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9 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6119

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias de Itaquá Indústria e Comércio de Suprimentos Gráficos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA DA

1 SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARULHOS/JFSP.

REF.: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Nº 0000000-00.0000.0.00.0000;

EXEQUENTE : NomeE COMÉRCIO DE SUPRIMENTOS

GRÁFICOS LTDA;

EXECUTADA: FAZENDA NACIONAL;

NomeE COMÉRCIO DE SUPRIMENTOS GRÁFICOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, por intermédio de seus advogados, ante o Ato Ordinatório de Id. nº (00)00000-0000, apresentar Manifestação em face da Impugnação apresentada pela PGFN, nos termos dos fatos e direito a seguir delineados.

I - DAS ALEGAÇÕES DA FAZENDA NACIONAL.

Trata-se de Cumprimento de Sentença em face do reconhecimento do direito da Exequente , de decotar os valores de PIS/COFINS apurados sob o valor do ICMS incluido na base de cálculo das referidas contribuições, anabolizando ilicitamente o crédito tributário cartularizado nas CDA’s nºs 00000-00-07 e nº 00000-00-02 .

Isto porque, a respeitável sentença entendeu como "indevida a inclusão de parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.", determinando que "a parcela relativa ao ICMS deverá ser desconsiderada para fins de incidência da aludida contribuição" .

Nessa senda, a Nomeentrou com o presente cumprimento sentença a fim de os débitos inscritos nas CDAs nº 00000-00-7 e 00000-00-02 fossem recalculados de modo que o valor referente às contribuições fosse apurado sem a inclusão do ICMS na base de cálculo.

Entretanto, ao se manifestar, a Executada - Fazenda Nacional impugnou o pedido da exequente, levantando as seguintes alegações:

I. O ICMS a ser excluído da base de cálculo do

2 PIS/COFINS é o efetivamente pago e não o destacado na nota,

II. A determinação da COSIT nº 13/2018, deve ser

seguido, por supostamente estar alinhado com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº 574.706;

Ante as ilações apresentadas pela parte adversa, a Exequente passar expor as razões, que demonstram os motivos para não acolhê-las.

II - DAS RAZÕES PARA O NÃO ACOLHIMENTO DA IMPUGNAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL.

II.1 - DA PATENTE ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, NOS TERMOS DO JULGAMENTO DO RE Nº 00.000 OAB/UF(TEMA 69):

O Supremo Tribunal Federal se posicionou em várias oportunidades acerca da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, entre eles cumprimos em destacar três momentos distintos e determinantes, através do controle abstrato de constitucionalidade, sendo diametralmente declarado que a base de cálculo do PIS/COFINS é RECEITA BRUTA/FATURAMENTO, abstraindo-se disto que o ICMS não se insere nesse conceito:

1. Quando o Supremo Tribunal Federal, fazendo o controle de constitucionalidade, ao julgar a Constitucionalidade da COFINS, reconheceu que a base de cálculo do PIS/COFINS era o FATURAMENTO ao julgar a ADC Nº 1-1/DF. Vejamos:

EMENTA

Ação Declaratória de Constitucionalidade. Artigos , , (em parte), 10 e 13 (em parte) da Lei Complementar nº 70, de 30.12.91. COFINS. - A delimitação do objeto da ação declaratória de constitucionalidade não se adstringe aos limites do objeto fixado pelo autor, mas estes estão sujeitos aos lindes da controvérsia judicial que o autor tem que demonstrar. - Improcedência das alegações de inconstitucionalidade da contribuição social instituída pela Lei Complementar nº 70/91 (COFINS). Ação que se conhece em parte, e nela se julga procedente, para declarar-se, com os efeitos previstos no parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional nº 3, de 1993, a constitucionalidade dos artigos 1º, 2º e 10, bem como das expressões "A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O

FATURAMENTO DE QUE TRATA ESTA LEI NÃO EXTINGUE AS ATUAIS FONTES DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL "contidas no artigo 3 9º, e das expressões"Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte nos noventa dias posteriores, aquela publicação,..."constantes do artigo 13, todos da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991.

(ADC 1, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/1993, DJ 16-06-1995 PP-18213 EMENT VOL- 01791-01 PP-00088)

2. Quando o Supremo Tribunal Federal, fazendo o controle de constitucionalidade, após o alargamento do conceito de RECEITA BRUTA (artigo , § 1º da Lei nº 9.718/1998), fixou o entendimento de que a base de Cálculo do PIS/COFINS é a RECEITA e o FATURAMENTO oriundos do exercício da atividade empresarial, ao julgar o RE 585.235.

Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. , § 1º, da Lei 9.718/1998.Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE 346.084/PR, rel. orig. min. Ilmar Galvão, DJ de 1º-9- 2006; REs 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, rel. min. Marco Aurélio, DJ de 15-8-2006). Repercussão geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. , § 1º, da Lei 9.718/1998.

[RE 585.235 QO-RG, rel. min. Cezar Peluso, j. 10-9-2008, P, DJE de 28-11-2008, Tema 110.]

3. Quando o Supremo Tribunal Federal, fazendo o controle de constitucionalidade, tomando como base as premissas anteriormente utilizadas para o julgamento do ADC Nº 1-1/DF e RE 585.235, fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS no julgamento do RE 574.706.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de 4 faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei

n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Dessa forma, é evidente que o reconhecimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS pelo STF, no RE 574.706, se deu pelo fato deste já ter declarado que a Base de Cálculo do PIS/COFINS é RECEITA ou FATURAMENTO na ADC 1-1 e no RE 585.235.

Conforme é cediço, a tese fixada no RE 574.706 reconheceu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Neste recurso paradigma, com repercussão geral reconhecida, fora reafirmado também que o faturamento e a receita são as grandezas escolhidas para figurar como base de cálculo do PIS/COFINS. Repise-se trecho da ementa nesse sentido:

(...) 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este supremo tribunal federal.

Ademais, importa mais uma vez ressaltar que, esta tese decorreu da anterior declaração do STF por meio do julgamento da ADC 1-1 e RE 585.235 em sede de controle de constitucionalidade com eficácia erga omnes, através dos quais reconheceu que a base de cálculo do PIS/COFINS é receita bruta/faturamento.

Estes precedentes, por sua vez, que exercem poder vinculante ao Poder Judiciário e à Administração Pública, nos termos do artigo 102, § 2º da Constituição Federal já sendo motivo suficiente para confirmar a decisão acertada do acórdão em reconhecer que apenas a receita bruta/faturamento compõe a base de cálculo do PIS/COFINS. Vejamos:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,

5 precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

(...)

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Desse modo, a sentença nada mais fez do que se alinhar com a jurisprudência vigente, incrementando a segurança jurídica relativa a questão, de modo a formar uma unidade decisória, consubstanciada em entendimentos pacificados.

Haja vista restar claro que o aumento da base de cálculo do PIS e da COFINS pela inclusão do montante do ICMS, descaracterizando a base de cálculo de tais contribuições, fazendo com que o contribuinte pague do que deve de maneira completamente inconstitucional.

II.2 - DO DESCABIMENTO DA ORIENTAÇÃO DO COSIT Nº 13/2018, DE QUE O ICMS A SER EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS É O EFETIVAMENTE PAGO. INOBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RE Nº 574.706.

Ademais, conforme já relatado, o Supremo Tribunal Federal - STF, em sessão de julgamento realizada em 15/03/2017, declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos autos do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, que foi julgado sob a sistemática de repercussão geral.

O voto condutor do julgamento é claro ao afirmar que o ICMS "não guarda relação com a definição constitucional de faturamento", além de destacar que "o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido". Ou seja, o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que se trata de receita de terceiros.

Registre-se que o STF reconheceu que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o mesmo que se encontra destacado na nota fiscal de saída da mercadoria, já que esse é o valor que foi utilizado para a apuração indevida da base cálculo do PIS e da COFINS.

6 Isto porque, note-se que a base de cálculo do PIS

e da COFINS, em geral, considera o valor do ICMS devido na comercialização de mercadorias, o qual corresponde exatamente ao imposto destacado na nota fiscal, independentemente de se confirmar se esse montante foi recolhido ou não aos cofres públicos.

Ademais, a presente discussão não merece guarida, tendo em vista que a questão foi dirimida no acórdão no RE nº 574.706, em especial no voto da Ministra-Relatora Cármen Lúcia, ao qual determinou que o valor de ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor destacado na documentação fiscal. Vejamos:

"conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na"fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições".

Inclusive, posteriormente, a referida determinação foi confirmada no voto do Ministro Gilmar Mendes, por ocasião do julgamento do RE nº 954.262:

O recurso merece provimento. Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 574.706, (tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS .

Na verdade, essa sempre foi a postura da RFB antes do julgamento do STF sobre o tema. Tradicionalmente a RFB entendia que o ICMS "destacado" comporia o preço e, em razão disso, deveria ser considerado como elemento integrante da receita bruta do contribuinte para fins de apuração do PIS/COFINS.

