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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0456

Recurso - TJSP - Ação Aposentadoria por Invalidez - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA COMARCA DE PIRAPOZINHO/SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos em epígrafe, que move em face do Nome, vem, mui respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, por meio de suas advogadas subscritoras, inconformado com a r. sentença que julgou IMPROCEDENTE o pedido de concessão de auxílio- doença/aposentadoria por invalidez, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO para o e. Tribunal Regional Federal da 3º Região , consoante razões que seguem.

Termos em que,

Pede deferimento.

Pirapozinho, 22 de março de 2021.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante: Nome

Apelado: Nome

1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE PIRAPOZINHO/SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ÉGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS JULGADORES!

Conforme r. sentença de fls. 228/232, o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez ao recorrente foi julgado procedente, concedendo o benefício de auxílio-doença até 28/11/2019 (12 meses após o laudo - 28/11/2018).

Ocorre que a concessão do benefício de auxílio-doença ao recorrente pelo referido prazo mostrou-se injusta, pois sua incapacidade ainda não foi recuperada e nem tão cedo o será, já que além de todas enfermidades ortopédicas que o acometem há anos e o incapacitam, ainda está em tratamento de câncer em estágio avançado, em quimioterapia, o que não foi considerado nem pelo Sr. Perito e nem pelo Juízo.

Ora Excelências, é de conhecimento geral as limitações e debilitação física daqueles que realizam tratamento quimioterápico, sendo irrazoável e até desumano proceder a cessação do benefício do recorrente neste momento.

Assim, com todo respeito ao notável saber jurídico do julgador a

quo, este não fez justiça ao caso concreto, de modo que a r. decisão deve ser reformada, senão vejamos:

1) PRELIMINARMENTE

DO EFEITO SUSPENSIVO

A r. sentença acolheu a conclusão pericial e reconheceu o direito do recorrente ao benefício por incapacidade até 28/11/2019 - 12 meses após a perícia, mesmo após todas as provas documentais de limitações ortopédicas que ensejaram a concessão de aposentadoria por invalidez por mais de 15 anos, somado aos fatores de que é idoso, diabético, com pressão alta e, agora, COM CÂNCER DE PRÓSTATA EM ESTÁGIO AVANÇADO (realizando quimioterapias), de modo que será vítima de injustiça e, com certeza, viverá dias de fome e muita necessidade, principalmente no atual cenário.

Assim, considerando o teor dos autos, a incapacidade do recorrente está demonstrada pelos exames e atestados emitidos por especialistas em ortopedia, profissionais estes do Sistema Único de Saúde, portanto, com decisões dotadas dos atributos dos atos administrativos oficiais, sem interesse na causa. Outrossim, o recorrente recebe benefício por incapacidade há mais de 15 anos, o que não ocorreria por tanto tempo se não houvesse problemas ortopédicos que limitassem o exercício de atividade laborativa.

Importante consignar que a referida incapacidade já fora reconhecida inclusive judicialmente como total e permanente, sendo o benefício cessado de forma injusta por atitude arbitrária do requerido.

Também, levando em conta que com o passar da idade, com sobrepeso e doenças complementares é ainda mais difícil a recuperação de uma pessoa com doenças ortopédicas, é evidente que estamos diante de uma injustiça.

Para piorar a situação, conforme argumentado, o autor está com

câncer de próstata avançado, realizando quimioterapias regulares que tiram sua força e o deixam ainda mais debilitado, de modo que não é razoável que o benefício seja cortado no momento em que mais necessita de paz, no momento em que mais necessita alimentar-se e cuidar-se.

Excelências, clamamos por mais humanidade e empatia! Clamamos para que olhem o caso com cautela e, desde já confiram efeito suspensivo ao recurso, mantendo-se a liminar deferida em cognição sumária, ou deferindo-se nova liminar, para manter o benefício ao requerente até que seja proferida decisão final. Clamamos para que o recorrente não seja largado à própria sorte no momento em que mais está sofrendo, tanto pela doença e tratamento, quanto por toda carga fúnebre que ela traz ao enfermo!

Mesmo que em sentença o magistrado a quo tenha deferido tutela de urgência para implantação imediata, é fato que isso fora feito seguindo modelo padrão, pois como o período concedido tem como data de cessação 28/11/2019, é fato que o benefício ao invés de implantado, será cessado (pois está ativo em decorrência de liminar deferida no início do processo).

Diante do exposto, requer se dignem Vossas Excelências, receber o presente recurso no efeito devolutivo e suspensivo, para que a r. decisão não passe a valer e o benefício percebido pelo recorrente em virtude do deferimento de tutela antecipada concedida no despacho sanador não seja cessada no momento em que mais precisa, por medida de Justiça.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Na impugnação realizada em relação ao laudo pericial, o apelante requereu a realização de nova perícia médica por médico ortopedista, uma vez que o Sr. Perito se mostrou demasiadamente contraditório à documentação acostada.

Primeiramente, é importante destacar que o quadro de problemas ortopédicos do recorrente é o mesmo há anos, quadro este que deu ensejo à concessão do benefício por incapacidade por quase 15 anos.

Pois bem, se o recorrente não apresentou melhora e, para piorar, hoje encontra-se realizando tratamento de câncer de próstata, mais velho, com sobrepeso, portador de diabetes e pressão alta - é evidente que não retomou sua capacidade ao trabalho, o que coloca em dúvida as conclusões apresentadas pelo Sr. Perito.

Por isso, requeremos a realização de nova perícia médica, o que não foi ponderado pelo juízo de primeiro grau. Absurdo!

Diante de tantos elementos do direito do autor, e considerando que nenhum profissional está livre de erros, o deferimento da referida perícia mostrava-se essencial.

Tanto é verdade Excelências que, por exemplo, no Processo nº 0001394-63.2013.403.6112 a primeira perícia avaliou o recorrente de uma forma equivocada e, o n. magistrado, verificando a possibilidade de injustiça, determinou a realização de nova perícia por médico especialista, o qual deixou claro que o recorrente estava total e permanentemente incapacitado para o trabalho.

Verifica-se que o recorrente está novamente diante de decisão equivocada promovida por mais uma perícia.

Para piorar o quadro de incapacidade que já era patente, conforme já manifestado nos autos, após a propositura da presente demanda o recorrente foi diagnosticado com câncer de próstata em estágio avançado, o que foi ignorado pelo Sr. Perito que apresentou justificativa imbuída de orgulho, para não reconhecer a falha de deixar de apreciar a referida enfermidade. Absurdo!

Assim, considerando que nenhum profissional está livre de cometer erros, considerando ainda que o fumus boni iuris é forte, já que o autor é aposentado por invalidez pelos mesmos problemas há quase 15 anos (sem melhora) e ainda, agora permanece em tratamento de câncer de próstata (comprovante anexo) - bem como levando em conta a natureza do direito demandado, que pode ensejar prejuízo irreparável (vital), no momento em que o recorrente mais precisa - a avaliação do recorrente por médico especialista em suas enfermidades mostra-se a medida mais adequada.

Ocorre que o julgador a quo não apreciou tal pedido, nem os documentos acostados, limitando-se a dar credibilidade ao laudo, mesmo sendo o único elemento divergente nos autos, descumprindo o artigo 465 do CPC.

Ora, se o laudo pericial é contraditório em seu próprio corpo e, pior, incompleto e destoa de forma relevante de todos os exames e demais documentos acostados, é evidente que pode estar equivocado, de modo que, considerando o prejuízo àquele que precisa do benefício para sobreviver, a dúvida não deve ser simplesmente ignorada.

Destarte, a omissão quanto ao pedido de nova perícia formulado seguido de julgamento (antecipado ao nosso ver), constitui afronta aos princípios da ampla defesa e contraditório, restando comprovado o error in procedendo .

Vejamos o entendimento jurisprudencial sobre o assunto:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. IMPUGNAÇÃO AO LAUDO PERICIAL. PEDIDO DE NOVA PERÍCIA OU OITIVA DO EXPERT NÃO APRECIADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. ERROR IN PROCEDENDO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Embora seja o destinatário da prova, o juiz não pode deixar de apreciar o requerimento de nova produção probatória, seja para deferi- lo ou indeferi-lo, sob pena de cerceamento de defesa. 2. Assim, omitindo-se quanto à apreciação de pretensão efetivamente formulada, resta caracterizado o error in procedendo, devendo-se anular a sentença para possibilitar a necessária análise do requerimento formulado, em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório . PROVIMENTO DO RECURSO (TJ-RJ - APL: 02386925720158190001, Relator: Des (a). MÔNICA DE FARIA SARDAS, Data de Julgamento: 24/06/2020, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-06-29).

Desta forma, considerando o exposto, requer se a anulação da r. sentença, determinando-se a baixa dos autos para designação de nova perícia médica por médico especialista em ortopedia, nos termos do que determina o

CPC, por medida de Justiça!

Todavia, ainda que assim não entendam Vossas Excelências, mas considerando a clara necessidade de nova perícia médica, para evitar injustiça que implique em prejuízo alimentar, que pode ser realizada em sede de diligência por vós solicitada, requer se dignem determinar a baixa dos autos em diligência para a realização de nova perícia médica por médico especialista.

DO DIREITO

A sentença que julgou procedente o pedido de auxílio-doença concedendo o benefício pelo período de 04/04/2018 até 12 (doze) meses além da data da confecção do laudo (28/11/2018), culminando com a data da cessação do benefício em 28/11/2019, baseou-se única e exclusivamente no laudo médico pericial produzido nos autos, desconsiderando todas as demais provas colacionadas, promovendo injustiça ao caso concreto.

A documentação acostada, demonstra que o recorrente está total e permanentemente incapacitado para o trabalho.

Neste aspecto é relevante mencionar que a impugnação ao laudo não ocorreu por mero inconformismo da parte, mas pautada em muitos elementos probatórios que indicam que o laudo pode sim estar equivocado.

É vasta a documentação médica acostada consistente em exames e atestados emitidos por especialistas em ortopedia, profissionais estes do Sistema Único de Saúde, portanto, com decisões dotadas dos atributos dos atos administrativos oficiais (presunção de legitimidade e veracidade), todos sem interesse na causa - equivalendo-se à opinião pericial.

Ora Excelências, ninguém está livre de erros!

O direito em litígio não comporta erro, pois trata-se de benefício de ordem alimentar relacionado à possibilidade do recorrente, doente, obter seu sustento ou não.

Desta forma, havendo avaliações opostas, deveria pesar aquela proferida pelos profissionais que acompanharam o paciente com maior frequência, mas assim não entendendo, no mínimo, o n. julgador deveria determinar uma reavaliação por um terceiro profissional, para sanar a dúvida, pois a conclusão equivocada pode provocar prejuízo irreparável.

Conforme argumentado, se fosse por desempate, há mais conclusões que atestam a incapacidade da recorrente do que contrárias.

Aliado à documentação médica, não se pode olvidar que o quadro de problemas ortopédicos do recorrente é o mesmo há anos e ensejou a concessão do benefício por incapacidade por quase 15 anos - o que não ocorreu por um mero acaso, mas porque de fato está incapaz.

Pois bem, se o recorrente não apresentou melhora e, para piorar, hoje encontra-se mais velho, em sobrepeso, portador de diabetes e pressão alta - é evidente que não retomou sua capacidade ao trabalho.

Diante de tantos elementos do direito do autor, e considerando que nenhum profissional está livre de erros, o deferimento da referida perícia mostrava-se essencial.

Tanto é verdade Excelências que, por exemplo, no Processo nº 0001394-63.2013.403.6112 a primeira perícia avaliou o recorrente de forma equivocada e, o n. magistrado, verificando a possibilidade de injustiça, determinou a realização de nova perícia por médico especialista, o qual deixou claro que o recorrente estava de fato total e permanentemente incapacitado para o trabalho.

Acreditamos que novamente estamos diante de uma situação similar, pois o recorrente está sendo vítima de decisão equivocada promovida por mais uma perícia - pois a incapacidade para o trabalho perdura em razão dos problemas ortopédicos ainda mais agravados pela idade e sobrepeso.

A cirurgia mencionada pelo Sr. Perito apenas promoveu melhora nas dores do requerente, mas em nada mudou sua falta de mobilidade e limitações, por isso os ortopedistas que acompanham o requerente há anos mantiveram a avaliação de sua incapacidade como TOTAL e PERMANENTE.

Além disso, não podemos deixar de mencionar que durante o

tramitar processual o autor foi diagnosticado com um câncer de próstata em estágio avançado, que agrava o quadro de incapacidade, o que também não foi pontuado na perícia.

Com relação ao câncer de próstata, alegou o magistrado a quo: "Assim, indefiro os novos documentos e alegações trazidos pelo autor após a estabilização da lide no que concerne a invocada patologia de Câncer de Próstata, por reconhecer a falta do interesse de agir neste ponto".

Ocorre que, muito embora a lide já houvesse "estabilizado", a referida patologia apenas foi diagnosticada após a propositura de demanda, de sorte que os documentos deveriam ser recebidos, por se tratarem de documentos novos que corroboram o pedido principal no que tange a aferição da incapacidade.

Neste aspecto, muito embora inicialmente o pedido se paute na incapacidade decorrente das enfermidades ortopédicas do recorrente, as quais sozinhas já promovem sua incapacidade total e permanente (inclusive já reconhecida em outro feito), nada impede que, estando doente, outras enfermidades surjam e agravem a incapacidade.

Aliás, por terem ocorrido depois (mas antes da perícia), não há impedimento para que sejam igualmente ponderadas na avaliação pericial, pois o que está em jogo é a condição de incapacidade da parte (essa é a causa de pedir), não sendo relevante em virtude de qual enfermidade isso ocorreu.

No momento da perícia o recorrente já era portador de câncer de próstata em estágio avançado, todavia, o Sr. Perito, deixou de constar no laudo que está cometido de câncer. Absurdo!

Absurdo, porque o Sr. Perito não conhece regras processuais, e sabe que no momento da perícia deve fazer a análise completa do caso, o que não ocorreu. Assim, além de contraditória com relação aos problemas ortopédicos a perícia também mostrou-se incompleta e, como tal, inútil como prova.

Isso porque Excelências, em se tratando de saúde e considerando a morosidade de um procedimento judicial (este caso, por exemplo, já se arrasta há quatro anos), tudo pode mudar para melhor ou pior, mas o que importa para fins de benefício é a existência ou não de incapacidade, seja por uma ou outra doença, sob pena da prestação jurisdicional se mostrar inútil.

Inobstante, conforme argumentado, as enfermidades ortopédicas, somadas à idade, obesidade, diabetes e pressão alta do recorrente, por si só já o incapacitam para o trabalho de maneira total e permanente, o que já inclusive foi reconhecido judicialmente, sendo que o benefício apenas foi cortado por atitude ilegal do requerido.

O câncer, descoberto após a propositura da demanda, apenas reforça o direito do recorrente, o que esperamos seja reconhecido por Vossas Excelências.

Pois bem, em relação ao quadro ortopédico, o tempo de incapacidade reconhecido pelo Sr. Perito mostrou-se extremamente injusto e desproporcional, pois a incapacidade do recorrente é total e permanente, o que ficou ainda mais acentuado com o câncer.

Isso porque, conforme já impugnamos, trata-se de profissional não especialista nas enfermidades do recorrente e, como tal, tem mais chances de realizar julgamentos equivocados.

Excelências, é importante se ter em mente que a Justiça não deve simplesmente aplicar a lei, deve aplicar a lei vinculada à sua função social de fazer Justiça, já que não podemos esquecer que, ao aplicar o direito, lidamos com vidas humanas, com destinos, e que o sustento de alguém ou sua miséria podem ser nossa responsabilidade se não nos despirmos da vaidade e passarmos a olhar o todo!

Assim, considerando que a perícia técnica se mostrou precária, merece ser revista.

Desta forma, considerando que o julgador não está adstrito ao laudo, por justiça, deveria ter apreciado todas as provas colacionadas e ponderado a qualidade destas (avaliando inclusive o contato e a frequência de cada profissional no acompanhamento do caso), sendo que, se o tivesse feito, com certeza, teria desconsiderado o laudo pericial.

Desta forma, por mais imparcial e competente que se mostre o Sr. Perito, nenhum profissional está livre de "erros", como inclusive já presenciamos em vários processos em que insistimos e obtivemos o direito à nova perícia (em recurso) que concluíram de forma diversa à da primeira avaliação.

Ainda mais quando esta avaliação não feita por um perito na especialidade da lesão da recorrente, conforme especificamente determina o CPC no artigo 465, e devidamente requerido por estas patronas.

Ademais, não é crível que todos os médicos, que acompanharam o recorrente, que pertencem inclusive ao SUS (órgão governamental oficial com conclusões igualmente dotadas de presunção de veracidade), sem interesse na causa estejam errados, e o perito que examinou o autor em uma única oportunidade, por poucos minutos esteja certo em sua avaliação - é questão de razoabilidade.

É questão de olhar o caso com mais carinho e procurar saber o porquê de conclusões tão diferentes, buscando equalizar, e não simplesmente ignorar a vasta documentação médica acostada e dizer que o laudo pericial produzido após uma avaliação precária e incompleta, de poucos minutos, é válido por ter sido elaborado por profissional designado pelo Juízo.

O laudo tem que ser utilizado quando razoavelmente ponderou o caso e exauriu a questão analisando a condição da paciente desde o seu afastamento até os riscos de retorno ao trabalho, o que não ocorreu e, portanto, ao contrário do afirmado na r. sentença, não presta como prova.

Assim, o recorrente suplica que Vossas Excelências analisem o processo sistematicamente e busquem promover Justiça no sentido social da palavra, e não simplesmente entregar o direito como mais um número.

Destarte, por todas as provas colacionadas, a incapacidade do recorrente restou evidente, devendo a r. sentença de primeiro grau ser reformada, condenando o recorrido no pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo, u auxílio-doença por tempo indeterminado.

A data fixada em sentença é tão injusta que além de tirar o sustento de um enfermo no período de maior fragilidade de sua vida (com problemas ortopédicos, diabetes, pressão alta e em tratamento de câncer de próstata), ainda vai tirar a qualidade de segurado dele, pois com a demora em ser proferida (depois da produção do laudo), da data fixada para cessação até agora já terá transcorrido mais de um ano, o que dificultará um novo pedido de benefício administrativo com relação ao câncer.

Com todo respeito é injusto e desumano!

Todavia, caso assim não entendam Vossas Excelências, requer se dignem, diante de todas as provas e argumentos trazidos converter o presente julgamento em diligência, determinando a baixa dos autos para agendamento de nova perícia médica, por medida de Justiça!

DO PEDIDO

Isto Posto , requer se dignem Vossas Excelências:

- RECEBER o presente recurso com efeito suspensivo, CONCEDENDO tutela de urgência para manter o benefício ativo;

- PRELIMINARMENTE, RECONHECER o cerceamento de defesa, determinando a anulação da r. sentença e procedendo a baixa dos autos para designação de nova perícia médica por médico especialista em ortopedia, nos termos do que determina o artigo 465 do CPC;

- Caso assim não entendam, DAR PROVIMENTO ao presente recurso, reformando a r. decisão a quo , para condenar a recorrida a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ao recorrente desde a data do requerimento administrativo, ou auxílio-doença até a sua efetiva recuperação, bem como no pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais que se aplicam;

- Ainda, mesmo não reconhecendo eventual nulidade, CONVERTER o presente julgamento em diligência, determinando a baixa dos autos para agendamento de nova perícia médica, por medida de Justiça!

Termos em que,

Pede Deferimento.

Pirapozinho, 22 de março de 2021.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF