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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.02.0263

Contestação - TRT02 - Ação Multa do Artigo 467 da Clt - Atord - contra Cordial Pinturas - EIRELI, PDG Incorporadora, Construtora, Urbanizadora e Corretora, Lazio Investimentos Imobiliarios e BIG Construtora e Incorporadora

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA MM. 3 a VARA DO TRABALHO DE DIADEMA - SP .

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

TECNISA S.A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. 00.000.000/0000-00, com sede à EndereçoCEP: 00000-000, São Paulo/SP e LAZIO INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, São Paulo/SP, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados, os quais possuem escritório na Capital do Estado de São Paulo, no endereço supra timbrado, onde recebem avisos, notificações e intimações, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida por Nomeapresentar sua CONTESTAÇÃO , nos termos a seguir aduzidos.

DO CONTRATO DE TRABALHO E SÍNTESE DA AÇÃO.

O autor alega que foi admitido em 13 de março de 2014 para exercer a função de pintor, mediante salário mensal e fixo de R$ 00.000,00por hora

Foi dispensado sem justa causa em 09 de janeiro de 2017, recebendo salário mensal e fixo de R$ 00.000,00por hora.

São impugnadas as alegações em contrário.

Através desta Ação Trabalhista, pleiteia os seguintes bens da vida:

a) Responsabilidade subsidiaria

b) Pagamento "por fora"

c) Adicional de insalubridade

d) FGTS +40%

e) Vale transporte

f) Multa dos artigos 467 e 477 da CLT

g) Vale refeição/Vale alimentação

h) Pagamento de férias

i) Honorários de sucumbências

j) Justiça Gratuita

No entanto, nada a deferir, consoante será demonstrado.

PRELIMINARMENTE

DA RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO

A 04a reclamada esclarece que constou equivocada a sua razão social - (TECNISA S.A.) - no polo passivo.

Em que pese ter constado na qualificação da inicial, como terceira reclamada "TECNISA S.A", a ré esclarece que a empresa LAZIO INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. ( CNPJ/MF 00.000.000/0000-00) é a real construtora do empreendimento citado na exordial pelo autor.

Isto porque, é certo que, a primeira reclamada, na qualidade de "Contratada", celebrou contrato de prestação de serviços com a empresa LAZIO INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. ( CNPJ/MF 00.000.000/0000-00), na qualidade de "Contratante", conforme contrato de prestação de serviços anexo, para "CONTRATO PARA O FORNECIMENTO DE TODA MÃO DE OBRA, MATERIAIS, EQUIPAMENTOS, TRANSPORTES E FERRAMENTAS NECESSARIAS PARA O SERVIÇO DE PINTURA" .

Desta forma requer a exclusão da TECNISA S.A, bem como a retificação do pólo passivo para constar como terceira reclamada empresa LAZIO INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECLAMADA TECNISA/LAZIO.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a TECNISA/LAZIO é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente ação laboral e responder pela demanda, tendo em vista, a inexistência de uma relação de direito material entre o reclamante e a contestante.

Tal tese é corroborada pelo ensinamento do professor Nome " será parte legítima para exercer o direito de ação (autora) aquele que se afirma titular de determinado direito que precisa de tutela jurisdicional, ao passo que será parte legítima, para figurar no pólo passivo (réu), aquele a quem caiba o cumprimento de obrigação decorrente dessa pretensão".

Importante demonstrar que a contestante NÃO firmou um contrato prestação de serviços de mão de obra especializada com a primeira reclamada CORDIAL PINTURAS LTDA.

Vale mencionar que o contrato se deu entre a empresa Lazio Investimentos Imobiliários Ltda. e a primeira reclamada CORDIAL PINTURAS LTDA, conforme já esclarecido, não existindo no referido contrato, qualquer óbice que possa maculá-lo, produzindo assim todos os efeitos para que foi firmado, vez que este não foi firmado para fraudar qualquer relação de trabalho, afastando a incidência do artigo 9º do Codex Laboral.

O referido contrato continha peculiaridades, atribuindo à primeira reclamada toda fiscalização pela execução do serviço proposto, por intermédio de seus propostos, sendo assim, pouco importava à contestante qual seria o empregado que seria designado para a execução dos serviços acordado. Isto demonstra que, o reclamante estava complemente subordinada aos empregados e prepostos da primeira reclamada.

Ato continuo, em nenhuma hipótese podemos cogitar a responsabilização subsidiaria da contestante, pois, não existe em nosso ordenamento pátrio, de forma que a TECNISA/LAZIO não está obrigada seja por lei ou por clausula contratual à responder subsidiariamente por eventuais créditos trabalhistas advindos da presente demanda laboral.

Portanto, é manifestamente ilegítima o ora contestante no que tange ao pleito de responsabilização subsidiária, porque jamais interferiu na forma de prestação dos serviços do reclamante que era gerenciada exclusivamente pela primeira reclamada, que é empresa idônea e atuante no mercado.

