, conforme demonstrado, o tema ora discutido e ao qual a recorrente se insurge é questão já definida em sede de Superior Tribunal Federal e no próprio TST conforme decisão que também se colaciona, a qual inclusive trata de tema praticamente idêntico ao da presente demanda, visto que também refere a tentativa da reclamante em ter sua função terceirizada, equiparada a de bancário e/ou financiaria:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TERCEIRA RECLAMADA (GLOBAL TELEATENDIMENTO). LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958252. REPERCUSSÃO GERAL. Ante a demonstração de possível ofensa ao artigo , II, da CF, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TERCEIRA RECLAMADA (GLOBAL TELEATENDIMENTO). LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958252. REPERCUSSÃO GERAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no último dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

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nº 324 e o Recurso Extraordinário nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim.

2. A tese de repercussão geral aprovada no recurso extraordinário foi a de que" é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ".

3. Como se observa, nos moldes do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, razão pela qual a liberdade de contratar é conciliável com a terceirização, mormente diante da ausência de legislação que impeça as empresas de contratarem mão de obra, bem como da inexistência de dispositivo legal que defina o que é atividade fim e/ou atividade meio.

4. Logo, e em face dos princípios constitucionais da livre iniciativa (CF, art. 170) e da livre concorrência (CF, art. 170, IV), tem-se por lícita qualquer forma de terceirização, sobretudo porque a terceirização aquece o mercado de trabalho e gera maior produtividade. 5. Entretanto, não obstante a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim, por certo que, na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, a empresa tomadora dos serviços será responsabilizada de forma subsidiária pelo pagamento da remuneração e das demais verbas trabalhistas devidas, sendo certo, ainda, que a conclusão

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do Supremo Tribunal Federal de licitude da terceirização não impede que eventuais abusos decorrentes da referida terceirização sejam apreciados e decididos pelo Poder Judiciário, de modo a garantir os direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, pois o remate no sentido da licitude da terceirização não pode resultar na precarização das relações de trabalho, tampouco na desproteção do trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido. (PROCESSO Nº TST-ARR- 10165-51.2015.5.03.0009, 8a Turma, julgado em 29.05.2019, min. Dora Maria da Costa).

Portanto, visto tudo quanto aqui demonstrado requer que a sentença seja anulada e retorne ao primeiro grau para nova sentença desta feita de acordo com a jurisprudência dominante.

Ou alternativamente, que a mesma seja totalmente reformada para declarar como lícita a terceirização havida e anular o enquadramento da reclamante como bancária, ocasionando assim a reforma dos seguintes itens da sentença: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 16, visto que estas condenações são em decorrência do enquadramento na atividade de bancário reconhecido em sentença.

Além de tudo quanto já referido é importante colacionar, ainda, a recente decisão da 47a Vara do Trabalho de Belo Horizonte, TRT3, que declarou inexequível sentença fundada na ilegalidade das terceirizações por contrariedade ao STF. Trata-se do processo 0010160-83.2015.5.03.0185, julgado em 10.12.2019 que se colaciona abaixo:

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Desta forma, segundo a boa doutrina e jurisprudência pátria, é sim anulável o título executivo fundado em sentença inconstitucional, pois a definição do STF tem status declarativo equivalente à Carta Magna, portanto não há empecilho que a sentença seja declarada inexequível/nula.

Assim ainda requer que após a anulação da sentença ou alternativamente a reforma para anular o enquadramento da reclamante na função de bancária, seja a mesma condenada em arcar com as custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da reclamada na esteira do consagrado no art. 791-A da CLT.

2. DAS HORAS EXTRAS

Não merece prosperar a r. sentença que considerou como devido o pagamento de horas extras a recorrida. Primeiramente, há equívoco fundamental ao definir a atividade desempenhada como a de bancária, pois modifica gravemente os parâmetros de horas trabalhadas, visto que na atividade precípua da reclamante era 36 horas semanais e na de bancária é de 30 horas.

Assim declarou a sentença:

"A questão envolvendo a condição de bancária da autora está superada nos autos. Em assim sendo, de acordo com o art. 224, "caput", da CLT e normas coletivas da categoria dos bancários, estava sujeita à jornada de trabalho de seis horas diárias e 30 semanais .

Assim, com base nos horários acima fixados, condeno o reclamado ao pagamento de horas extras, consideradas as excedentes à 6a (sexta) diária e 30a (trinta) semanais .

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Reflexos em aviso-prévio, repousos semanais remunerados, inclusive sábados e feriados, conforme normas coletivas da categoria (v.g., cláusula, 8a, § 1º, págs. 671), ficando afastada, assim, a observância da Súmula 113 do C. Tribunal Superior do Trabalho especificamente para o caso das horas extras (porque a regra é expressa e as normas coletivas devem ser interpretadas restritivamente)." - sem grifos no original

A atividade desempenhada como supervisora era de 36 horas semanais. Portanto, é imperioso que se anule a sentença neste tópico específico.

Não deixando dúvidas acerca da jornada laborada e da relação de 36 horas semanais, basta a análise dos cartões ponto biométricos trazidos à baila.

Por este diapasão, requer a reforma da decisão que condenou a recorrente ao pagamento de horas extras fundado no enquadramento da atividade desempenhada pela autora como bancária.

3. DA REVOGAÇÃO DO ART. 384 DA CLT

A reclamada impugna por completo a definição exarada no decisum supramencionado, pois ao conceder hora extra fundamentado no dispositivo 384 da CLT, a decisão se equivoca e afronta o ordenamento, visto que após a reforma trabalhista imposta pela Lei 13.467/17, o referido diploma legal foi abolido .

ART 384 DA CLT - Da violação de dispositivos de lei federal - Constituição Federal art. , I e art. 7º, XXX

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Com a devida vênia, é equivocada a referida decisão ao apreciar a matéria relativa à concessão do intervalo feminino.

Com o advento da vigente Constituição Federal de 1988, homens e mulheres são considerados iguais em direitos e obrigações (art. 5º, I) , sendo direito a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos (art. 7º, XX) e vendando-se a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX).

Ao adotar critério distinto entre empregados em razão do sexo, a decisão é preconceituosa e discriminatória, devendo ser anulada, pois fere a Carta Magna em seu artigo , pois trata homens e mulheres de maneira distinta, o que veda o ordenamento.

Por que razão a trabalhadora mulher teria esta vantagem que o empregado homem não goza?

É latente a violação ao artigo 5a, inciso I da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei , sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações , nos termos desta Constituição; (sem grifos no original)

Esta interpretação dada pela 7a Turma do TRT também fere de morte o quanto insculpido no Inciso XXX do art. da CF/88:

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Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo , idade, cor ou estado civil; (sem grifos no original)

Ressalta-se que a nova legislação em vigor (DL 5.452/70 - CLT), a qual foi recentemente alterada pela Lei 13.467/2017, revogou integralmente o artigo 384 da CLT . E, dessa forma, não há o que ser exigido da recorrente quanto ao pagamento de intervalo que atualmente não possui previsão legal.

Além disso, a interpretação dada ao art. 384 da CLT é preconceituosa, pois se dois trabalhadores, um homem e outra mulher, fizerem hora extra, a trabalhadora mulher deverá sair 15 minutos mais tarde que o trabalhador homem em decorrência da diferenciação de tratamento em razão do sexo.

4. DIFERENÇAS DECORRENTES DAS VARIÁVEIS ("COMISSÕES")

A r. sentença condenou a recorrente a pagar diferenças de comissão a autora.

Assim definiu a r. sentença:

A autora afirma que no momento em que assou a atuar como Supervisora, aproximadamente em 01/05/2014, passou a receber comissionamento pelo seu desempenho junto ao banco, e que os valores de comissionamento consistiam em um valor de R$1.200,00 fechados, os quais dependiam da entrega de resultados de 70% junto ao Banco. Diz que sempre batia os 70%

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de qualidade, e que mesmo tais valores sendo pagos junto com o salário e depositados em sua conta bancária, não eram integrados ao salário para todos os fins. Diz, ainda, que a partir de fevereiro de 2016 a empresa deixou de pagar os R$1.200,00 reais a que fazia jus, pagando comissões em valores bem menor do que o pactuado mesmo tendo seguido e batido as metas impostas pelo Banco Santander. Em defesa, a reclamada afirmou que paga uma bonificação ou comissão mensal para os funcionários conforme a operação que atuam dizendo que a autora na função de supervisão recebia comissões de acordo com a produtividade de sua equipe, e o controle das vendas cabia a ela mesma, sendo todas elas previamente ajustadas e pagas e que sempre que atingiu as metas recebeu as comissões, e que não há falar em média de R$ 1.200,00 mensais como diferença salarial. No aspecto, a primeira reclamada, em depoimento, disse que:"a primeira reclamada paga comissionamento, pois é empresa de vendas, a partir de metas atingidas; não sabe dizer se no sistema existe controle das vendas, mas há um termo de comissionamento que é assinado pelos funcionários como forma de cientificá-los sobre os valores que tem para receber; como supervisora operacional, a reclamante tinha direito a comissionamento e como supervisora de qualidade, não". Já a testemunha Patrick Buzzacaro Rodrigues afirmou:"sabe da parte da operação, quanto às metas e comissionamento; atingida a meta, recebia a comissão, mas a parte da qualidade acredita que não tinha comissionamento, não pode dizer se havia". Pois bem, analisados os recibos de pagamento de salário constata-se que a autora passou a receber o pagamento de remuneração variável sob as rubricas" comissões "e" bonificação "a partir de março de 2014. Nesse mês de março de 2014 o valor foi de R$

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1.926,10. Em abril de 2014 o valor foi de R$ 2.383,04. Já maio de 2014 a autora recebeu R$ 1.176,58. Os valores foram variáveis (embora em alguns meses o valor pago tenha sido fixo de R$ 1.200,00 e até mesmo R$ 1.500,00). De toda forma, o mínimo que a autora recebeu foi de R$ 880,00 em novembro de 2015 e em alguns meses valores abaixo de R$ 1.200,00 tais como no mês de maio de 2014 em que ela recebeu R$ 1.176,58, no mês de março de 2016 (R$ 1.166,30) e no mês de abril de 2016 (bonificação de R$ 113,64 e comissões de R$ 895,58 e R$ 535,00 (mês anterior). Nos outros meses todos os valores foram superiores aos R$ 1.200,00 apontados na inicial, à exceção de novembro de 2014 a fevereiro de 2015 em que nenhum valor foi recebido porque a autora estava em gozo de licença- maternidade. A política de bonificação não veio aos autos de forma clara, como deveria. A ré juntou aos autos apenas um documento assinado pela autora intitulado" Regra de comissionamento ", o qual apresenta as faixas de comissionamento. Contudo, faltam elementos para que se possa aferir, com clareza, a política de premiação, o que não pode ser admitido sob pena de ofensa ao princípio da boa-fé contratual. E, consoante princípio da aptidão para a prova, cabia à reclamada a prova de que a autora deixou de fazer jus à bonificação em questão. Por isso, defiro as bonificações/comissões impagas que equivalem a diferença entre os valores pagos e o valor de R$ 1.200,00 (apontado pela autora como sendo o mínimo devido). Parcela nitidamente salarial, ligada à produtividade em equipe, que deve repercutir nas demais parcelas do contrato. Assim, condeno a reclamada ao pagamento de diferenças de bonificações/comissões com reflexos em aviso-prévio, férias + 1/3 legal, 13º salário, repousos semanais remunerados e feriados.

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É necessário gizar, primeiramente, que as metas mensais apresentadas aos vendedores eram remetidas pela contratante do serviço terceirizado. Ela repassava a tomadora de serviços Explorer, que por sua vez comunicava os termos aos vendedores e estes laboravam buscando atingir a meta proposta. Se atingida a estimativa de vendas proposta, o vendedor comissionava de acordo com os parâmetros anteriormente informados.

Era assim que funcionava.

A demandante não era vendedora, ela era Supervisora da operação, portanto receberia comissionamento se as metas coletivas fossem atingidas, por este motivo não há termo de comissionamento individual juntado aos autos. A sentença não pode basear uma condenação na falta de clareza do quanto comissionado, se a reclamante não tinha medido seu desempenho individual, pois não vendia nada.

O comissionamento auferido era mediante metas coletivas atingidas pela operação e estão descritos seus parâmetros no documento carreado aos autos e nos contracheques juntados com os valores pagos à demandante.

Não existe um valor constante de comissionamento. O valor variava conforme as metas coletivas atingidas ou não pelo grupo na operação Santander.

Quando havia campanha da contratante com o intuito de oferecer determinado serviço de forma mais incisiva, o foco e as metas por vendas eram mais altas naquele serviço específico, consequentemente a premiação era maior e as comissões maiores naquele período. É a lei de mercado que acabava por impor os valores a serem ofertados aos vendedores através das metas propostas. Não é a reclamada Explorer que aumenta ou diminui as comissões, mas a variação das metas decorre do interesse ou não do contratante de serviço terceirizado.

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As comissões da reclamante encontram-se demonstradas nos autos através das regras de comissionamento - ID 68184b5.

Feito este registro, resta demonstrado que não há diferenças a serem recompostas nesta rubrica e a sentença mais uma vez se equivoca ao deferir este pedido.

Não há inconsistência e tampouco variáveis de percentuais que prejudicassem os atendentes, eram adequações aos dias de cada mês. Havia meses que tinham menos dias úteis do que outros em decorrência de feriados, por exemplo. Tudo sempre foi muito cristalino e transparente na relação da reclamada para com a reclamante. E a mesma juntou documentação apta a provar isto . Os critérios de metas com percentuais e quanto a mesmo deveria receber em caso de atingimento das metas coletivas estão demonstrados. Assim como o efetivo pagamento através dos contracheques juntados.

Ocorre que não tem cabimento a recorrente além de sempre ter pago corretamente as comissões, ainda ser condenada a pagar valores de" diferenças das comissões ".

Cabia ao reclamante demonstrar que não recebeu os valores condizentes as comissões almejadas, mas não o fez . A recorrente apresentou documentos e nos contracheques da recorrida estão expostos todos os valores atinentes ao salário fixo e as comissões alcançadas. Não há se falar em diferenças a serem ressarcidas, inclusive não há esta previsão na CCT da categoria profissional da demandante, portanto nada que justifique a presente condenação.

Desta forma, com o devido acato e cautela de praxe, requer a reforma da decisão neste jaez, visto com as provas realizadas e depoimentos colhidos na instrução processual não geram a convicção de que houve supressão ou diminuição de percentuais de comissões que acarretariam uma condenação nesta monta.

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Ante o Exposto, requer a recorrente que seja conhecido e provido o Recurso Ordinário sendo remetido em todos os seus termos para o Tribunal Regional do Trabalho a fim de que seja anulada a presente sentença, devendo o processo ser remetido de volta ao primeiro grau para nova instrução probatória. E de forma alternativa, requer a completa reforma da sentença para declarar lícita a terceirização havida e anular o enquadramento da reclamante como se fosse bancária, pois a decisão neste jaez é inconstitucional .

Termos que pede Deferimento.

Porto Alegre, 04 de março de 2020.

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