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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2011.8.06.0001

Petição Intermediária - TJCE - Ação Indenização por Dano Moral - Procedimento Comum Cível - de CRD Engenharia

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Excelentíssimo Juízo de Direito da 5a Vara Cível da Comarca de Fortaleza, Estado do Ceará.

Proc. n. 0000000-00.0000.0.00.0000

CRD ENGENHARIA LTDA parte suficientemente qualificada nos autos em epígrafe, em lide com RCP SERVIÇOS EM ENGENHARIA EIRELI , parte igualmente qualificada, vem, com o máximo respeito e acatamento, perante esse MM Juízo, por intermédio de seus advogados subscritos ao final e já devidamente constituídos, em observância ao despacho de fls. 158, CHAMAR O FEITO À ORDEM , tendo em vista o disposto no art. 357 e seus incisos, do Código de Processo Civil, pelas razões a seguir explanadas:

I. DA NECESSIDADE DO DESPACHO SANEADOR

a) Necessidade de Resolução das Questões Processuais Pendentes (art. 357, I, CPC).

O saneamento do processo, compreendido como a correção de seus eventuais defeitos e organização de seus rumos, deve ocorrer ao longo de toda a relação processual. Há o dever permanente do órgão jurisdicional de zelar pela regularidade e eficiência do processo e com ele devem colaborar as partes (art. 6º 1).

Tendo isso em vista, o Código de Processo Civil estipula dois momentos processuais, em particular, para tais atividades: o primeiro, por ocasião das providências preliminares (art. 347 e seguintes); e o segundo, no bojo do julgamento conforme o estado do processo, momento em que se prepara o processo para a correta atividade instrutória (art. 357).

O inciso I, do referido art. 357 2 , do Livro de Ritos, estampa a necessidade de saneamento

1 Art. 6 o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito

justa e efetiva.

2 Art. 357 . Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização

do processo:

I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;

do processo, por meio de despacho, quanto as possíveis questões pendentes que possam ensejar defeito processual.

Não se pode permitir a decretação do fim da fase preliminar sem a devida verificação da correta marcha processual, o que impõe a manifestação desde juízo e, sobretudo, a tomada das medidas processuais cabíveis para o deslinde da verdade real na presente contenda.

Portanto, a necessidade de manifestação e providências processuais cabíveis por este juízo para avanço à fase instrutória é indispensável, conforme o estampado no inciso I, do art. 357, da Lei Adjetiva Civil, visto que a regularização do feito é fundamental para evitar retrocessos processuais tão custosos ao princípio da duração razoável do processo.

Tamanha é sua importância e peso no desenrolar processual que, não havendo impugnação, a decisão transita em julgado, passando a vincular toda a atividade jurisdicional a partir daí.

b) Delimitação das Questões de Fato Sobre as Quais Recairá a Atividade Probatória (art. 357, II, CPC).

A regra do art. 357, II 3 , CPC, dispõe sobre o momento processual que o órgão jurisdicional identifica os fatos controvertidos, de modo a organizar a atividade instrutória, para que então, no caso de produção de prova testemunhal, por exemplo, o juízo fixe prazo comum para que apresentem rol de testemunhas (art. 357, § 4º, CPC), determinando, inclusive, que informem o fato sobre o qual recairá cada testemunha.

Portanto, a delimitação das questões fáticas que serão submetidas à produção de prova testemunhal é de suma importância para organização da instrução, de maneira que, deveriam ser objetivados os pontos de fato controvertidos.

c) Definição de possível distribuição do ônus da prova.

Para além do que já estipula o Art. 373 inc. I e II 4 do Livro de Ritos, o despacho de saneamento torna-se, igualmente, momento propício para eventual redistribuição judicial do ônus da

3 Art. 357. (...) II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova

admitidos;

4 Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor

prova, seja em observância ao § 1º 5 do supracitado art. 373, seja por convenção das partes, conforme autoriza §§ 3º e 4º deste mesmo artigo.

É indispensável que o Juízo que preside o feito cumpra com o rito processual estabelecido pelo Código de Processo Civil e, em decisão saneadora, após definir os pontos controvertidos que vincularão a instrução probatória e o próprio julgamento da lide, defina a distribuição do dever de prova para cada parte e cada ponto controverso.

Se assim não o fizer, o feito restará maculado com vício de nulidade, haja vista que é impossível imputar ao litigante a pena de preclusão por não instruir o processo sem a prévia definição do juízo sobre os pontos controvertidos e a distribuição dos onus probandi , conforme já pacificado pela jurisprudência da Corte Superior, a citar:

[...]. DECIDO. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado pela sua 2a Seção, é no sentido de que a inversão do ônus da prova por determinação judicial (ope judicis) é regra de processo e não de julgamento, o que significa que, em face dos princípios da isonomia processual e do equilíbrio de armas, deve a inversão ser fixada, para fins de garantir pleno exercício das faculdades processuais subjetivas às partes, no despacho saneador ou, quando muito, assegurando-se à parte cujo ônus passou a lhe ser atribuído, oportunidade para apresentação de provas. A propósito, confira-se a ementa do julgado: RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR VÍCIO NO PRODUTO (ART. 18 DO CDC). ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO 'OPE JUDICIS' (ART. , VIII, DO CDC). MOMENTO DA INVERSÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO. A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei ('ope legis'), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), ou por determinação judicial ('ope judicis'), como no caso dos autos, versando acerca da responsabilidade por vício no produto (art. 18 do CDC). Inteligência das regras dos arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, e. , VIII, do CDC. A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a a inversão 'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão). Previsão nesse sentido do art. 262, § 1º, do Projeto de Código de Processo Civil. A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas . [...]. 3. Essa foi a escolha fixada pelo legislador no Código de Processo Civil de

5 Art. 373. [...]

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz

atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

2015, assim disposta a redação: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. 4. No presente caso, o Tribunal de origem, em sentido contrário a esse entendimento, inverteu o ônus da prova quando do julgamento, fazendo-o nos seguintes termos: Tais considerações, somadas à natureza de adesão do contrato (com imposição, sem possibilidade de discussão do assinante, das condições pactuadas), impões a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser facilitada a defesa dos consumidores. Demais disso, ante a hipossuficiência técnica da autora, de rigor a inversão do ônus da prova. Fixada essa premissa, o ponto controvertido cinge-se em saber se a ré inadimpliu o contrato de participação financeira firmado com a autora, entregando um número de ações inferior ao devido. Não houve qualquer elemento comprobatório acompanhando a defesa apresentada, de modo a evidenciar as teses de insurgência, de modo que, não tendo a ré se desincumbido do ônus que lhe é inerente, nos moldes do artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil, há de se presumir, mormente diante da alegação de que a integralização das ações referentes aos contratos de fato ocorreu, que a litigante firmou contrato para a expansão dos serviços de telefonia, evidenciando, ainda, que a contabilização das ações correspondentes fora feita em data posterior à integralização do capital. - fls. 192-

193. Como se vê, essa conduta processual está em desacordo com a jurisprudência desta Corte Superior e com a legislação de regência, sistematicamente considerada, inclusive sob o viés constitucional . 5. Seria o caso, em tese, de anular o processo desde o despacho saneador . Todavia, como assentado na própria ementa colacionada, é possível a abertura de oportunidade para apresentação de provas pela parte a quem incumbe, pela decisão judicial, o ônus probatório, o que é mais consentâneo com o aproveitamento dos atos processuais e com o princípio da razoável duração do processo. Além do mais, a inversão operou-se somente em 2a instância, no julgamento da apelação, como demonstrado. 6. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para anular o acórdão recorrido e determinar que se proceda a novo julgamento da apelação, oportunizando-se a produção probatória e sua contradita, se o caso, nos termos da fundamentação. Prejudicadas as demais alegações . Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 25 de junho de 2018. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator (STJ - AREsp: (00)00000-0000SP 2017/00000-00, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Publicação: DJ 29/06/2018). (Destacou-se).

Por conta disso, é indispensável que este MM. Juízo chame o feito a ordem, organizando o processo para que se dê a fase instrutória, inclusive, definindo o dever de prova que recais sob cada ponto de fato definido como controvertido e objeto da produção probatória, para que não ocorra qualquer cerceamento de defesa capaz de induzir a nulidade processual.

Ante o exposto, percebe-se que, por ser o derradeiro andamento processual que antecede a fase instrutória, buscou o legislador, impedir que houvesse o prosseguimento do feito sem que as partes tivessem pleno conhecimento das provas que lhes serão incumbidas.

d) Delimitação das Questões de Direito Relevantes para a Decisão do Mérito (art. 357, IV, CPC)

Tal qual a delimitação das questões fáticas, a organização processual depende da especificação das questões de direito relevantes para solução da causa, as quais não se limitam às suscitadas pelas partes, devendo, junto dessas, constarem da decisão saneadora.

Essa regra concretiza o art. 10, do Livro de Ritos, que impõe ao órgão judicante o dever de consultar as partes sobre qualquer questão relevante para a solução da causa, inclusive as questões jurídicas, honrando o princípio da colaboração entre os sujeitos da relação piramidal do processo.

II. REQUERIMENTOS

ISTO POSTO , pugna-se pelo chamamento do feito à ordem, para que seja realizado o devido despacho saneador, manifestando-se este juízo e tomando as medidas processuais cabíveis (art. 357, I, CPC), bem como pela delimitação das questões de fato controvertidas que se submeterão à atividade probatória (art. 357, II, CPC) e as de direito relevantes ao julgamento de mérito (art. 357, IV, CPC).

Ademais, desde já, para que não se cogite em preclusão, requer produção de prova testemunhal a ser realizada em sede de audiência de instrução, a qual somente poderá ser designada quando da realização do despacho saneador, sob pena de possíveis nulidades processuais e cerceamento de defesa.

Termos em que pede e espera deferimento.

Fortaleza-CE, 05 de junho de 2019

Nome Nome NomeIvan Sampaio

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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