Contudo, com a EXPRESSA INDICAÇÃO DE QUE O ICMS A SER EXCLUÍDO É O DESTACADO NA NOTA FISCAL , em 18/10/2018 a Receita Federal expediu a Solução de Consulta da Coordenação Geral de Tributação de nº 13, que orienta os fiscais a aceitar a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS apenas

7 do ICMS recolhido aos cofres públicos.

Esta solução de consulta, embora dê a entender que está seguindo o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 574.706, na realidade, está contrariado a tese fixada.

Isto porque, conforme exposto anteriormente, a tese fixada reconhece ser "inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS". Ao passo que a Solução de Consulta em questão prevê que:

(...) faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;

Nota-se, então, que a Solução de Consulta afirma que não é o ICMS total, destacado na nota fiscal, que pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, mas apenas o ICMS efetivamente recolhido aos cofres públicos.

Entretanto esta delimitação não encontra respaldo na tese do STF, que reconhece a inconstitucionalidade da inclusão de TODO E QUALQUER ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS , independentemente de ser repassado aos cofres públicos ou não.

Neste sentindo tem decidido este Egrégio TRF/3, que deve para fins de exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS, deve ser considerada a integralidade do ICMS. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EXCLUSÃO DO ICMS E ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO FEDERAL NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO DO IMPETRANTE PROVIDO.

- A decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado orientação firmada a casos similares: ARE 1122640/ES; RE nº 939.742/RS; RE 1088880/RN; RE 1066784/SP; RE 1090739/SP; RE 1079454/PR; ARE 1038329/SP; RE 1017483/SC e RE 1004609.

- O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo 8 Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, é o destacado na nota fiscal (Terceira Turma, Ap - Apelação Cível - 300605 - 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 Data:31/01/2018).

- No que tange à declaração do direito de compensação, consoante entendimento firmado pelo STJ no AgRg no RMS 39.625/MG e AgRg no AREsp 481.981/PE, basta a comprovação da condição de contribuinte.

- Verificada a qualidade de contribuinte, a compensação será promovida na via administrativa, isto porque, no momento oportuno, a autoridade administrativa procederá a plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a exatidão dos números e documentos comprobatórios e o quantum.

- Agravo interno de Hopi Hari S/A provido para dar integral provimento à apelação interposta, reconhecendo o direito de compensação para os períodos pleiteados, observada a prescrição quinquenal.

- Agravo interno da União Federal não provido.

(TRF 3a Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 334797 - 0012385-95.2008.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 24/10/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/12/2018 )

Ademais, esta Terceira Turma também proferiu decisão no mesmo sentindo, reconhecendo que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS o ICMS destacado na nota de saída, respectivamente. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. JULGAMENTO ADSTRITO AOS FUNDAMENTOS DA REPERCUSSÃO GERAL. REJEIÇÃO.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.

2. No caso dos autos, não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera irresignação da parte com a solução dada pela Turma, uma vez que o ICMS passível de exclusão é o incidente sobre a operação de venda, isto é, o que compõe o faturamento da empresa e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o ICMS é tributo não cumulativo).

3. É certo que a questão foi devidamente enfrentada no RE nº 574.706, não havendo dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal

9 de saída.

4. Ademais, despropositada a pretensão da embargante, uma vez que, no exercício da retratação, esta Turma julgadora não pode decidir além do que foi firmado no RE nº 574.706/PR, estando o julgamento adstrito aos fundamentos da repercussão geral, conforme dispõe o artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil.

5. Sob outro aspecto, o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que, in casu, decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão.

6. Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 308551 - 0000468-31.2007.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 18/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/04/2018 )

PROCESSUAL CIVIL. DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE À LUZ DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO STF NO RE Nº 574.706. NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. OMISSÃO ALEGADA PELA UNIÃO FEDERAL NÃO CARACTERIZADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO NÃO ACOLHIDOS. MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS CALCULADOS SOBRE AS AQUISIÇÕES DOS BENS E SERVIÇOS. ICMS SOBRE O FATURAMENTO. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.

2. Ao contrário do alegado pela União Federal, o julgamento impugnado não padece de quaisquer vícios previstos no artigo 1.022 do CPC/2015, revelando, na realidade, mera contrariedade com a solução adotada, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Embora a decisão não haja transitado em julgado e conste requerimento de modulação de efeitos, possui eficácia imediata e serve de orientação aos processos pendentes. Como ressaltado no decisum embargado, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado o julgamento a outros casos similares (RE nº 939.742 e 1028359).

3. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação, conforme prevê o artigo 13, I, da Lei Complementar nº 87/96. O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda, por sua vez, compõe o faturamento da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Assim, o ICMS passível de exclusão da receita e que a compõe é o ICMS incidente sobre a operação, que é o destacado na nota fiscal de saída. É exatamente esse valor que o Fisco quer tributar como receita bruta da pessoa jurídica e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços

e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o

10 ICMS é tributo não cumulativo).

4. A e. Ministra Relatora Carmem Lúcia, no mencionado RE nº 574.706, enfrentou a questão não deixando dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. (...). 'Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições'.

5. No exercício da retratação, esta Turma julgadora não pode decidir além do que foi firmado no RE nº 574.706/PR, estando o julgamento adstrito aos fundamentos da repercussão geral, conforme dispõe o artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil.

6. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC/2015.

7. Embargos de declaração da União Federal rejeitados.

8. Embargos de declaração da impetrante rejeitados. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 300605

- 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/01/2018 )

Ainda, importa ressaltar que, o Tribunal Regional da 3a Região já decidiu expressamente sobre o afastamento do da COSIT nº 13/2018 na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS , por estar em dissonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal, conforme depreende-se do julgado colacionado adiante:

E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS /COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES. NULIDADES, ILEGALIDADES E INCONSTITUCIONALIDADES. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. REJEIÇÃO. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que o recurso foi interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. 2. Inicialmente, cabe registrar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 3. Quanto ao questionamento dirigido ao objeto decidido no acórdão 11 embargado, a argumentação fazendária divide-se em duas linhas ou vertentes expositivas. A inicial coloca que o julgamento é nulo, pois incorreu em inovação, além de padecer de nulidade por falta de fundamentação. A derradeira preconiza, a título de omissão, ter sido inconstitucional e ilegal a solução definida no mérito pelo acórdão embargado, ao estipular que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS /COFINS é o faturado, e não o efetivamente pago pelo contribuinte. 4. Na discussão do mérito em si, verifica-se que não houve omissão, já que o acórdão embargado expressamente registrou que o tema integra, logicamente, o pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS /COFINS, considerando que, existindo formas ou critérios diferentes de identificação ou apuração de tal valor, a definição respectiva condiz com o mérito da causa, e não com questão incidental passível de solução no cumprimento da coisa julgada. Neste sentido, constou do acórdão embargado que: "O aspecto relevante da controvérsia diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS /COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte - assim como do próprio Juízo -, por se tratar, justamente, de controvérsia ínsita ao próprio mérito, qual seja, a definição do que constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e não em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido alegado ou decidido, vício de julgamento extra ou ultra petita, ou contrariedade ao princípio da congruência ou da adstrição. Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do imposto. Neste sentido o seguinte excerto do julgado no RE 574.706: 'O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS'. Também este o entendimento adotado no âmbito das Turmas desta Seção (...) Não se presta, portanto, a afastar a orientação da jurisprudência, firmada a partir do que decidido pela Suprema Corte, a menção de que o artigo 13 , § 1º , I , parte final, da LC 87 /1996, deixa claro que o destaque do ICMS nas notas fiscais não passa de"mera indicação para fins de controle"e que, assim, o imposto que deve ser eventualmente excluído é o"ICMS a recolher". A solução, excepcionalmente proposta

12 da Corte Suprema, e não discussão nesta instância. Pela mesma razão, não cabe admitir que mera solução de

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consulta (Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018),

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no âmbito administrativo, possa confrontar a orientação

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extraída a partir da decisão da Suprema Corte quanto

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ao alcance do ICMS a ser excluído da tributação federal. Registre-se que, na espécie, a controvérsia deduzida diz respeito ao ponto especifico da forma de apuração do PIS /COFINS, acima tratada e resolvida. Conforme constou da inicial, em mandado de segurança anterior foi reconhecida a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS /COFINS, assim como definidos os critérios para a respectiva compensação, porém, uma vez que não foi discutida qual a parcela de imposto a ser excluída, se a paga ou a destacada, e diante da resistência fiscal ao exercício da compensação na forma pleiteada pelo contribuinte, dada a orientação administrativa firmada na Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018 e IN RFB 1.911/2019, foi compelido o contribuinte a ajuizar nova demanda, na medida em que não permitida a solução de tal impasse nos autos originários, e ainda superveniente situação nova, sob perspectiva normativa, a afetar a correta compensação do indébito fiscal. Conforme declinado na apelação, a resistência fazendária ao presente mandado de segurança limitou-se à discussão meritória com respeito à viabilidade da exclusão do ICMS por valores destacados em notas fiscais, solução que, porém, encontra respaldo na orientação firmada na Suprema Corte por ocasião do julgamento do RE 574.706 , assim como em precedentes desta Corte, a demonstrar, portanto, a amplitude com que a apuração do PIS /COFINS, considerada a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, foi declarada inválida e inconstitucional, não merecendo reforma, pois, a sentença, no que decidiu em conformidade com a solução assentada". 5. O acórdão embargado, neste tópico, expôs, por sua vez, a fundamentação necessária em torno do critério adotado para identificar o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS /COFINS, considerada a pretensão fazendária (ICMS efetivamente pago), e a do contribuinte (ICMS expresso nas notas fiscais de saída das mercadorias). A longa narrativa da embargante, buscando demonstrar que a fundamentação adotada no acórdão embargado, incorreu em omissão oculta, na verdade, irresignação por suposto vício de ilegalidade e inconstitucionalidade, à luz dos preceitos apontados, em típica imputação de error in judicando, por não ter sido acolhida, pelo aresto embargado, a interpretação constitucional e legal que, segundo a embargante, faria concluir que o ICMS a ser excluído, se alguma exclusão for possível, deveria ser o relativo ao valor efetivamente pago e não o destacado nas notas fiscais. 6. A alegação da embargante de que o aresto censurado não restou fundamentado, padecendo de nulidade, inconstitucionalidade e ilegalidade, contraria o próprio reconhecimento da recorrente de que o julgado estabeleceu que o ICMS a ser devolvido é o destacado na nota fiscal, em conformidade com o decidido no RE 574.706 . Se o paradigma da Suprema Corte, ainda não se tornou 13 julgamento definitivo de mérito - por existirem pendências e controvérsias ainda a serem resolvidas em tal julgado, disto não decorre que o pronunciamento desta Corte não esteja fundamentado, seja nulo, ilegal ou inconstitucional, por ter adotado uma dentre as linhas de interpretação que, segundo dito pela embargante, estariam em conflito no precedente assinalado. 7. Não houve, como se observa, qualquer omissão e, quanto à suposta ofensa, negativa de vigência, nulidade ou contrariedade à Constituição e legislação (artigos 93 , IX , CF ; 11 , 489 , II , do CPC ; 13, § 1º, I, 19 e 20, caput, da LC 87 /1996; 1º da Lei 10.637 /2002; 1º da Lei 10.833 /2003; 2º da Lei 9.715 /1998; 2º da LC 70 /1991; e 2º e 3º da Lei 9.718 /1998 e Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018 da Receita Federal) , ainda que houvesse, não seriam vícios passíveis de exame em embargos de declaração como via substitutiva dos recursos específicos, próprios para cada situação, de competência das instâncias superiores. 8. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo1.0255 doCódigo de Processo Civill em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de pré-questionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 9. Embargos de declaração rejeitados.

Assim, tais jurisprudências demonstram que o entendimento dos demais tribunais acompanham as decisões deste Órgão Julgador acerca da matéria, reafirmando a tese fixada no RE nº 574.706 e determinando a exclusão de todo e qualquer valor de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, independente do recolhimento aos cofres públicos, atacando diretamente a interpretação da Receita Federal e, por conseguinte, da Fazenda Nacional.

IV - DO PEDIDO.

Ante o exposto, vem a Exequente - Nomerequer a total rejeição da impugnação apresentada pela Fazenda Nacional, vez que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o valor destacado na nota fiscal, conforme o entendimento firmando pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706, sendo incabível que uma determinação administrativa (COSIT nº 13/2018) se oponha a determinação da Suprema Corte, tornando-se clarividente as razões o afastamento das alegações da parte adversa.

Consequentemente, os valores de "ICMS destacado"

14 que inflaram as CDS’s nº 00000-00-07 e nº 00000-00-02, devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, cujas cártulas, objeto do presente cumprimento de sentença, pretende-se o recálculo mediante o respectivo decote.

Outrossim, REQUER , ainda, que toda e qualquer notificação ou intimação se de exclusivamente em nome do advogado, Dr. Nome- 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF-A, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, nos termos dos §§ 2º e do artigo 272 do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade .

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

São Paulo/SP, 03 de fevereiro de 2021.

_____________________________ _____________________________ NomeMontenegro de A. Filho Clarissa A. T. Cavalcante

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF