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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6328

Petição - Ação Auxílio-Doença Previdenciário contra Instituto Nacional do Seguro Social (Inss

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

EQUIPE DE TRABALHO REMOTO - BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE DA 3º REGIÃO

EATE - CONHECIMENTO

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 1a VARA GABINETE

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

PARTE (S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PARTES (S): NomeALVES DA SILVA BRANCO

SUMÁRIO

A DEFICIÊNCIA ESTÁ PRESENTE DES DE O NASCIMENTO - DOENÇA PREEXISTENTE AO INGRESSO NO RGPS

Nome

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da Advocacia-Geral da União infra-assinado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, requerer o que segue.

DOENÇA PREEXISTENTE

Segundo o Perito a requerente apresenta incapacidade total e permanente, sendo fixada a data de início da incapacidade em 05/2018, com base no relato da pericianda.

Contudo, constou do laudo judicial:

"APRESENTA PARALISIA INFANTIL, fazendo uso de botas ortopédicas, tendo muito esforço ao se locomover. Havia conseguido seu trabalho devido ao programa de cotas para deficiente. Realizava trabalhos de limpeza no piso, mesas de refeições entre outras atividades, porém com muito esforço e ajuda de colegas de trabalho. Possui muitas dores pelo corpo, principalmente em joelhos e coluna lombar, não consegue permanecer em pé por muito tempo, sofre para andar até em pequenas distâncias, tem muita doe em joelho esquerdo pois quando tem quedas se apoia nele".

.

A própria parte autora declara que é portadora de paralisia infantil, que Nomeatividade devido ao programa de cotas para deficiente e que possuía muita dificuldade para desempenhar sua atividade.

Logo, a deficiência é decorrente de paralisia infantil que se deu na infância, sendo preexistente ao ingresso no RGPS.

Portanto, resta evidente que a doença e incapacidade que a parte autora afirma possuir é PRÉ-EXISTENTE a seu ingresso no sistema, sendo que o início da doença se deu na infância, quando ela não possuía qualidade de segurada e o número de carência necessária a concessão do benefício.

Por essa razão, mostra-se indevido a concessão do benefício pleiteado, até porque, consoante o disposto no parágrafo único do art. 59 da lei 8.213/91, é vedada a concessão de auxílio doença ao segurado que se filia ao RGPS já portador de doença ou lesão, quando estas são invocadas como causa do benefício.

Neste sentido, ensinam Daniel M. da Rocha e José Paulo Bantazar Jr, em sua obra "Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social", 2a ed, p.171: "Evidentemente, se o segurado filia-se já incapacitado, fica frustrada a idéia de seguro, de modo que a lei presume a fraude." (grifo nosso).

Neste sentido ainda é a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE LABORATIVA ANTERIOR À FILIAÇÃO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - ART. 26 DO DECRETO Nº 89.312/84.

I - Não produzindo a autora, em Juízo, prova tendente a elidir a conclusão da perícia médica realizada pelo INSS na via administrativa, no sentido de que a data do início de sua incapacidade laborativa remonta a período anterior ao seu ingresso na Previdência Social, improcede a ação , à luz do art. 26 do Decreto nº 89.312/84.

II - Apelação improvida. (Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO - Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - (00)00000-0000- Processo: (00)00000-0000UF: MG Órgão Julgador:

SEGUNDA TURMA - Data da decisão: 20/9/1994).

Poder Judiciário

SEGUNDA TURMA RECURSAL DA SEÇÃO JUDICIÀRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

RECURSO INOMINADO

RELATORA: JUÍZA FEDERAL Nome

VOTO

Em primeira análise, a preexistência do mal incapacitante ao preenchimento da carência ou mesmo à aquisição ou reaquisição da qualidade de segurado é fato impeditivo do direito da parte autora, cuja prova é de ônus do INSS, nos termos do art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil.

Isso não autoriza, porém, a concessão indiscriminada de benefícios ao argumento de que dúvidas acerca da preexistência devam ser sempre e sempre resolvidas em favor do segurado.

Com efeito, é ônus do INSS provocar a perícia médico-judicial para obtenção de um diagnóstico acerca da preexistência da incapacidade. Entretanto, casos há onde a perícia não é conclusiva, ou onde, enfim, uma afirmação de início de incapacidade significa que a data indicada é a mais antiga para a qual há certeza de presença de incapacidade, mas sem que haja certeza, porém, de que a incapacidade já não remonta a data mais antiga.

Para estas hipóteses de perícia não incisivamente conclusiva, o conjunto probatório deve ser analisado, a meu sentir, caso a caso.

Em casos onde o segurado já verteu numerosas contribuições em número muito superior à carência, evidenciando-se que já esteve filiado à Previdência Social bem antecedentemente à aquisição da qualidade de segurado, e que apenas aquelas contribuições consideradas para reaquisição dessa qualidade são próximas do termo inicial fixado para a incapacidade, tem-se, dessa circunstância, elemento de prova favorável à concessão de benefício.

Se, ao contrário, o histórico contributivo é desfavorável, e se aquelas contribuições mais próximas do suposto início da incapacidade são as consideradas para a aquisição ou reaquisição da qualidade de segurado, deve haver maior cuidado na apreciação dos fatos, posto que a circunstância indica que as contribuições cujo recolhimento é decisivo para a obtenção da concessão podem ter sido vertidas justamente quando a parte já sabia de sua incapacidade, havendo apenas um cuidado seu de não denunciar-se como já incapaz em momento ainda antecedente à regularização de sua situação perante a Previdência.

De outro lado, situações onde as contribuições com recolhimento contemporâneo ao preenchimento da carência ou à aquisição ou reaquisição da qualidade de segurado foram vertidas na condição de segurado empregado tendem a demandar crédito à versão de pós- existência da incapacidade, já que indicam que também o empregador do segurado chegou a reconhecê-lo capacitado em dado momento. Se, em contrapartida, as contribuições cujo recolhimento é decisivo para a concessão do benefício são vertidas na condição de contribuinte individual, e se não há prova de exercício efetivo da atividade na época em que vertidas, tem-se, aí, mais um fator indicativo de que a incapacidade já estaria presente quando as contribuições foram vertidas.

A natureza do mal incapacitante também é relevante. Doenças que produzem uma incapacidade de maior imediatidade, com surgimento em intensidade significativa quase súbita, não permitem, de regra, que o segurado se apresse em recolher contribuições na esperança de que o diagnóstico pericial não logre conseguir afirmar a preexistência da incapacidade. Se, diversamente, a incapacidade vai surgindo lentamente, a partir de um agravamento quase que imperceptível, não é incomum que o segurado, mesmo quando já incapacitado sem que a carência ou a condição de segurado estejam presentes, ainda assim tente obter a concessão de benefício, apostando na eventual impossibilidade técnica de afirmação de que a incapacidade era antecedente.

Neste caso dos autos, o histórico contributivo é desfavorável, já que, desde a filiação ao RGPS, a parte autora passou bem mais tempo sem contribuir que contribuindo, tendo a parte autora se filiado ao RGPS em agosto de 2005, na condição de contribuinte individual (‘PROCADM1’, evento 22).

Foram em número mínimo aquelas contribuições por ela vertidas para que pudesse preencher o requisito da carência, já que protocolou o requerimento administrativo justamente após verter as doze contribuições previstas no inciso I do art. 25 da Lei nº 8.213/91, tendo realizado o primeiro requerimento administrativo em 19.10.2006 (‘CNIS1’, evento 22).

A descrição do quadro mórbido detectado nos autos não sugere formação súbita de quadro incapacitante, mas sim uma evolução gradual da doença, havendo, inclusive, no laudo médico-judicial, referência de um Raio X do joelho realizado ainda no ano de 2004 (quesito ‘d’, laudo do evento 17).

Tudo indica, justamente, um planejamento da parte autora para tentar burlar os controles da Previdência Social contra os filiados que somente principiam a contribuir quando percebem claramente que os ônus das contribuições serão menores que os benefícios que lograrão auferir.

Penso, enfim, que, se a parte autora persistiu tanto tempo sem contribuir para a Previdência Social, e se somente passou a contribuir justamente por poucos meses imediatamente precedentes à data do requerimento administrativo de benefício por incapacidade, há que se tomar com reserva qualquer afirmação de que a incapacidade não é preexistente à aquisição da condição de segurada e carência, resolvendo-se uma incerteza quanto a esse aspecto em desfavor da segurada em face até de seu histórico desfavorável como contribuinte da Previdência Social, já que, com o perdão da redundância, a Previdência Social não ampara a quem não foi previdente para contribuir suficientemente em época antecedente ao evento que enseja a cobertura securitária.

Tenho por prequestionados os dispositivos legais e constitucionais aventados.

Condeno a parte recorrente no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a execução caso tenha sido deferido no curso do processo de conhecimento o benefício da gratuidade da justiça, ou requerido por ocasião da interposição do recurso, hipótese em que fica deferido.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso interposto pela parte autora e por confirmar a sentença, tanto por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº 9.099/95 cumulado com o art. da Lei nº 10.259/2001) quanto também pelas razões antes expostas.

Nome

Juíza Federal Relatora

Ademais, eventual erro administrativo na fixação da data do início da incapacidade não pode servir de base para a concessão do benefício na via judicial, mesmo porque o réu pode rever seus atos, na via administrativa, quando eivados de vícios.

Outrossim, o entendimento de que a qualidade de segurado e a carência restou demonstrada, pelo simples fato próprio réu ter concedido o benefício de auxílio-doença e cessado, posteriormente, em razão de alta médica, não deve prosperar.

Pois a decisão administrativa não vincula o Poder Judiciário, quanto mais quando eivada de vício, como a do presente caso. Neste sentido decidiu a Turma Recursal de Santa Catarina, nos processos nºs 2007.72.00000-00 e 2007.72.00000-00,

"Quando da análise de pleito de concessão de benefício previdenciário, o Juiz pode e deve apreciar os requisitos exigidos para tanto, mesmo que não tenham sido controvertidos no processo administrativo ou judicial, tendo em vista que os aplicadores do Direito estão vinculados à Constituição e às leis, não lhes sendo dado deferir benefícios àqueles que não preenchem os requisitos exigidos pela legislação." (0000.0000.0000.0000)

Logo, as provas existentes nos Autos vão no sentido de que a doença da parte recorrida teve início em data anterior ao seu reingresso no regime geral de previdência social, devendo seu pedido ser julgado totalmente improcedente.

Nome

Segundo o laudo a parte autora apresenta incapacidade total e definitiva para a sua atividade habitual.

A própria parte autora declara que é portadora de paralisia infantil, que Nomeatividade devido ao programa de cotas para deficiente e que possuía muita dificuldade para desempenhar sua atividade.

Cumprindo o disposto no art. 93 da Lei n. 8.213/91, a empresa o contratou para preencher a vaga de PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS . Ou seja, o autor iniciou suas atividades laborativas já sendo portador de deficiência.

A incapacidade de que o autor alegar ser portador já existia antes de ele ser contratado pela empresa. Ela é decorrente de doença ocorrida na infância. Conceder auxílio-doença nestes casos é desvirtuar o espírito da norma trazida pelo art. 93 da Lei n. 8.213/91. Essa norma visa proteger o portador de necessidades especiais, para que ele possa ser inserido no mercado de trabalho mesmo não tendo uma vida como as demais pessoas.

Se todo portador de necessidades especiais for contratado e após adquirir a carência pleitear a benefício por incapacidade, será o fim da proteção a essas pessoas. O portador de necessidades especiais já tem regras previdenciárias mais favoráveis trazidas pela LC 142/2013.

O que não pode é ele ter um favorecimento para inserção no mercado de trabalho e logo após adquirir a carência pleitear benefício por incapacidade.

O requerente pouco contribuiu com a previdência, em vaga reservada a pessoa portadora de deficiência, sendo a doença preexistente ao seu ingresso no RGPS, pois foi decorrente de doença acometida na infância.

Portanto, a pretensão do autor viola a regra do art. 93 da Lei n. 8.213/91, bem como nega vigência ao disposto no art. 42, § 2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei n. 8.213/91.

REQUER EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO PARA JUNTADA DE PRONTUÁRIO

Por fim, e ante a evidência de que a doença que a parte autora afirma possuir teve início em data anterior ao seu reingresso no RGPS, requer a expedição de ofício a Unidade Básica de Saúde II - José Rodrigues Dourado , com endereço na Endereço - Narandiba - São Paulo, CEP: 00000-000, e ao HR Hospital Regional de Presidente Prudente , com endereço nA EndereçoCEP 00000-000 , para que enviem todo o histórico clínico, o prontuário médico, exames e atestados da parte autora, tendo em vista que esses documentos estão protegidos por sigilo, não tendo a parte ré acesso.

Com a vinda de tais documentos, requer as intimações dos (as) Srs (as). Peritos (as) para re/ratificar a DID e DII com base nos prontuários médicos juntados aos Autos.

Após, requer nova vista.

São Paulo, 08 de outubro de 2020.

Nome

Nome

INSS