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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0242

Petição - Ação Multa do Artigo 467 da Clt contra Brasco Logística Offshore

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CAMARA : DIBE : ALMEIDA

A D V O G A D O S A S S O C I A D O S ADVOCACIA TRABALHISTA

Nome

Marcos Dibe Rodrigues Endereço . 12° andar . A / B

Nome rio de janeiro . rj . cep 00000-000

Mauricio M. F. D’Albuquerque Camara tel (00)00000-0000 . fax (00)00000-0000 Silvana Pacheco Lopes de Almeida

Eduardo Fontes Moreira BARRA . DOWNTOWN

Nome Endereço . lj 103

Nome rio de janeiro . rj . cep 00000-000

Nome tel (00)00000-0000 . fax (00)00000-0000 Mauro Bolcato Dibe Rodrigues

Nome email@email.com

Nome

Nome Rede Social

Nome

CAMARA : DIBE : ALMEIDA

A D V O G A D O S A S S O C I A D O

EXMO. SR. DR. JUIZ DA 02a VARA DO TRABALHO DE NITERÓI- RJ.

Ref.: Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

BRASCO LOGÍSTICA OFFSHORE LTDA. , por intermédio do advogado abaixo firmado, nos autos da reclamação que lhe é movida por Nome , vem, com a devida vênia, oferecer a presente CONTESTAÇÃO , pelos seguintes motivos:

Não assiste razão alguma ao reclamante.

O autor não era empregado da defendente, nem postula na inicial o reconhecimento dessa condição.

Ao invés, o reclamante alega ter sido empregado da 1a ré e incluiu a defendente no pólo passivo da reclamação.

A defendente não admitiu o autor - que não trabalhou em dependências da contestante - não o assalariou e não dirigiu a sua prestação de serviços, ora negadas e impugnadas as assertivas em contrário contidas na inicial.

A defendente celebrou com a 1a ré, contrato de prestação de serviços específicos de vigilância, tal como lhe autoriza a Lei 7.102/83, conforme atesta o documento em anexo.

Tratava-se o referido contrato de negócio jurídico lícito, previsto na lei civil, cuja execução não tem o condão de impor à defendente a obrigação de suportar, de algum modo, possíveis direitos que o autor detenha em face da 1a ré.

A Lei 7.102/83 estabelece requisitos obrigatórios para constituição e desenvolvimento da atividade de vigilância, armada ou não. Os próprios vigilantes, para exercerem suas atividades profissionais, deverão preencher os requisitos do artigo 16, do referido diploma.

Não podendo se imputar à defendente a posição de empregadora do autor no tocante ao período indicado na preambular e inexistindo norma legal que atribua à contestante a responsabilidade de arcar com ônus decorrente da aplicação da legislação do trabalho em face da relação mantida pelo reclamante com a 1a reclamada, conclusão inarredável é a de que a defendente não pode ser tida como devedora de quaisquer das parcelas pretendidas na inicial.

Saliente-se que a Súmula n° 331 do C. TST não é aplicável à espécie.

A responsabilidade subsidiária de que trata a já referida Súmula n° 331, do C.TST, pressupõe a existência de lei prevendo-a, como, por exemplo, no caso da locação de mão-de-obra temporária, em que a Lei n° 6.019/74 contempla expressamente a responsabilidade do tomador do serviço.

No caso dos autos, todavia, NÃO HÁ LEI prevendo qualquer responsabilidade do tomador de serviços de vigilância para com os empregados da contratada.

Por conseguinte, inaplicável é à espécie a Súmula n° 331 do C. TST, sob pena de se entender, absurdamente, que a própria Súmula n° 331 do C. TST contraria o princípio da legalidade assegurado pelo artigo 5°, inciso II, da Carta Magna.

Inexiste norma legal que autorize a imposição na espécie de alguma responsabilidade à defendente.

Assim, a defendente ao tomar os serviços da 1a ré, o fez por imposição legal uma vez que a atividade de vigilante não se constitui em mera terceirização de serviços onde se aplicaria a hipótese da Súmula 331, do C.TST.

Por consequência, sendo a contestante tomadora dos serviços de vigilância prestados pela 1a reclamada, legalmente constituída com essa finalidade, não se lhe pode imputar a responsabilidade de que trata a referida Súmula.

Vê-se, pois, que alguma condenação da defendente neste feito estaria a afrontar o princípio da legalidade, em violação direta e literal ao artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal.

A hipótese do artigo 455, da CLT, também não se aplica ao caso em tela, uma vez que a contestante e a 1a ré não celebraram contrato capaz de atrair a incidência desse dispositivo legal.

Registre-se, outrossim, que improcede o pedido de declaração de existência do grupo econômico Wilson Sons, primeiro, porque o reclamante não identifica quais empresas integrariam tal grupo econômico (o que atrai inépcia desse pedido em questão) e, segundo, porque essas empresas, incontroversamente, não figuram no pólo passivo e não estão tendo a oportunidade de apresentar contraponto aos pleitos da inicial, o que se aduz sob pena de flagrante violação aos artigos 5°, inciso II, da CRFB, XXXIV e XXXV, da Lei Maior.

Portanto, deve ser excluída a contestante do pólo passivo da reclamação, ante a sua ilegitimidade ad causam passiva e em face da impossibilidade jurídica de se lhe imputar alguma responsabilidade subsidiária, julgando-se extinto o feito, sem apreciação do mérito, no que tange à defendente.

Caso assim não se entenda, o que se admitiria para argumentar, deverá ser julgada improcedente a reclamação em face da contestante, pelos motivos já expostos e também porque, repita- se, não era empregadora do reclamante e nada se postula na inicial nesse sentido.

Ressalte-se, por cautela, que o fato de o reclamante ter sido empregado da empresa Nome E SEGURANÇA PATRIOMINAL LTDA. não significa que o mesmo tenha prestado serviços para a defendente ou trabalhado em suas dependências, o que por cautela se nega.

Desse modo, inviável em face da defendente os pleitos decorrentes da alegada dispensa do reclamante que, se ocorrida, não foi praticada pela contestante.

Pela mesma razão, improcedem em face da contestante os pedidos relativos a diferenças de aviso prévio, férias proporcionais, simples, vencidas e em dobro, acrescidas do terço constitucional, 13°s salários, FGTS e multa de 40%, postulações ora negadas pela defendente.

O pleito de pagamento de diferenças do saldo de salário improcede, pois o reclamante não prestou serviços em benefício da 2a ré no respectivo período.

Por cautela, a 2a reclamada nega que o reclamante seja credor da aludida verba.

A defendente nega e impugna a assertiva de que o reclamante tenha acumulado funções, principalmente que exercesse função diversa da qual foi contratado pela 1a reclamada, pelo que improcede o pedido correlato, bem como as repercussões postuladas na inicial.

Também não é verdadeira a imputação de que o reclamante e/ou quaisquer empregados da 1a ré tenham realizado testes diários com " o aparelho denominado ETILOMETRO " em empregados da 2a ré.

Cumpre esclarecer, nesse contexto, que os empregados da 1a ré em dependências da contestante, somente exerciam funções correlatas ao cargo por eles ocupados.

De qualquer sorte, inexiste na legislação trabalhista preceito que autorize o Juiz a estipular salário ou conceder aumento por acúmulo de função e ainda mais no percentual de 40% sobre o salário.

Desse modo, como carece de amparo legal a aplicação de salário diferenciado, o exercício de duas ou mais tarefas na mesma jornada de trabalho não configura acúmulo de função e não enseja direito ao percebimento de diferenças salariais.

Nesse sentido é a jurisprudência:

"DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. O desvio de função não encontra previsão legal, quer na CLT ou na legislação esparsa. Eventualmente, algumas categorias profissionais tem assegurado um "adicional por desvio de função", via norma coletiva. Não embasou o reclamante o pedido em eventual quadro de carreira da reclamada, quando poder-se-ia estabelecer parâmetros para o acúmulo ou o desvio de funções. A jurisprudência dos nossos tribunais encontra-se cristalizada no sentido de que o exercício de funções mais amplas do que as previstas pelo contrato, dentro de uma mesma jornada e para o mesmo empregador, não geram acréscimo de salário. Aplicável ao caso a disposição do parágrafo único do artigo 456 da CLT. Os institutos jurídicos contemplados na jurisprudência e na CLT são o salário do substituto (Súmula n° 159 do C. TST) e o da equiparação salarial (artigo 461 da CLT), hipóteses essas não discutidas no processado." TRT 2a Região - 04a Turma

Processo: (00)00000-0000

Acórdão: (00)00000-0000

Relator(a): Odette Silveira Moraes

Data Julg.: 15/04/2008 Data Pub.: DO/SP 29/04/2008

"Acúmulo de função. Diferenças salariais. O exercício de vários misteres não caracteriza acúmulo e função, mas se situam no sentido da máxima colaboração que o empregado deve ao empregador. Entende-se que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal (CLT, 456, parágrafo único)."

TRT 2a Região - 06a Turma

Processo n°: 00790-2004-445-02-00-8

Acórdão n°: (00)00000-0000

Relator(a): Rafael E. Pugliese Ribeiro

Revisor(a): Valdir Florindo

Recorrente(s): Maria Cristina De Santana

Ribeiro

Recorrido(s): Hospital Ana Costa S/A

Data de Julgamento: 18/04/2006

Data de Publicação: DO/SP 05/05/2006

Sendo assim, improsperam quaisquer pretensões relacionadas ao acúmulo de funções, bem como os eventuais reflexos decorrentes.

Inviável a imposição das penas pecuniárias dos artigos 467, da CLT, 22 e 18, caput e § 1° da Lei n° 8036/90 pela via indireta da responsabilidade subsidiária, já que nenhuma pena pode ultrapassar a pessoa do infrator (artigo 5°, incisos XXXIX e XLV, da Constituição da República).

Ressalte-se, inclusive, que inexiste qualquer verba rescisória incontroversa em face da 2a reclamada.

No tocante ao FGTS, a ora defendente não possuía, como não possui, qualquer responsabilidade de efetuar os recolhimentos correspondentes, inclusive quanto à multa de 40%, sendo certo que, quanto a seus empregados, sempre efetuou tais recolhimentos de forma regular e correta.

Não há prestação de trabalho nas dependências da defendente no horário indicado na inicial.

Realmente, inexiste prestação de serviços nas dependências da defendente, por empregados da 1a ré, em jornada superior a 8 horas diárias e a 44 horas semanais, nem trabalho aos sábados, domingos e feriados ou sem o intervalo de 01 (uma) hora para descanso e refeição.

Inexistia também labor em dependências da 2a reclamada, por empregados da 1a ré, em horário noturno.

Nega e impugna a defendente, principalmente, o horário de trabalho indicado na inicial, negando, inclusive que o autor não recebesse corretamente as horas extras eventualmente laboradas ou não gozasse integralmente de uma hora de intervalo.

De todo modo, a convenção coletiva de trabalho aplicável ao reclamante estipula:

a) escalas de 12x36; 24x48; 8x16; 12x24 e, inclusive, 12x12 com uma ou duas folgas semanais, ou seja, os sistemas denominados seis por um ou cinco por dois.

b) nos termos do Art. 7°. Inciso XIII, da Constituição Federal, a jornada de trabalho dos empregados abrangidos pela presente Convenção fica fixada, no mínimo, em 192 horas mensais, sendo somente consideradas como extras todas as horas que ultrapassarem esse total no cômputo final, resultado da soma de todas as semanas e dias efetivamente trabalhados em qualquer escala, no período compreendido para apuração do mês. Sobre as horas excedentes, isto é, extras, haverá acréscimos de 50%.

c) é facultado, na distribuição das escalas de serviço, o trabalho aos domingos, sendo todavia, assegurado que, consoante o disposto na CLT, um, em cada mês, seja reservado para folga do empregado. O vigilante fará jus ao acréscimo de 100% sobre feriados ou domingo, exceto se lhe foi dada folga compensatória através de escala.

d) para cálculo da remuneração de dias e horas dos funcionários em geral, em especial vigilantes, este será a razão de 1/30 para dias e 1/220 para horas.

e) para os vigilantes que trabalham em escala cujo total de horas trabalhadas no mês não atinja a carga mínima de trabalho prevista no parágrafo primeiro desta cláusula (192 horas), somente nos meses em que não for a mesma atingida é que poderá o empregador convocá-lo a cumprir plantão de complementação de jornada, observando-se que este não poderá ter mais de 12 horas.

Inexistindo o principal (horas extras e adicional noturno), sucumbem os acessórios (diferenças de verbas legais, contratuais e rescisórias).

Inviável, outrossim, o pagamento de reflexos de horas extras nos repousos hebdomadários, eis que o autor, segundo a própria inicial, seria mensalista, já estando incorporado aos valores por ele percebidos o importe relativos a tais verbas.

Ad argumentandum , improcede o pleito de reflexos das horas extras decorrentes da suposta supressão do intervalo intrajornada, em virtude do nítido caráter indenizatório de tal verba.

Improcedem os pedidos fundados em normas coletivas inaplicáveis à defendente, bem como os reflexos correspondentes.

Logo, a defendente não está adstrita ao cumprimento da Convenção Coletiva de Trabalho mencionada na inicial, nos termos do que preceitua o art. 611 da CLT, razão pela qual improcedem esses pedidos da inicial.

Também em relação a esses itens incidem na espécie os artigos 611, 613, incisos II e III e 614, § 3°, e 872, p. único, todos da CLT, o que se consigna para fins de argumento.

Por isso, improcedem, por tabela, os pleitos relacionados às diferenças decorrentes do reajuste do piso salarial, com os reflexos daí advindos.

Não há que se falar, outrossim, em apuração de supostas horas extraordinárias com base na norma coletiva citada na peça de ingresso.

Via de consequência, sob qualquer prisma, improcedem os pleitos em questão.

Com relação ao vale transporte, o autor sequer alega na inicial ter feito a declaração exigida pelo artigo 7° do Decreto n° 95.247/87 como imprescindível ao exercício do direito de receber o vale transporte, razão por que improcede o pedido formulado na letra "Q" da inicial.

De toda sorte, a parcela de custeio pelo empregado fixada pelo artigo 9°, inciso I, do Decreto 95.247/87 deve ser deduzida de qualquer verba que se defira ao reclamante a título de vale transporte.

A defendente impugna todas as datas, horários e valores indicados na peça de ingresso, pois sem comprovação válida.

Impugna também os documentos apócrifos, ilegíveis, unilaterais, de origem desconhecida ou juntados pela reclamante sem a observância do disposto no artigo 830, da CLT.

Os documentos juntados sob os Ids. 3e611eb e Id. 31e932c, ora impugnados pela 2a ré, são unilaterais e apócrifos, não tendo o condão de confirmar a suposta prestação de serviços da reclamante em proveito da defendente, seja de forma diária ou exclusiva.

Em caso absurdo de condenação, por cautela, aduz a defendente que a sua responsabilização subsidiária deverá ficar adstrita ao período devidamente comprovado de efetiva prestação de serviços do falecido para a ora contestante.

A gratuidade de justiça postulada também não pode ser deferida porque ausentes na espécie os requisitos para a sua concessão fixados pelo artigo 790, § 3° da CLT e pela Lei 7115/83.

Honorários advocatícios são indevidos na espécie, ainda mais porque o autor não está sendo assistido por entidade sindical (art. 14, Lei n° 5584/70, as Súmulas n° 219 e 329, TST e a Orientação Jurisprudencial n° 305, da SDI-1 do C. Tribunal Superior do Trabalho).

De todo modo, não há que se falar em honorários advocatícios na base de 20%, já que a Lei n° 1060/90 limita esse percentual ao máximo de 15%.

Entretanto, caso se entenda aplicável ao processo trabalhista o princípio da sucumbência para pagamento de honorários de advogado, a reclamada requer seja o autor condenado no pagamento de honorários advocatícios na base do efetivo valor de tudo aquilo em que for sucumbente nesta ação em face da defendente.

O pedido de expedição de ofícios sequer é passível de apreciação, por inepto, já que não especifica, como exige a lei, a causa e a finalidade da providência requerida.

De qualquer sorte, o pleito improcede em face da defendente que, incontroversamente, não deu azo a qualquer expedição de ofícios.

Relativamente ao pleito que diz respeito ao cálculo do imposto de renda e da contribuição previdenciária, algumas digressões merecem atenção deste Juízo.

Primeiramente, falta ao Judiciário Trabalhista competência para dirimir questões de natureza tributária e previdenciária.

Nada, portanto, pode ser deferido ao reclamante em relação à esses pedidos da inicial, sob pena de afronta ao artigo 114, da Constituição Federal, em que pese o elastecimento da competência desta Justiça Especializada nos termos da Emenda Constitucional 45/04.

Ressalte-se, ainda, que "a competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita- se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição".

De toda forma, carecem de amparo legal tais pedidos formulados na peça de ingresso.

Assim é que essa pretensão jamais poderia prosperar em face da contestante, por ser manifestamente ilícita, já que o devedor do imposto de renda, evidentemente, é aquele que recebe a renda passível de tributação, e não quem a paga.

A imposição desse ônus à reclamada estaria a violar a regra do artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal e a legislação ordinária que rege a matéria.

Note-se, ademais, que os pleitos em questão improcedem em face da defendente, uma vez que contrariam a letra do artigo 46 da lei 8.541/92, do artigo 276, parágrafo 4° do Regulamento da Previdência Social e a Súmula n° 368 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Por cautela, requer a reclamada a dedução dos valores pagos sob os mesmos títulos (e/ou causa) de verbas que venham a constar de eventual condenação, de modo a afastar-se o bis in idem , bem como os descontos legais no que couberem (cota previdenciária e I.R.).

Em caso de eventual condenação deverão ser observados os critérios de atualização monetária vigentes nas respectivas épocas próprias em que as parcelas em liquidação tornaram-se exigíveis,

Juros, se devidos, somente podem ser contados a partir do ajuizamento da ação e de modo simples, não capitalizados, por força do disposto no artigo 39, parágrafo 1°, da Lei n° 8.177/91, limitados a 12% ao ano.

Nessas condições, protestando por produzir prova documental, testemunhal, depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão, espera e requer a defendente sua absolvição de qualquer condenação.

Rio de Janeiro, 31 de maio de 2017.

Nome

Adv. 00.000 OAB/UF

Nome/Defesas/Brasco.Nome.Nome.subsid.vigil.verbas.acúm.função.467.he.interv.adic.not.dif.salariais.CCT.IR.INSS.VT