Dessa forma, seja (i) pela inexistência de relação de direito material entre a contestante e o reclamante; (ii) pela inexistência obrigacional em face da contestante para responder pelos eventuais haveres devidos pela primeira reclamada, vez que a obreira jamais foi sua empregada; (iii) seja inexistência responsabilidade subsidiária que permitiria a permanência da contestante no polo passivo da ação, verifica-se a ilegitimidade ora alegada .

Resta exaustivamente demonstrada a ilegitimidade passiva da Reclamada TECNISA/LAZIO impondo-se, com relação a esta, o indeferimento da inicial, com sua conseqüente exclusão da lide e extinção do feito sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária nesta justiça Especializada.

Entretanto, na remota hipótese de condenação da ora contestante, esta deverá se limitar ao período em que o autor comprovar a prestação de serviços em seu benefício, observando o limite contratual, conforme a próprio reclamante delimita em seu exórdio.

MÉRITO

DISPOSIÇÕES INICIAIS

De início, rebela-se esta reclamada contra as assertivas exordiais atinentes à casual admissão e demissão do reclamante (incluindo datas e hipotéticas motivações) , porquanto totalmente inverídica e dissociada da realidade.

Eleve-se, neste particular, que inexistindo prestação pessoal de serviços e, por conseguinte, vínculo de emprego, não há como propugnar, qualquer seja a hipótese, tenha a admissão, dispensa remuneração do reclamante e/ou fiscalização do contrato de trabalho passado pelo crivo da ora contestante.

DA CAUTELA GERAL

Inicialmente e por extrema cautela a ora reclamada requer a aplicação dos

artigos 344, inciso I, do novo Código de Processo Civil, na eventual revelia da primeira demandada, impondo ao obreiro o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, conforme disposto nos artigos 373, inciso I, do NCPC e do artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, sob pena de violação aos incisos II, LIV e LV, do artigo , da CF.

Neste mesmo sentido, é o entendimento sedimentado pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região:

"REVELIA DA PRIMEIRA RECLAMADA. EFEITOS. Nos termos da legislação processual, a ausência da Reclamada não induz confissão se houver pluralidade de réus e um deles contestar a ação (Inteligência do artigo 320, inciso I, do CPC). [...]. (TRT/SP - 00963200802802003 - RO - Ac. 2aT (00)00000-0000- Rel. LUIZ CARLOS GOMES GODOI - DOE 14/05/2010)".

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Apenas em amor ao argumento, muito embora nenhum pedido ou causa de pedir haja em relação a ora Reclamada, passa a contestar o feito como se o pedido fosse para que a ora Reclamada responda subsidiariamente.

No que tange a responsabilidade subsidiária, importante asseverar que inexiste amparo legal a mesma, na medida em que não há ordenamento jurídico pátrio qualquer norma que obrigue as ora Reclamada, a responder subsidiariamente pelos eventuais haveres trabalhistas do reclamante, sendo imperioso recorrer, neste contexto, ao disposto no artigo , inciso II, da Constituição Federal.

Segundo o princípio da legalidade, insculpido no dispositivo constitucional retro citado, é vedado compelir-se qualquer pessoa ao cumprimento de determinação desprovida de embasamento legal.

E ainda que superados os argumentos já expostos, admitindo-se por mero

argumento que a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho tivesse força de Lei, não poderia ser declarada a responsabilidade subsidiária da ora reclamada, na medida em que o objetivo da referida Súmula é o de coibir a contratação de empresa interposta para fraudar os direitos trabalhistas previstos em lei, algo que não ocorre no presente feito.

No mais, a Súmula 331 não prevê a aplicação indiscriminada do instituto da responsabilidade subsidiária , mas apenas nos casos de terceirização é que esta se aplicaria, algo que não se verifica no presente caso.

Injustificada, assim, a pretensão do reclamante de ver a TECNISA/LAZIO respondendo aos termos desta ação.

Além do que, o reclamante sequer comprovou nos autos eventual inidoneidade financeira da 01a Reclamada, não podendo, em virtude disso, pretender a responsabilização da TECNISA/LAZIO pelo eventual descumprimento das obrigações trabalhistas por parte daquela.

O simples fato de o reclamante pretender o pagamento de valores que acredita ter, junto à 01a Reclamada, não justifica a inclusão da ora Contestante na demanda, face à inexistência de qualquer prova da incapacidade econômica de sua empregadora. Portanto, somente alega sem nada provar, não restando demonstrada a inidoneidade financeira da 01a Reclamada ou eventual ilegalidade contratual, não podendo ser mantida esta defendente no polo passivo da lide.

Ademais, em momento algum da inicial o reclamante comprova, e sequer alega, a impossibilidade da primeira reclamada arcar com eventual condenação que vier a ser imposta nestes autos, não se justificando, assim, também por este motivo, a declaração de responsabilidade subsidiária da ora reclamada.

Assim, não há que se falar em responsabilidade subsidiária da ora reclamada,

eis que esta não possui qualquer culpa por eventual inadimplemento da primeira reclamada .

Por fim, caso prevaleça o entendimento de que subsiste qualquer responsabilidade da ora contestante, o que se admite apenas por amor ao debate, a mesma deve se limitar aos supostos direitos adquiridos pelo reclamante no período de prestação de serviços confessado por ele na inicial.

Período: 01 de julho de 2014 a 30 de janeiro de 2015.

Por fim, a reclamada passa a contestar os demais pleitos sob o ângulo exclusivo do direito.

DO SALÁRIO PRODUÇÃO - INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO

Afirma o autor que além do salário, efetivamente registrado em CTPS, recebia valores pagos "por fora", na quantia média de R$ 00.000,00, tendo chegado até a R$ 00.000,00.

Requer assim, sejam integradas em sua remuneração para base de cálculo das verbas rescisórias, as produções realizadas recebidas ao longo do contrato de trabalho a título de produção .

O pedido não merece prosperar.

Primeiramente, ora reclamada desconhece a forma estabelecida entre a primeira reclamada e o reclamante no que atine à determinação do valor da remuneração mensal, vez que, conforme plenamente exposto nesta peça contestatória, somente se pode vislumbrar relação de emprego entre a primeira Reclamada e o Reclamante.

Segundo, a terceira reclamada não manteve nenhum vínculo empregatício com o Reclamante, assim sendo o pagamento de salário não se constituiu em nenhum momento como sua responsabilidade, tampouco a terceira reclamada efetuou qualquer pagamento a título de "produção" dos vencimentos mensais do Reclamante.

Saliente-se ainda que, quando o reclamante recebeu o pagamento pela tarefa cumprida pela primeira reclamada, esta não era computada para pagamento dos consectários legais tendo em vista que não possui caráter salarial e nem era pago habitualmente, de modo a integrar a sua remuneração .

Preceitua o artigo 464 da CLT:

Art. 464. O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.

O recibo é prova documental incontestável da correta remuneração mensal paga ao Reclamante, uma vez que o Direito do Trabalho não admite outro tipo de prova para se comprovar o pagamento de salário.

Assim, não há que se falar em existência de saldo favorável ao reclamante, devido pelas ora reclamada.

Impugna, assim, a ora contestante, os valores alegados pelo reclamante, como correspondentes a pagamento por "salário tarefa", não havendo o que se falar, consequentemente, em integrações destes supostos valores nas demais verbas pleiteadas.

Resta, portanto, fulminada a pretensão do reclamante de percebimento dos reflexos de tal título em demais verbas, sendo seu o encargo probatório das alegações constitutivas do direito, nos termos dos artigos 818, da CLT, e 373, inciso I, do NCPC.

FGTS E MULTA FUNDIÁRIA. PEDIDO INDEVIDO

Quanto ao tópico em debate, por certo que esta reclamada não conta com quaisquer elementos probatórios para, no mérito, contestar o respectivo pleito. Neste passo, a ora contestante reporta-se aos argumentos a serem expendidos pela primeira reclamada, devendo o reclamante, por seu turno, demonstrar o quanto alegado.

O reclamante alega que a primeira reclamada não recolheu a integralidade dos depósitos fundiários, de modo que pleiteia a diferença.

Assim, quanto às diferenças dos depósitos do FGTS, deveria o autor comprovar diferenças devidas, ônus que lhe compete, haja vista que todos os recolhimentos foram corretamente satisfeitos ao longo do contrato pela primeira reclamada.

Ainda, é sabido que todos aqueles que possuem conta vinculada do FGTS possuem acesso ao seu extrato, no qual apontaria eventual inexistência de depósito, o que não seria diferente com o reclamante que poderia ter trazido aos autos seu extrato do FGTS.

Daí não há como se dar guarida a mais esse pedido.

O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região acompanha a tese defensiva de que compete ao autor comprovar eventual inexistência de depósitos, bem como eventuais diferenças, já que possui acesso à sua conta vinculada, conforme arresto a seguir colacionado:

"FGTS- COMPROVAÇÃO DOS DEPÓSITOS - Em vista da comprovação, por documentos hábeis, da realização de depósitos na conta vinculada do empregado, referente ao período em que ocorreu reconhecimento da competência material da Justiça do Trabalho, o autor deveria ter apresentado demonstrativo de possíveis diferenças em seu favor, porquanto era seu o ônus de apontar eventuais diferenças que entendia devidas, encargo do qual não se desincumbiu. Correta a decisão de origem ao extinguir o feito, por considerar cumprida a obrigação do executado. Nega-se provimento ao agravo de petição."(TRT 9a R. - AP 01704-2001 - (01835-2002)- 3a T. - Rel. Juiz Ubirajara Carlos Mendes - DJPR 15.02.2002)

Ante o exposto, devem ser julgados improcedentes os pedidos referentes ao depósito de FGTS durante todo o contrato, acrescidos da multa de 40%, na medida em que ora contestante não é e nunca foi a real empregador do reclamante, obrigação personalíssima que somente se aplica a primeira reclamada.

DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE FÉRIAS

O reclamante alega que não gozou nenhum período de férias, recebeu somente o valor de R$ 00.000,00quando da rescisão contratual a titulo de feriais.

Pleiteia assim o pagamento em dobro do período aquisitivo de 2014/2015, simples referente à 2015/2016, e proporcionais 2016/2017 no importe de 10/12 avos.

Não merece guarida o pleito narrado acima, isto porque, todas as verbas foram pagas ao reclamante, em especial a parte referente às férias.

Sendo assim, resta improcedente a reclamação trabalhista.

Veja-se, de toda forma, que cabia o reclamante fazer prova do suposto não recebimento, bem como do não gozo de férias, na forma do art. 818 da CLT e 373, I do CPC. Impugna-se, de toda forma, a alegação de que não recebeu as férias, eis que não provado tal fato.

Assim que estas foram devidamente pagas com os devidos acréscimos legais, resta totalmente sem fundamento o pleito de recebimento a título de férias de forma simples, pois devidamente pagas e gozadas pelo reclamante, tendo em vista de que não há provas nos autos sobre suas alegações.

Ante o todo o exposto, deve ser julgado improcedente o pleito em comento.

DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

O reclamante alega não ter recebido corretamente suas verbas rescisórias, razão pela qual pede a aplicação das multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Caso assim não se entenda, reitera-se que o autor nunca foi empregado da terceira reclamada , razão pela qual se reporta aos termos da defesa apresentada pela aquela empresa.

Veja-se, de toda forma, que cabia ao reclamante fazer prova do suposto pagamento parcial, na forma do art. 818 da CLT e 373, I do CPC. Impugna-se, de toda forma, a alegação de que não recebeu as verbas rescisórias, eis que não provado tal fato.

Por se tratar o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal de obrigação exclusiva do empregador, existirá vilipêndio aos arts. 247, 258 e 263 do Código Civil caso a ora contestante seja responsabilizada no seu pagamento, na medida em que a obrigação de pagamento das verbas rescisórias no prazo legal é exclusivo da empregadora do reclamante, e a obrigação de indenizar na omissão da obrigação personalíssima não se transmite a outrem.

No mais, a responsabilização subsidiária da ora contestante ensejaria ofensa direta e literal ao art. , XLV da CF, o que desde já se argúe:

"XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado (...)"

Assim, vê-se que no nosso ordenamento jurídico vige o princípio da personificação das penas, impedindo a transmissão de penalidades inclusive no âmbito trabalhista.

Destarte, impossível se manter a condenação da ora contestante em relação a tais multas, eis que se os preceitos legais/constitucionais não autorizam a extensão das penalidades, jungidas ao princípio da personificação das penas, prestigiando ainda a personificação da culpa mesmo em sede de obrigação solidária, mantendo apenas sobre o culpado a respectiva responsabilidade adicional (exegese do art. 279 do Código Civil c/c art. 131 e 133, do CTN).

Veja-se que a jurisprudência tem amparado tal entendimento, contra a extensão de tais multas ao tomador de serviços:

"TERCEIRIZAÇÃO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE. RESTRIÇÃO. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. CARÁTER PERSONALÍSSIMO. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DE RESPONSABILIDADE AO TOMADOR. Muito embora doutrina e jurisprudência sejam concordes quanto à responsabilização do tomador pelos serviços prestados pelo trabalhador a ele vinculado por intermédio de empresa terceirizada (Súmula 331/TST), não se pode transferir a responsabilidade pelo pagamento de parcela imposta em caráter punitivo ao real empregador inadimplente, porquanto personalíssima a obrigação e, nesta condição, incapaz de afetar pessoa diversa da infratora. Este é o caso, portanto, das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT." (TRT 12a Reg., RO 02052- 2006-038-12-001, Ac. 8346/2007, 3a T., Rel. Lígia M. Teixeira Gouvêa, publ. TRTSC/DOE 20.06.2007).

Assim, improcede o pedido de responsabilização subsidiária da ora contestante quanto ao pedido de multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

DO VALE TRANSPORTE

O reclamante aduz ser credora do vale transporte, sob a alegação de que a primeira reclamada não forneceu o beneficio durante todo o período do contrato de trabalho. Requer o reembolso do referido benefício.

A reclamada impugna o pleito de ressarcimento de valores referente ao vale- transporte. Isto porque ausentes os requisitos para reconhecimento do liame empregatício no período alegado, bem como inexistindo fundamento legal ou convencional suficiente à sua responsabilização subsidiária não há falar-se pagamento de vale-transporte vez que as oras contestantes jamais foram empregadoras do reclamante, sendo certo que seu real empregador foi à primeira reclamada.

Porém, impende lembrar que o Decreto 95.247/87, que regulamentou as Leis 7.418/85 e 7.619/87, dispõe em seu artigo que o vale-transporte é concedido pelo empregador em quantidade solicitada pelo próprio empregado.

Neste contexto, se o reclamante entende lhe ser devido o vale-transporte, cabe exclusivamente a ele, nos termos do artigo 818 da Norma Consolidada, o ônus de comprovar que tenha efetivamente solicitado referidos vales ao empregador e sua respectiva quantidade, já que o fornecimento deste benefício é condicionado às informações prestadas pelo próprio empregado à empresa.

Tal entendimento está consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 215, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

"VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale- transporte." (n.)

Por outro lado, a teor do disposto no artigo 9º do Decreto em comento, o referido benefício será custeado não só pelo empregador, mas também pelo beneficiário, à base de 6% (seis por cento) do valor do salário básico, excluídas as vantagens e adicionais. Destarte, na remota hipótese de ser deferido o pleito em tela o reclamante deverá ser deduzido 6% de seu salário.

Além do mais, caso reste comprovado ser devido tal benefício, o mesmo deverá restringir-se aos dias em que efetivamente o reclamante utilizou transporte público, bem como ao valor da passagem na época da utilização do transporte público referente ao município de Guarulhos.

Contudo, por extrema cautela, reforça a reclamada que no caso de deferimento do pedido, não há que se falar em reflexos nas demais verbas em razão da natureza indenizatória do benefício, conforme arresto a seguir colacionado:

"I- RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. CESTA BÁSICA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A parcela cesta básica, prevista em norma coletiva que não foi cumprida na vigência do contrato de trabalho, tem natureza indenizatória, não ficando demonstrada a violação do 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, na forma do art. 896, c , da CLT, que trata de parcela recebida in natura, de acordo com os programas do governo. Não há incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas de natureza indenizatória. Recurso de revista de que não se conhece. Vale transporte. NATUREZA JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Pago em dinheiro ou fornecido em tíquete, o vale-transporte mantém sua natureza jurídica indenizatória, na forma do art. 28, I, § 9º, f , que expressamente exclui a parcela do salário de contribuição, base de cálculo dos descontos previdenciários. Recurso de revista de que não se conhece. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado, ante a sua natureza eminentemente indenizatória. Recurso de revista a que dá provimento ."(TST- RR-134100-96.2004.5.15.0004, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 5a Turma, DEJT 04/06/2010)

Assim, improcede o pleito em tela.

DO VALE REFEIÇÃO/ VALE SUPERMERCADO

No que se refere ao pagamento do vale refeição/vale supermercado não merece prosperar.

Primeiramente, porque o autor não comprovou que não teria recebido o benefício pela primeira reclamada.

Ainda assim, vale ressaltar que é inequívoca a pretensão do obreiro, vez que a ora reclamada não fez parte de qualquer negociação coletiva, visto que os acordos e as convenções coletivas vinculam-se somente as partes signatárias. Desta forma, a contestante não pode ser responsabilizada por qualquer pagamento, muito menos pelo pagamento de multa pelo descumprimento.

O pedido é improcedente.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INDEVIDO

Pretende o reclamante o recebimento do adicional de insalubridade, sob a alegação de que mantinha contato diário com tinta, verniz, massa, poliéster, tinner, bem como permanecia exposto a ruído excessivo, de modo que estava acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério Público.

Assim, pleiteia o pagamento do adicional de insalubridade. Sem razão, motivo pelo qual o pedido improcede.

Ressalte-se que o autor nunca foi empregado da terceira reclamada, mas da primeira, a qual era responsável pelo pagamento dos seus salários, bem como de eventual adicional de insalubridade - e se devido - razão pela qual se reporta aos termos da defesa apresentada pela aquela empresa.

Veja-se, de toda forma, que cabia ao reclamante fazer prova da suposta exposição a agentes insalubres, na forma do art. 818 da CLT e 373, I do CPC. Impugna-se, de toda forma, a alegação de que permanecia exposto a ruído excessivo e em contato com agentes químicos, eis que não provados tais fatos.

Neste enlace, cabe ressaltar que nas áreas nas quais o reclamante realizou suas tarefas diárias, inexistem agentes físicos, biológicos, ergonômicos e/ou químicos suficientes a causar qualquer afetação à saúde daqueles que ali trabalham.

O reclamante, em sua labuta diária, não estava exposto a quaisquer agentes insalubres, eis que os locais da prestação de seus serviços eram devidamente arejados, com iluminação natural e artificial, não havendo níveis de ruído, produtos químicos e/ou concentração de poeiras acima dos limites estabelecidos na Portaria n.º 3.214/78 e Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho.

Ressalte-se ainda, que a primeira reclamada sempre forneceu, por cautela, ao reclamante os equipamentos de proteção individual (EPI ́s) necessários ao desempenho das funções por ele ocupados. Além disso, a reclamada fiscalizava o correto uso dos mesmos. Eventual insalubridade existente, o que se cogita somente por afeto ao debate, seria elidida pelo uso dos EPI ́s.

Importante salientar que todos EPI’s fornecidos pela reclamada são aprovados e correspondem as exigências legais.

Inexistindo, pois, agentes insalubres, não há como cogitar o pagamento do adicional ora guerreado, não fazendo, por conseguinte, jus à percepção de reflexos a esse título, tornando-se, desta feita, imprescindível a decretação de improcedência do pedido.

Por fim, não sendo este o entendimento agasalhado por este MM. Juízo - o que só admite por devoção ao debate - releva-se que mencionado adicional deverá ser apurado com base no salário mínimo vigente e não no salário contratual. A jurisprudência do C. TST assim tem decidido:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. Conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal (Reclamação nº 6.266, publicada no DJE nº 144, em 04/08/2008), até que sobrevenha lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, essa parcela deve ser calculada com base no salário mínimo nacional. Recurso de revista conhecido e provido. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. A decisão regional encontra-se em conformidade com o teor da Orientação Jurisprudencial nº 47 da SBDI-1, segundo a qual a base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade. Recurso de revista não conhecido. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. O Regional decidiu em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-1 desta Corte, que dispõe, verbis: - HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.- Recurso de Revista

não conhecido". (TST Processo: RR - 171300-27.1999.5.09.0022 Data de

Julgamento: 02/06/2010, Relator Ministro: Roberto Pessoa, 2a Turma, Data

de Divulgação: DEJT 18/06/2010."

Ainda, na remota hipótese de ser deferido o adicional ora pretendido, os reflexos poderão atingir apenas as verbas rescisórias pretendidas na inicial, sob pena de julgamento extra petita . Apenas por excesso de zelo, em caso de acolhimento do adicional em questão, quanto aos reflexos, cumpre dizer que não havendo pedido principal de pagamento de DSR, razão pela qual a integração pretendida não merece acolhimento. De qualquer forma, sendo o reclamante mensalista, a diferença salarial não incide sobre DSR, descabendo, em consequência, o reflexo postulado, nos termos da OJ nº 103, do C. TST .

DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

Pugna a reclamada seja o reclamante compelido ao pagamento de eventuais honorários periciais, porquanto é este quem dá causa à perícia, à medida que é objeto da demanda proposta pelo reclamante, nos termos do artigo 790-B da lei 13.467/2017, vejamos:

"ART. 790-B. A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS É DA PARTE SUCUMBENTE NA PRETENSÃO DO OBJETO DA PERÍCIA, AINDA QUE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA.

§ 1º AO FIXAR O VALOR DOS HONORÁRIOS PERICIAIS, O JUÍZO DEVERÁ RESPEITAR O LIMITE MÁXIMO ESTABELECIDO PELO CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

§ 2º O JUÍZO PODERÁ DEFERIR O PARCELAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS.

§ 3º O JUÍZO NÃO DEVERÁ EXIGIR O ADIANTAMENTO DE VALORES PARA A REALIZAÇÃO DE PERICIAIS".

Vale ressaltar, que, não há impedimento algum para que a perícia possa ser realizada sem a verificação do adiantamento da verba honorária, pratica esta vedada pela nova legislação.

No mais, vale lembrar a Orientação Jurisprudencial 98 SDI 2 do C. TST, que faz referência exata quanto ao pagamento dos honorários prévios:

98 - Mandado de segurança. Cabível para atacar exigência de depósito prévio de honorários periciais. (Inserida em 27.09.2002. Nova redação - Res. 137/2005 , DJ 22.08.2005)

É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito.

Ante os argumentos acima esposados e por se mostrar em desacordo com as regras processuais aplicáveis à matéria, requer a reclamada não seja arbitrado honorários prévios, bem como seja o reclamante condenado ao pagamento dos honorários periciais se sucumbente na pericia.

Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, desde já, a reclamada deixa consignados seus respeitosos PROTESTOS, de modo a impedir a ocorrência da preclusão consumativa do tema, caso contrário a reclamada se resguarda o direito de interpor a medida judicial cabível, uma vez intimada da decisão a respeito do presente pedido, sob pena de nulidade processual.

RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. INDEVIDOS

Alega o obreiro pela inexistência de depósitos previdenciários, motivo pelo qual requer os valores referentes às contribuições previdenciárias pertinentes a conduta da primeira reclamada.

O pedido não merece prosperar tendo em vista que o autor da presente demanda jamais foi empregado da terceira reclamada.

Desta forma, a terceira reclamada não poderá ser responsabilizada por quaisquer inadimplementos referente ao recolhimento previdenciário entre o reclamante e a primeira reclamada.

No mais, caberá ao autor comprovar as alegações, conforme o artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho e o inciso I, do artigo 373, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, devem ser julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial.

FGTS. INTEGRAÇÕES

Os reflexos do FGTS, se houver, ficam limitados às verbas de natureza salarial, não incidindo sobre férias não gozadas, em dobro, indenizadas ou mesmo proporcionais (OJ SDI nº 195, do TST).

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS/SUCUMBENCIAIS

Na Justiça do Trabalho, a matéria referente aos honorários advocatícios de sucumbência passou a ser regida pela lei nº 13467/2017, em seu artigo 791-A, o qual autorizou o recebimento de honorários de sucumbência por parte do advogado no percentual de cinco até quinze por cento do proveito econômico obtido ao seu cliente ou quando não for possível mensurá-lo sobre o valor atualizado da causa, quando da liquidação da sentença.

Nem se olvide da possibilidade de aplicação da retromencionada lei aos processos em curso. Desta feita, cumpre mencionar o posicionamento exarado pela 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1.465.535/SP em que ambos os temas - honorários de sucumbência e direito intertemporal foram apreciados, tendo o aresto decidido sobre a natureza híbrida dos honorários sucumbenciais, conforme abaixo se transcreve:

"No que tange à fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, ressalte- se que o Novo Código de Processo Civil previu regras específicas quanto ao instituto, situação que pode ocasionar, eventualmente, dúvida acerca da incidência das normas hodiernas nas relações jurídicas cristalizadas no âmbito do vetusto código.

Frise-se que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito do tema, ao cristalizar a tese de que o arbitramento dos honorários não configura questão meramente processual , máxime ante os reflexos imediatos no direito substantivo da parte e do advogado.

(...) observe-se, portanto, que não obstante a taxionomia atinente aos honorários advocatícios estar prevista em norma de direito processual, o instituto enverga verdadeira natureza híbrida, notadamente ante os reflexos materiais que o permeiam. Com efeito, a doutrina reconhece que os honorários advocatícios são instituto de direito processual material, pois, apesar da previsão em diploma processual, confere direito subjetivo de crédito ao advogado em face da parte que deu causa à instauração do processo.

Por fim, o acórdão elegeu, a guisa de conclusão, a sentença como marco processual a separar a incidência do Código antigo da do Código novo:

"Observa-se, portanto, que a sentença , como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios , deve ser considerada o marco temporal para aplicação das regras fixadas pelo CPC/15. A hermenêutica ora propugnada pretende cristalizar a seguinte ideia: se o capítulo acessório da sentença , referente aos honorários sucumbenciais, foi publicado em consonância com o CPC/73, serão aplicadas as regras do vetusto diploma processual até a ocorrência do trânsito em julgado. Por outro lado, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.03.2016, as normas do novel CPC cingirão a situação concreta , inclusive, no que tange à fixação dos honorários recursais"

A aplicação do entendimento do STJ aos processos trabalhistas é possível já que não pode haver diferença entre processos cíveis e trabalhistas, posto que a discussão é a mesma, ou seja: quando a lei se aplica.

Além do mais, o parágrafo terceiro do artigo 791- A deixa claro que na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca. Vejamos seus exatos termos:

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

Assim, de acordo com lei 13.467/2017, ora em vigor, os valores requeridos pelo reclamante em inicial deverão ser todos liquidados e cada parte arcará com a parte que for sucumbente.

Desta forma, requer a condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos da reclamada, no caso de improcedência total desta reclamatória ou nas verbas em que este for vencido.

Requer, por fim, seja descontado dos eventuais créditos obtidos pelo reclamante o valor arbitrado a título de honorários sucumbenciais.

DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Melhor sorte não socorre os reclamantes no que diz respeito ao pedido de expedição de ofícios à SRTE (antiga DRT), CEF e INSS. Nenhuma irregularidade foi praticada pelo Reclamado, além de não fazer parte essa providência das atribuições desta Justiça especializada. Pode, outrossim, o reclamante diligenciar pessoalmente aos órgãos e instituições referidos na petição inicial, realizando as denúncias que entende cabíveis.

LIMITAÇÃO AOS VALORES, FRAÇÕES E PERCENTUAIS DA INICIAL.

Qualquer valor porventura deferido ao reclamante deverá ser apurado em regular fase de liquidação e execução de sentença, sendo certo que OS VALORES, FRAÇÕES E PERCENTUAIS APONTADOS NA INICIAL SERÃO O LIMITE MÁXIMO DE TODA E QUALQUER APURAÇÃO , como decorrência do disposto nos artigos 141, 262, 293 e 401, do NCPC , ressalvada tão somente a incidência de juros de mora e correção monetária.

DA JUSTIÇA GRATUITA.

A parte reclamante não logrou comprovar atender aos requisitos previstos na lei nº 13.467/2017, em seu artigo 790 da CLT, pois possui salário superior aos 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social (R$ 00.000,00), conforme documentos juntados à defesa.

Destarte, por não terem sido atendidos os pressupostos legais, improcede o pedido de gratuidade de Justiça.

Desta forma, requer o indeferimento dos benefícios da justiça gratuita.

IMPUGNAÇÃO À DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA PELO RECLAMANTE

À partida, frisa o Reclamado que, nos termos do art. 787 da CLT, competia ao reclamante instruir a petição inicial com os documentos indispensáveis para fundamentar a propositura da ação, bem como amparar os seus pedidos, o que não se vislumbra na hipótese sub judice. Analisando os documentos trazidos, verifica-se que eles não têm o condão de comprovar as alegações exordiais, merecendo, aliás, impugnação expressa e formal.

Assim, como deixou de colacionar os documentos pertinentes, verifica-se que o reclamante não produziu prova documental em seu favor, o que conduzirá à improcedência dos seus pedidos, o que desde já se requer.

EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

O pedido de que o reclamado seja compelido a juntar certos documentos é inepto, porque não observados os requisitos dos artigos 355 e seguintes do CPC.

Seja como for, o demandado colaciona aos autos os documentos que entende indispensáveis ao bom julgamento da lide. A aplicação do art. 400, do NCPC, só poderá ocorrer se houver descumprimento de determinação judicial.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

Esclareça-se que os juros somente incidem a partir do ajuizamento da ação, e sempre de forma não capitalizada, não havendo que se cogitar a aplicação da taxa

SELIC à hipótese . A correção monetária é devida a partir da época própria, que

corresponde ao MÊS SUBSEQUENTE AO DA PRESTAÇÃO DO TRABALHO , eis que o vencimento da obrigação se opera nessa oportunidade (Súmula nº 381, do C. TST, e art. 459, da CLT

DOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Ao contrário do que pretende, as deduções previdenciárias e fiscais incidem sobre o crédito do reclamante e decorrem de imperativo legal, devendo ser expressamente determinadas , de acordo com o disposto na OJ nº 363, da SDI-1, do C. TST e da Súmula nº 368, do C. TST , inclusive no que se refere ao critério de cálculo. Deve-se ainda observar que as retenções, que resultam de imposição legal, são feitas antes da comprovação do pagamento, a fim de evitar-se necessidade de depósito de valores em duplicidade.

COMPENSAÇÃO E DEDUÇÃO E REFLEXOS PREJUDICADOS

Requer o Reclamado, por máxima cautela, a compensação e dedução de todos os valores já pagos nas verbas porventura deferidas a idêntico título. Indevido o principal, mesmo destino devem ter os reflexos.

DOS REQUERIMENTOS FINAIS.

Diante de todo o exposto, requer que Vossa Excelência atenda aos seguintes pontos:

Acolha a preliminares arguidas em defesa;

a) No mérito da Ação Trabalhista, julgue os pedidos

TOTALMENTE IMPROCEDENTES;

b) Na pior das hipóteses, eventual condenação deverá se nortear

pelos parâmetros acima expostos;

c) Autorização para que sejam deduzidos e/ou compensados os

pagamentos comprovados nos autos feitos ou não a iguais títulos, evitando-se o enriquecimento sem causa do (a) autor (a);

d) Juros de mora e correção monetária nos moldes da Lei nº 8.177,

artigo 39, c/c artigo 459 da CLT e da Súmula nº 381 do C. TST; e) Seja observada a época própria para a atualização monetária; f) Seja observada a evolução salarial do (a) autor (a);

g) Proceda-se a retenção na fonte das parcelas devidas pelo (a)

autor (a) a título de INSS e IR;

h) Correção monetária pela TR;

i) Que os adicionais legais não sejam retroativos;

j) Evitar a duplicidade de pagamentos;

k) Sejam observados os limites do pedido, principalmente no

tocante aos reflexos das parcelas de natureza salarial.

Ainda requer que o (a) autor (a) seja condenado (a) ao pagamento das custas processuais e demais despesas advindas desta Ação Trabalhista.

Protesta-se pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal do (a) autor (a), sob pena de confissão, juntada de documentos, oitiva de testemunhas, exames periciais, expedição de ofícios, exibição da CTPS, além de outras que se fizerem necessárias.

Por fim, requer sejam todas as publicações, intimações e notificações endereçadas, à exclusividade , à advogada Nome, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil - Secção São Paulo - sob o nº 173.491, com escritório na Endereço, sob pena de nulidade.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 22 de maio de 2018.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Renata Mattiolli

00.000 OAB/UF