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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.09.0009

Recurso - TRT09 - Ação Multa de 40% do Fgts - Rot - contra MSC Cruzeiros do Brasil e MSC Cruises

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9a REGIÃO

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Tribunal Pleno Gabinete da Presidência ROT 0011673-30.2016.5.09.0009 RECORRENTE: UYARON CAVALCANTE DE OLIVEIRA, MSC CRUZEIROS DO BRASIL LTDA., MSC CRUISES S.A. RECORRIDO: MSC CRUZEIROS DO BRASIL LTDA., UYARON CAVALCANTE DE OLIVEIRA, MSC CRUISES S.A.

RECURSO DE REVISTA ROT-0000000-00.0000.0.00.0000 - 3a Turma Lei 13.015/2014 Lei 13.467/2017 Recorrente (s): 1. MSC CRUZEIROS DO BRASIL LTDA. e outro (s)

2. NomeAdvogado (a)(s): 1. Nome(SP - 164322)

2. Nome(PR - 37148) Recorrido (a)(s): 1. Nome

2. MSC CRUZEIROS DO BRASIL LTDA.

3. MSC CRUISES S.A. Advogado (a)(s): 1. Nome(PR - 37148)

2. Nome(SP - 164322)

3. Nome(SP - 164322)

Recurso de: MSC CRUZEIROS DO BRASIL LTDA. e outro (s) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisao publicada em 04/05/2020 - fl./Id. 673ff67; recurso apresentado em 13/05 /2020 - fl./Id. 07e6622). Representação processual regular (fl./Id. bc1f4ee e 81ab805). Preparo satisfeito (fls./Ids. 4676e70, 03f5ce4, 03f5ce4, 33a6ce1 e 99d56b0).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA

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Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza

econômica, política, social ou jurídica.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Jurisdição e Competência.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 178 da Constituição Federal.

- violação da (o) § 2º do artigo 651 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC); inciso III do artigo 21 do Código de Processo Civil de 2015.

- divergência jurisprudencial.

- violação do (s) artigo (s) 198 do Código de Bustamante; 94, item 2, letra b, da Convenção da ONU sobre os Direitos do Mar (1982).

As Endereçocontra a submissão do contrato de trabalho firmado com o autor à jurisdição nacional. Sustentam que "o Poder Judiciário brasileiro não é competente para apreciar o caso". Pedem que seja afastada.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) O autor informou na petição inicial que foi contratado pelas rés para laborar como 'assistente de garçom' ('assistent waiter') a bordo de cruzeiro marítimo em 28/03/2016 a 09/09/2016 (...).

As reclamadas alegaram em defesa que 'foi celebrado contrato internacional de trabalho a bordo de embarcação de bandeira panamenha, o MSC SPLENDIDA em 28.03.2016, com embarque em Santos, e encerrado em 09.09.2016, com desembarque em Amsterdam, mediante pedido de demissão do

reclamante' e que 'tanto a contratação do reclamante, quanto a prestação de serviços, ocorreram fora do Brasil, razão pela qual não há qualquer elemento de conexão com o direito brasileiro a não ser a

nacionalidade do autor'.

A prova oral consistiu na oitiva das partes, gravados mediante registro audiovisual, e de uma testemunha ouvida a convite do autor, cujo depoimento foi tomado na CP 1000435-21.2018.5.02.0009 (...).

Restou incontroverso que o autor foi assistente de garçom ('assistent waiter') de 28/03/2016 a 09/09/2016, sendo que o navio percorreu a costa do Brasil (temporada brasileira; segundo alegou o Sr. Jesse 'que quando trabalhou com o reclamante o navio percorreu a costa brasileira, saindo de Santos, passando por Ilhabela, Ilha Grande e Salvador') e depois a costa da Europa (temporada europeia). Não há dúvidas, portanto, de que houve prestação de serviços em águas brasileiras e internacionais.

Em relação ao local da contratação, os elementos dos autos comprovam que as tratativas ocorreram no Brasil. Como afirmou o Sr. Jesse, 'fez entrevista em empresa da MSC localizada no Jabaquara (Valemar), fez os exames solicitados (inclusive de HIV), apresentou atestado de antecedentes, assinou o contrato e embarcou em Santos; (...) não há seleção de funcionários no navio; que quando o tripulante ingressa no navio já o faz para trabalhar tanto que já conta com cabine destinada a ele, bem como uniforme e escala

de trabalho; (...) necessita saber 2 cursos, a saber: STCW e CFPN; (...) que há um curso específico

necessário para o trabalho em navios da MSC, a saber: 'curso de familiarização'; (...) que a carta de

recrutamento é assinada quando o tripulante é contratado; que essa carta de recrutamento é assinada na agência da MSC; que esse documento serve para embarcar; (...)'.

Ademais, as próprias explicações do preposto das reclamadas evidenciam que a contratação ocorreu no Brasil, pois a ré MSC Cruzeiros do Brasil Ltda. servia-se de uma empresa, que era responsável por organizar o processo seletivo para recrutar trabalhadores, capacitava-os e solicitava os exames médicos.

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Sobre o caso esta Turma já decidiu 'reputo ser pouco provável que os trabalhadores previamente

selecionados embarquem para um destino por vezes internacional sem estarem efetivamente contratados. Por mais que os salários pagos sejam um atrativo, a incerteza da contratação certamente levaria o

candidato a desistir da vaga a fim de não correr o risco de arcar com despesas sabidamente elevadas. O mesmo raciocínio deve ser feito caso se admita que a empresa tenha arcado com as despesas de

passagem, pois no mínimo duvidoso que a Reclamada assuma essa despesa apenas para entrevistar candidatos' (precedente 30350-2015-009-09-00-3, julgado em 13/12/2018, Relator Exmo. Des. Arion Mazurkevic).

Restando configurada a prestação de serviços em águas brasileiras e internacionais, entendo que é competente esta Justiça Especializada para analisar a questão, pelo critério do local da prestação de serviços (...).

Note-se que 'prestado o trabalho em águas territoriais brasileiras - ainda que não somente brasileiras - como é o caso, o Brasil detém jurisdição para apreciação da lide dessa empregada. De acordo com o colendo TST, as embarcações privadas estrangeiras não são extensões do território do país de sua

bandeira quando navegam em águas territoriais brasileiras. Tratando-se de navios privados, e não

militares, somente representarão prolongamento do território do país cuja bandeira ostentam se

navegarem em alto mar' (precedente 014661-2015-651-09-00-0, publicado em 07/03/2017, de relatoria da Exma. Des. Nome).

Nesse panorama, independentemente da lei aplicável, se internacional ou nacional, a regra processual (procedimento, meios de prova etc.) será aquela prevista na lei brasileira. Neste sentido dispõe o art. 651, §§ 2º e da CLT (...).

Na mesma linha, dispõem, respectivamente, os arts. 12 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro e 21 do CPC/2015:

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. § 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

Art. 21. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a

obrigação; III - o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal.

Assim, considerando a contratação do autor no Brasil, bem como a prestação de serviços em águas brasileiras e estrangeiras, não há como afastar a competência desta Justiça Especializada (...)".

Nas razões de decidir (houve prestação de serviços em águas brasileiras e internacionais; a contratação ocorreu no Brasil; é competente esta Justiça Especializada para analisar a questão, pelo critério do local da prestação de serviços; as embarcações privadas estrangeiras não são extensões do território do país de sua bandeira quando navegam em águas territoriais brasileiras) não se vislumbra possível afronta aos dispositivos mencionados.

Também não se pode notar aparente divergência jurisprudencial. De acordo com o artigo 896, § 8º, da CLT, a parte que recorre deve mencionar "as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", o que não foi feito. Já aresto oriundo de Turma do TST não se presta a essa finalidade, nos termos do artigo 896, a, da CLT.

Denego.

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Categoria Profissional Especial / Marítimos.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Formação, Suspensão e Extinção do Processo. Alegação (ões):

- violação do (s) caput do artigo ; inciso XXVI do artigo da Constituição Federal.

- violação da (o) artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC).

- divergência jurisprudencial.

- violação do (s) artigo (s) 198 do Código de Bustamante; 94, item 2, letra b, da Convenção da ONU sobre os Direitos do Mar (1982); 1º e 2º da Convenção 111 da OIT.

As Endereçocontra a aplicação da legislação brasileira ao contrato de trabalho firmado com o autor. Alegam que "o empregador não pode estar subordinado a diversas legislações, de acordo com a nacionalidade de cada funcionário, para abranger a mesma relação jurídica". Pedem que seja afastada. Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) Superada a discussão quanto à competência desta Especializada para análise do contrato sub judice, passo à apreciação do regramento a ele aplicável.

O princípio da territorialidade do Direito do Trabalho encontra respaldo no direito comparado e nos Tratados Internacionais. Nesse sentido, o Código Bustamante (Convenção de Direito Internacional

Privado), de 1928, resultado da Conferência de Havana, aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 5.647/1929, e promulgado pelo Decreto n. 18.871/1929, estabelece, no seu artigo 198, que é 'territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador'.

Assim, com base no mencionado art. 198 do Código de Bustamante, a jurisprudência do TST (Súmula n.

207) estabelecia que, caso houvesse conflito entre a lei brasileira e a estrangeira, deveria ser aplicada a lei do local da prestação de serviços ('lex loci executionis' ou princípio da territorialidade).

Sobre a questão, dispõem os arts. e da Lei 7.064/1982 (alterada pela Lei 11.962/2009) que,

independentemente da legislação do local da prestação dos serviços, aplica-se a lei brasileira quando mais favorável no conjunto de normas em relação a cada matéria, primando-se, pois, pela norma mais favorável (art. , 'caput', da CF). Em decorrência do disposto na Lei 7.064/1982 e sua alteração - que passou a abranger todos os empregados, e não somente aqueles que prestem serviços de engenharia no exterior -, a Súmula 207 do TST foi cancelada (em abril de 2012) vigorando, atualmente, o princípio da norma mais favorável.

Não prospera o argumento de que a legislação internacional da OIT (Convenção do Trabalho Marítimo de 2006) seria mais benéfica ao empregado. A esse respeito, vale sublinhar, em comparação com a

legislação trabalhista brasileira, que a Convenção de Trabalho Marítimo prevê um mínimo de 10 horas de descanso, divisíveis em 2 períodos, a cada 24 horas de labor; dispõe que o número máximo de horas de trabalho em cada período de 24 horas não deve exceder 14 horas; estabelece adicional de horas extras não inferior a 25%; não prevê sobre remuneração diferenciada para a jornada noturna etc.

Diante deste contexto, tem-se que, enquanto o trabalho foi prestado em águas nacionais, a legislação aplicável é a brasileira, porquanto o autor, contratado no Brasil e tendo prestado serviços, ainda que parcialmente, em território nacional, postulou pedidos com base na legislação pátria, o que revela ser esta mais favorável e garantidora do direito fundamental do acesso à Justiça.

Em relação aos serviços executados em águas internacionais, de fato, o Direito Internacional consagrou a chamada Lei do Pavilhão ou da Bandeira (Convenção Internacional de Direito Internacional Privado, incorporada pelo Brasil sob o referido Decreto 18.871/1929, chamado de Código de Bustamante, arts.

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274 a 294), que consiste na aplicação da legislação do país no qual está matriculada a embarcação. No entanto, não se trata de regra absoluta. Pelo contrário, o próprio Código Bustamante prevê exceções ao dispor que 'também é territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador' (artigo 198).

Excepcionalmente, aplica-se o princípio do Centro de Gravidade ('most significant relationship'),

segundo o qual as regras do Direito Internacional Privado podem deixar de ser aplicadas quando a causa tiver uma ligação muito mais forte com outro direito, no caso, o brasileiro.

De acordo com o princípio jurídico do Centro da Gravidade (Otto Von Gierke) - que, inicialmente, foi desenvolvido como Teoria da Sede do Fato (Savigny) -, quando um fato gera consequências em diversos países, concomitantemente, origina-se um fato misto ou multinacional. Nessa situação, qualquer Juiz será competente desde que, no seu país, o fato tenha gerado efeitos. Ocorre que, embora o fato gere efeitos em diversas ordens jurídicas, ele tem apenas uma sede jurídica (um único centro de gravidade), pois somente em um dos países o fato gera maiores efeitos. No caso, verifica-se que a maior irradiação dos efeitos deu- se no Brasil, posto que além da prestação de serviços ter ocorrido, pelo menos em parte, em águas

nacionais, o autor foi contratado no Brasil e neste ajuizou ação, fatos que, pela lógica do sistema, justifica a aplicação da legislação brasileira, restando afastada a aplicação do Acordo Coletivo firmado com a Federação Italiana de Transporte e da Convenção do Trabalho Marítimo (conforme precedente nº 30350- 2015-009-09-00-3, julgado em 13/12/2018, de relatoria do Exmo. Des. Arion Mazurkevic). (...)

Destaco, por fim, que não há falar em ofensa do princípio da igualdade, uma vez que a situação do autor, por ter sido contratado no Brasil e aqui residir, difere dos demais empregados da ré de outras

nacionalidade e contratados em local diverso. Ademais, 'a autonomia da vontade invocada pelas

recorrentes não autoriza a escolha pelas partes da lei aplicável aos contratos internacionais, que devem observar normas cogentes do direito brasileiro, ou seja, de ordem pública, insuscetíveis de derrogação pelas partes. Por fim, destaco que as decisões do STF citadas no recurso não guardam relação com o presente caso (dispõem sobre o CDC) e, ainda, não possuem caráter vinculante' (precedente 14661-2015- 651-9-00-0, publicado em 07/03/2017, de relatoria da Exma. Des. Nome).

Não vislumbro, em razão do entendimento aqui adotado, qualquer violação aos dispositivos e diplomas normativos evocados pelas rés.

Em face do exposto, a manutenção da decisão de origem é medida que se impõe.

Nada a reformar (...)".

Fundamentos da decisão de embargos de declaração:

"(...) As rés apontam violação aos §§ 2º e do art. da CF, aos arts. 178 da CF e da CLT, ao art. 14 da Lei 7.064/1982 e à Convenção 181 da OIT. Em síntese, alegam que 'essa e. Turma se omitiu da

análise da tese defensiva quando simplesmente ignorou a Convenção Internacional do Labor Marítimo nos autos (MLC)' e que 'o v. Acórdão que aplica a lei brasileira e afasta todo complexo de normas

internacionais, inclusive tratados da Organização Internacional do Trabalho, sem se aprofundar, contudo, nas especialidades trazidas com a contestação, passando ao largo da preliminar suscitada em sede

defensiva e recursal, onde se apresentam muitos argumentos a demonstrar ser inaplicável a legislação brasileira, razão pela qual pede-se seja sanado o vício acima identificado, necessário ao correto deslinde da causa, obrigação esta imposta pelo artigo 93, inciso IX; artigo , inciso XXXV, da Constituição

Federal, bem como ao Código de Processo Civil de 2015, artigo 489, inciso II; e à Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832'.

(...) No presente caso, a insurgência apresentada não se enquadra nas referidas hipóteses legais,

demonstrando apenas o inconformismo com a decisão prolatada, o que não se admite pela via estreita dos embargos. (...)

Como se observa, as matérias suscitadas no recurso ordinário foram devidamente enfrentadas,

concluindo-se que houve prestação de serviços em águas brasileiras e internacionais e que as próprias

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explicações do preposto das Endereçode uma empresa, que era responsável por organizar o processo seletivo para recrutar trabalhadores, capacitava-os e solicitava os exames médicos. Nesse contexto, configurada a prestação de serviços em águas brasileiras e internacionais, este Colegiado entende que é competente esta Justiça Especializada para analisar a questão pelo critério do local da prestação de serviços, como dispõe o art. 651, §§ 2º e da CLT.

Ainda, constou no v. acórdão que o princípio da territorialidade do Direito do Trabalho encontra respaldo no direito comparado e nos Tratados Internacionais, que o Código Bustamante (Convenção de Direito Internacional Privado) de 1928, aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 5.647/1929 e promulgado pelo Decreto 18.871/1929, prevê no art. 198 que é 'territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador', que os arts. e da Lei 7.064/1982 (alterada pela Lei 11.962/2009) dispõem que, independentemente da legislação do local da prestação dos serviços, aplica-se a lei brasileira quando mais favorável no conjunto de normas em relação a cada matéria, primando-se, pois, pela norma mais favorável (art. , 'caput' da CF) e que não prospera o argumento de que a legislação internacional da OIT (Convenção do Trabalho Marítimo de 2006) seria mais benéfica ao empregado. Assim, o pedido foi devidamente analisado no acórdão, não havendo necessidade de fundamentação complementar, tampouco sob a ótica da Súmula 297 do TST, já que foi adotada tese jurídica explícita acerca do tema, citando os fundamentos do convencimento deste Colegiado, mediante análise e julgamento das questões levantadas pelas partes.

A insurgência somente demonstra o inconformismo com a decisão prolatada, repetindo argumentos lançados no recurso ordinário, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses legais previstas para a oposição de embargos declaratórios. (...)

Rejeito (...)".

Diante das premissas fático-jurídicas adotadas (o autor, contratado no Brasil e tendo prestado serviços, ainda que parcialmente, em território nacional, postulou pedidos com base na legislação pátria, o que revela ser esta mais favorável e garantidora do direito fundamental do acesso à Justiça; a maior irradiação dos efeitos deu-se no Brasil) , não se verifica possível ofensa aos preceitos invocados.

Como visto, a Turma não negou eficácia à legislação internacional invocada pelas rés, mas apenas declarou a sua inaplicabilidade ao vínculo de emprego discutido nos autos (contratação em território nacional; trabalho prestado também em águas nacionais), em que "a maior irradiação dos efeitos deu-se no Brasil". Não bastante, considerou que "não prospera o argumento de que a legislação internacional da OIT (Convenção do Trabalho Marítimo de 2006) seria mais benéfica".

Tampouco se pode constatar aparente divergência jurisprudencial. O arestos trazidos a confronto são oriundos de Turma do TST e, nessa condição, não credenciam o recurso de revista por divergência entre julgados, na forma do artigo 8996, a, da CLT.

Denego.

Contrato Individual de Trabalho / Contrato por Prazo Determinado / Nulidade.

Alegação (ões):

- violação da (o) § 1º do artigo 443 da Consolidação das Leis do Trabalho; § 2º do artigo 443 da

Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 452 da Consolidação das Leis do Trabalho.

As rés sustentam a validade do contrato de trabalho firmado com o autor por tempo determinado. Alegam não haver "qualquer tipo de fraude na contratação", "pois o tipo de atividade exercida é específica e possui contornos diversos daquelas normalmente executadas em terra". Pedem que seja mantida a modalidade contratual eleita.

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Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) O autor narrou na inicial que foi contratado pelo período de 28/03/2016 a 09/09/2016 quando foi demitido sem justa causa e sem o pagamento das verbas rescisórias.

As rés alegaram na defesa que 'foi celebrado contrato internacional de trabalho a bordo de embarcação de bandeira panamenha, o MSC SPLENDIDA em 28.03.2016, com embarque em Santos, e encerrado em 09.09.2016, com desembarque em Amsterdam, mediante pedido de demissão do reclamante'.

No que se refere à natureza dos contratos, nos termos do art. 443 da CLT, vige no Direito do Trabalho o princípio da continuidade da relação de emprego, presumindo-se que as relações de emprego são por tempo indeterminado, sendo a contratação por prazo determinado excepcional. (...)

Assim, a validade dos contratos de trabalho por prazo determinado, no caso, depende da prova de que o serviço ao qual se destinava a mão de obra do autor era de caráter transitório, autorizando a realização nos moldes do que preconiza o art. 443 da CLT.

Note-se, porém, que o autor se ativou como assistente de garçom, atuando em setor essencial para a

atividade econômica das rés (realização de cruzeiros marítimos com fins turísticos). Não bastasse, como fundamentou o autor, 'a atividade econômica da reclamada, que explora cruzeiros marítimos, nada tem de transitória, ocorrendo de forma absolutamente ininterrupta, alternando apenas a temporada (ora brasileira, ora européia)'. Neste sentido já decidiu diversas vezes este Colegiado. A título exemplificativo, cito as decisões proferidas nos autos: 00000-00-2017-5-9-0007, publicada em 31/05/2019, Relatora Exm.a Des.a Nome; 05357-2016-004-9-00-6, publicada em 06/03/2018, Relator Exm.º Des. Nome; e 42708-2015-014-09-00-6, publicada em 17/11/2017, de minha

relatoria; e 05357-2016-004-09-00-6.

Nesse panorama, afasta-se a alegação de transitoriedade do serviço ou da atividade empresarial. Ausente a comprovação da condição especial do art. 443 da CLT, a determinação do prazo cai por terra, e por esse motivo há que se concluir que o contrato entre as partes era por prazo indeterminado.

Porém, como se denota à fl. 483, o contrato de trabalho foi encerrado a pedido do autor. Embora tenha alegado na manifestação à defesa que 'nunca pediu demissão, mas sim foi demitido sem justa causa e sem o pagamento das verbas rescisórias ao mesmo devidas, impugnando o documento de ID 29e61a7 eis que não correspondente à realidade dos fatos ocorridos' (...), as informações contidas no documento à fl. 483 não foram desconstituídas, razão pela qual entendo que o rompimento do vínculo se deu por iniciativa do autor.

Em razão do exposto, indefere-se o pedido de aviso-prévio, habilitação em seguro desemprego e multa de 40% sobre o FGTS.

Frise-se que a r. sentença já deferiu gratificação natalina proporcional e férias proporcionais acrescidas do terço constitucional.

Ante o exposto, dou provimento parcial para declarar que o vínculo de emprego se desenvolveu mediante contrato de trabalho por prazo indeterminado (...)".

De acordo com as razões de decidir (o autor se ativou como assistente de garçom, atuando em setor

essencial para a atividade econômica das ré; a atividade econômica da reclamada, que explora cruzeiros marítimos, nada tem de transitória, ocorrendo de forma absolutamente ininterrupta, alternando apenas a temporada (ora brasileira, ora européia); ausente a comprovação da condição especial), não é possível observar violação literal aos dispositivos legais apontados.

Denego.

Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral / Atos Discriminatórios.

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Alegação (ões):

- violação do (s) inciso V do artigo ; inciso X do artigo da Constituição Federal.

- violação da (o) artigo 884 do Código Civil.

As Endereçocontra a condenação em indenização por danos morais decorrentes de exigência de realização de exames de HIV para a admissão. Defendem que houve "deferimento de indenização vultosa em virtude única e exclusivamente dos supostos fatos narrados na inicial". Pedem que seja afastada. Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) A exigência dos exames 'padrão', incluindo o HIV, foi confirmada pelo preposto das reclamadas em audiência.

Sobre antecedentes criminais, entendo que o autor não comprovou referida exigência, como explicou o MM. Juízo de primeiro grau.

(...) no que se refere à exigência de exames de HIV como requisito para contratação, note-se que a realização de exame de sorologia é vedada pela Portaria nº1.2466 do Ministério do Trabalho e Emprego nos seguintes termos: 'Art.2ºº- Não será permitida, de forma direta ou indireta, nos exames médicos por ocasião da admissão, mudança de função, avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de emprego, a testagem do trabalhador quanto ao HIV.Parágrafo unicoo - O disposto no caput deste artigo não obsta que campanhas ou programas de prevenção da saúde estimulem os trabalhadores a conhecer seu estado sorológico quanto ao HIV por meio de orientações e exames comprovadamente voluntários, sem vínculo com a relação de trabalho e sempre resguardada a privacidade quanto ao conhecimento dos resultados'.

A exigência de exames de HIV e toxicológico como requisito para contratação viola a privacidade e a intimidade da pessoa. Conforme precedente desta Turma produzido nos autos 25148-2013-009-09-00-8, publicado em 17/11/2015, Relatora Exm.a Des.a Eneida Cornel, 'Qualquer pessoa se sentiria diminuída em sua autoestima pelo fato de ter sido submetida a tal situação, sem o atendimento de suas necessidade básicas de higiene decorrente de falta de água dentro do navio, e de ter sido exigida a realização de exame de HIV. O dano moral é presumido, ante as situações constrangedoras pelas quais a autora foi submetida, motivo pelo qual merece ser indenizada'.

No atinente ao valor da indenização, cabe ressaltar que o dano moral é imensurável por critérios

puramente matemáticos, pois não há como provar a intensidade de um sentimento que é próprio de cada pessoa, razão pela qual se considera para sua quantificação a gravidade do dano causado, a condição social do autor, a situação econômica da ré, o grau de culpa desta, e a dupla finalidade da indenização: de confortar a vítima pelo infortúnio sofrido e de desestimular a ré a praticar ilícitos da mesma natureza. Assim, o valor da indenização não pode constituir sanção irrisória ao causador do dano nem implicar enriquecimento sem causa para a vítima. Esses, contudo, são apenas parâmetros que devem nortear o arbitramento do valor da indenização, com os quais se busca atender ao que determina o art. 944 do Código Civil.

Em igual sentido já decidiu a 5a Turma do TST nos autos 00.000 OAB/UF-70.2006.5.15.0057, DEJT 01/07 /2011, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda: 'Na fixação do montante da indenização por danos morais, levam-se em consideração os critérios da proporcionalidade, da razoabilidade, da justiça e da equidade, não havendo norma legal que estabeleça a forma de cálculo a ser utilizada para resolver a controvérsia. Assim, o montante da indenização varia de acordo com o caso examinado e a sensibilidade do julgador, ocorrendo de maneira necessariamente subjetiva'.

Como visto, a quantificação é tarefa que representa dificuldades, exigindo considerar-se a razoabilidade e a proporcionalidade. Observados esses parâmetros, considerando os precedentes desta Turma em

hipóteses semelhantes (00000-00-2016-5-09-0651, publicação 07/06/2019, de minha relatoria),

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entendo razoável arbitrar o valor de R$ 00.000,00em razão da obrigatoriedade de

realização de exames de detecção do vírus de imunodeficiência. A correção monetária incide a partir da data deste julgamento e os juros a partir do ajuizamento da ação (Súmula 439 do TST).

Ante o exposto, dou parcial provimento para condenar as rés ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 00.000,00(...)".

Das premissas fático-jurídicas delineadas (foi confirmada pelo preposto; é vedada pela Portaria nº 1.246 do Ministério do Trabalho e Emprego; viola a privacidade e a intimidade da pessoa; o dano moral é presumido; se considera para sua quantificação a gravidade do dano causado, a condição social do autor, a situação econômica da ré, o grau de culpa desta, e a dupla finalidade da indenização ) não se extrai possível afronta aos preceitos da CF e de lei federal indicados.

Denego.

CONCLUSÃO

Denego seguimento.

Recurso de: Nome

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 04/05/2020 - fl./Id. 210a8d5; recurso apresentado em 14/05 /2020 - fl./Id. c96d618).

Representação processual regular (fl./Id. efadfd5).

Preparo inexigível.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza

econômica, política, social ou jurídica.

Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral.

Alegação (ões):

- violação do (s) inciso V do artigo ; inciso X do artigo da Constituição Federal.

- violação da (o) artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 186 do Código Civil; artigo 927 do Código Civil; artigo 944 do Código Civil; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015.

- divergência jurisprudencial.

O autor pede indenização por danos existenciais decorrentes de submissão a jornadas extenuantes.

Defende que foi submetido a "reiterado labor extraordinário" e que é "presumível que o labor em jornada extenuante gera danos de ordem extrapatrimonial".

Assevera que "a eleição de execução de trabalho embarcado não autoriza que o empregador se aproprie de todo o tempo de vida de seus empregados, obstaculizando períodos destinados ao lazer, quer dentro do navio, quer em momentos em que a embarcação se encontra atracada".

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Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) Em relação à jornada do autor, há registros de labor de 10-11 horas diárias (...), de segunda a domingo, com intervalo intrajornada.

O dano existencial, também chamado de dano à existência do trabalhador, decorre de condutas ilícitas praticadas pelo empregador que, pela sua gravidade, impossibilitam o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade - como em atividades recreativas, afetivas, esportivas, etc., enfim, que lhe proporcionam bem-estar físico e psíquico - ou mesmo executar e prosseguir seus projetos de vida em busca de crescimento ou realização profissional, social e pessoal.

A princípio, o labor em jornada extraordinária tem como consequência básica o pagamento de horas extras. Para que se cogite do reconhecimento do dano moral em função desta circunstância, faz-se necessário que o trabalhador demonstre que a situação à qual estava submetido tinha gravidade tamanha a ponto de efetivamente influenciar de maneira substancialmente negativa seu bem-estar físico e psíquico, afetando sensivelmente seu projeto de vida ou suas relações sociais (dano existencial). No caso em comento, a jornada indicada nos cartões por si só não faz concluir pelo prejuízo à existência do trabalhador e não foi comprovado que tenha passado por qualquer dissabor decorrente da execução de trabalho além das horas contratadas. Ausente comprovação nesse sentido, não é devida a indenização por danos morais. A simples alegação de jornada exaustiva não é suficiente para a caracterização do dano moral.

Conforme precedente desta Turma sobre o assunto, 'A exigência da prestação de serviços em sobrejornada pelo empregador não caracteriza, por si só, abuso de direito nem tampouco afronta a dignidade da pessoa humana. Não enseja, por si só, a caracterização de dano moral. A jornada constante dos cartões de ponto, por certo, é desgastante e enseja o pagamento de horas extras, conforme específica previsão legal - o que já restou deferido -, mas não configura motivo suficiente a caracterizar o abalo moral. Tampouco há como se concluir que isso tenha comprometido as relações sociais da reclamante ou seu projeto de vida, fato constitutivo do direito à indenização por dano existencial. Não se verifica gravidade suficiente a extrapolar o campo do direito patrimonial' (19510-2014-005-09-00-7, Relatora Des.a Eneida Cornel, publicação 24/6/2016)

(...)".

Fundamentos da decisão de embargos de declaração:

"(...) O autor alega que 'incorreu em omissões o v. acórdão embargado (...) pois deixou de observar que a submissão (...) à jornada diária a partir de 10h, de segunda a segunda, sem folga semanal, configura jornada extenuante e ocasiona dano existencial ao Obreiro, verificável in re ipsa, dispensando comprovação da existência e da extensão do dano, sendo presumível em razão do fato danoso' e que 'a conduta ilícita das Reclamadas de diariamente exigir o cumprimento de sobrejornada de trabalho, sem a devida folga semanal, tem como consequência o confisco do tempo disponível (...) ao descanso, convívio social e lazer, em afronta direta aos seus direitos fundamentais à dignidade, saúde, liberdade e patrimônio moral'.

Analiso.

Como exposto no v. acórdão, segundo entendimento deste Colegiado, para que se cogite do

reconhecimento do dano moral em função do dano existencial, faz-se necessário que o trabalhador demonstre que a situação à qual estava submetido tinha gravidade tamanha a ponto de efetivamente influenciar de maneira substancialmente negativa seu bem-estar físico e psíquico, afetando sensivelmente seu projeto de vida ou suas relações sociais, o que não restou comprovado nos autos, pois a jornada indicada nos cartões por si só não faz concluir pelo prejuízo à existência do trabalhador e não foi evidenciado que tenha passado por qualquer dissabor decorrente da execução de trabalho além das horas contratadas.

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Portanto, não há necessidade de fundamentação complementar, tampouco sob a ótica da Súmula 297 do TST, pois foi adotada tese jurídica explícita acerca do tema, citando os fundamentos do convencimento desta Turma, mediante análise e julgamento das questões levantadas pelas partes. A questão suscitada foi devidamente analisada e fundamentada, observando-se o disposto nos arts. 93, IX da CF, 832 da CLT e 489, II do CPC, não havendo a necessidade de fundamentação complementar.

A insurgência deduzida não se enquadra em nenhuma das referidas hipóteses legais, demonstrando apenas o inconformismo do autor com a decisão prolatada, o que não se admite pela via estreita dos embargos.

Rejeito (...)".

Nas premissas fático-jurídicas adotadas (a jornada indicada nos cartões por si só não faz concluir pelo prejuízo à existência do trabalhador; não foi comprovado que tenha passado por qualquer dissabor decorrente da execução de trabalho além das horas contratada; a simples alegação de jornada exaustiva não é suficiente para a caracterização do dano moral) não se constata possível ofensa aos dispositivos da CF e de legislação federal mencionados.

Também não se verifica aparente divergência jurisprudencial. O aresto paradigma oriundo do TRT3 não trata do mesmo tema examinado no acórdão recorrido (prestação de serviços em navios de cruzeiro), o que inviabiliza o confronto de teses jurídicas. E arestos oriundos de Turma do TST não autorizam o seguimento do recurso de revista por divergência entre julgados, nos termos do artigo 896, a, da CLT.

Denego.

Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral / Atos Discriminatórios.

Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral / Valor Arbitrado.

Alegação (ões):

- violação do (s) inciso V do artigo ; inciso X do artigo da Constituição Federal.

- violação da (o) artigo da Lei nº 9029/1995; artigo 186 do Código Civil; artigo 927 do Código Civil; artigo 944 do Código Civil.

- divergência jurisprudencial.

O autor pede a majoração do valor arbitrado à indenização por danos morais decorrentes de exigência de realização de exames de HIV para a admissão (R$ 00.000,00 - cinco mil reais). Alega ser "insuficiente para atingir seu objetivo pedagógico", "considerando a capacidade econômica do empregador e a gravidade da conduta".

Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) A exigência dos exames 'padrão', incluindo o HIV, foi confirmada pelo preposto das reclamadas em audiência.

Sobre antecedentes criminais, entendo que o autor não comprovou referida exigência, como explicou o MM. Juízo de primeiro grau.

(...) no que se refere à exigência de exames de HIV como requisito para contratação, note-se que a realização de exame de sorologia é vedada pela Portaria nº1.2466 do Ministério do Trabalho e Emprego nos seguintes termos: 'Art.2ºº- Não será permitida, de forma direta ou indireta, nos exames médicos por ocasião da admissão, mudança de função, avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de emprego, a testagem do trabalhador quanto ao HIV.Parágrafo unicoo - O disposto no caput

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deste artigo não obsta que campanhas ou programas de prevenção da saúde estimulem os trabalhadores a conhecer seu estado sorológico quanto ao HIV por meio de orientações e exames comprovadamente voluntários, sem vínculo com a relação de trabalho e sempre resguardada a privacidade quanto ao conhecimento dos resultados'.

A exigência de exames de HIV e toxicológico como requisito para contratação viola a privacidade e a intimidade da pessoa. Conforme precedente desta Turma produzido nos autos 25148-2013-009-09-00-8, publicado em 17/11/2015, Relatora Exm.a Des.a Eneida Cornel, 'Qualquer pessoa se sentiria diminuída em sua autoestima pelo fato de ter sido submetida a tal situação, sem o atendimento de suas necessidade básicas de higiene decorrente de falta de água dentro do navio, e de ter sido exigida a realização de exame de HIV. O dano moral é presumido, ante as situações constrangedoras pelas quais a autora foi submetida, motivo pelo qual merece ser indenizada'.

No atinente ao valor da indenização, cabe ressaltar que o dano moral é imensurável por critérios puramente matemáticos, pois não há como provar a intensidade de um sentimento que é próprio de cada pessoa, razão pela qual se considera para sua quantificação a gravidade do dano causado, a condição social do autor, a situação econômica da ré, o grau de culpa desta, e a dupla finalidade da indenização: de confortar a vítima pelo infortúnio sofrido e de desestimular a ré a praticar ilícitos da mesma natureza. Assim, o valor da indenização não pode constituir sanção irrisória ao causador do dano nem implicar enriquecimento sem causa para a vítima. Esses, contudo, são apenas parâmetros que devem nortear o arbitramento do valor da indenização, com os quais se busca atender ao que determina o art. 944 do Código Civil.

Em igual sentido já decidiu a 5a Turma do TST nos autos 00.000 OAB/UF-70.2006.5.15.0057, DEJT 01/07 /2011, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda: 'Na fixação do montante da indenização por danos morais, levam-se em consideração os critérios da proporcionalidade, da razoabilidade, da justiça e da equidade, não havendo norma legal que estabeleça a forma de cálculo a ser utilizada para resolver a controvérsia. Assim, o montante da indenização varia de acordo com o caso examinado e a sensibilidade do julgador, ocorrendo de maneira necessariamente subjetiva'.

Como visto, a quantificação é tarefa que representa dificuldades, exigindo considerar-se a razoabilidade e a proporcionalidade. Observados esses parâmetros, considerando os precedentes desta Turma em hipóteses semelhantes (00000-00-2016-5-09-0651, publicação 07/06/2019, de minha relatoria), entendo razoável arbitrar o valor de R$ 00.000,00em razão da obrigatoriedade de realização de exames de detecção do vírus de imunodeficiência. A correção monetária incide a partir da data deste julgamento e os juros a partir do ajuizamento da ação (Súmula 439 do TST).

Ante o exposto, dou parcial provimento para condenar as rés ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 00.000,00(...)".

A SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho firmou a seguinte diretriz quanto à admissibilidade de recurso de revista que discute o quantum devido a título de indenização por danos morais:

"(...) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. DECISÃO DA TURMA QUE

RESTABELECE A R. SENTENÇA EM VALOR MAIOR AO DETERMINADO PELO EG.

TRIBUNAL REGIONAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.

CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 126 DO TST NÃO COMPROVADA. Ao considerar a necessidade de restabelecimento do valor das indenizações a título de danos morais e estéticos, tal como definido na r. sentença, a c. Turma não desbordou do quadro fático, mas apreciou exatamente os mesmos fatos delineados pelo eg. Tribunal Regional, não havendo contrariedade à Súmula nº 126 desta c. Corte. Além disso, não demonstrada divergência jurisprudencial capaz de impulsionar o recurso de embargos, na medida em que os arestos colacionados não trazem tese divergente da lançada na decisão turmária, mas com ela se harmonizam, no sentido de que a jurisprudência desta Corte apenas admite a majoração ou diminuição do valor da indenização por danos morais, nesta instância extraordinária, nos casos em que a

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indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, o que ocorreu no caso. (...)" . (AgR-E- ARR - 140700-64.2010.5.21.0002 , Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, publicação: DEJT 7/12/2017)

Diante do posicionamento de que discussão do valor da indenização por danos morais por meio de

recurso de revista depende da constatação de montante irrisório ou exorbitante, não se vislumbra no acórdão recorrido possível afronta aos dispositivos constitucionais e legais invocados nem aparente

divergência jurisprudencial.

Denego.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação / Cumprimento / Execução / Valor da Execução / Cálculo / Atualização / Correção Monetária.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 2º; caput do artigo 5º; inciso II do artigo 5º; inciso XXII do artigo 5º da

Constituição Federal.

- violação da (o) artigo 39 da Lei nº 8177/1991.

- divergência jurisprudencial.

O autor insurge-se contra a utilização da TR como índice de correção monetária até 24/3/2015. Pede que seja aplicado o IPCA-E a partir de junho de 2009.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) Sobre o índice da correção monetária, no julgamento das ADIs 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, o STF

declarou a inconstitucionalidade das expressões 'independentemente de sua natureza' e 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança' do art. 100, § 12 da CF (alterada pela EC 62/2009), e, por arrastamento, a inconstitucionalidade das mesmas expressões contidas no art. 1º-F da Lei 9.494/1997 (alterada pela Lei 11.960/2009), em face da previsão de uso dos índices aplicáveis à caderneta de

poupança para correção monetária e remuneração de juros de mora.

Tal decisão levou à discussão da inconstitucionalidade do art. 39, 'caput' da Lei 8.177/1991, que define a correção monetária dos valores apurados nas decisões judiciais trabalhistas com base na TR, sendo

proferida decisão pelo TST afastando a aplicação deste índice por razões semelhantes àquelas adotadas pelo STF (decisão proferida pelo Pleno do TST, no julgamento da ArgInc nº 479-60.2011.5.04.0231). Em 14/10/2015, a 2a Turma do STF deferiu pedido de medida cautelar para suspender os efeitos da

decisão do TST e de tabela de correção editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, na Recl. 22012 MC/RS, 'Por não terem sido a constitucionalidade nem a inconstitucionalidade do caput do artigo 39 da Lei 8.177/91 submetidas à sistemática da repercussão geral ou apreciadas em sede de ação do controle concentrado, diferentemente da conclusão exarada no ato reclamado, nem mesmo a eficácia prospectiva decorrente da nova sistemática de processamento de recursos com idêntica controvérsia poderia ser conferida de forma válida pelo TST à sua decisão, sob pena de usurpar aquele tribunal a competência do STF para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na Constituição'. Em face disso, restou determinada a suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo E. TST no tocante à aplicação do IPCA-E como fator de correção dos débitos trabalhistas.

Desse modo, o entendimento deste Colegiado era no sentido de que o índice de correção monetária

aplicável aos débitos trabalhista era a TR, fixado no art. 39 da Lei 8.177/1991.

Todavia, em 05/12/2017, a 2a Turma do STF, julgou improcedente a Recl. 22012 (ajuizada pela

Federação Nacional dos Bancos - Fenaban), revogando a liminar antes deferida, o que levou ao

restabelecimento da decisão do TST de aplicação do IPCA-e aos débitos trabalhistas.

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Vale dizer, com a última decisão proferida na Recl. 22012 do STF, retorna-se ao entendimento firmado pelo Tribunal Pleno do TST, no julgamento da ArgInc nº 479-60.2011.5.04.0231, que afastou a aplicação da Taxa Referencial (TR) e passou a considerar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e) como o índice adequado para incidência da correção monetária dos débitos trabalhistas, com a modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos declaratórios de 20/03/2017, segundo a qual a atualização dos créditos pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) deve se dar até 24/03/2015 e pelo IPCA-E a partir de 25/03/2015 . (...)

Por fim, frise-se que este Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do art. 879, § 7º da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, por meio da decisão proferida na ArgInc 0001208-18.2018.5.09.0000.

Como a decisão está de acordo com referido entendimento, a manutenção desta é medida que se impõe, inclusive em relação ao período posterior à vigência da Lei 13.467/2017.

Nada a reformar (...)".

Fundamentos da decisão de embargos de declaração:

"(...) Embora tenha constado no acórdão às fls. (00)00000-0000que 'com a última decisão proferida na Recl. 22012 do STF, retorna-se ao entendimento firmado pelo Tribunal Pleno do TST, no julgamento da ArgInc nº 479-60.2011.5.04.0231, que afastou a aplicação da Taxa Referencial (TR) e passou a

considerar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e) como o índice adequado para incidência da correção monetária dos débitos trabalhistas, com a modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos declaratórios de 20/03/2017, segundo a qual a atualização dos créditos pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) deve se dar até 24/03/2015 e pelo IPCA-E a partir de 25/03/2015', deixou de constar no dispositivo referido provimento.

Portanto, no lugar de 'Como a decisão está de acordo com referido entendimento, a manutenção desta é medida que se impõe, inclusive em relação ao período posterior à vigência da Lei 13.467/2017. Nada a reformar', leia-se 'Ante o exposto, dou provimento parcial para determinar que a atualização dos créditos pela TR deve se dar até 24/03/2015 e pelo IPCA-E a partir de 25/03/2015' , passando a constar referido provimento também no dispositivo do acórdão.

Observe-se (...)".

O autor demonstrou aparente divergência jurisprudencial por meio de confronto com ementa e trecho de julgado proveniente do TRT da 3a Região (autos CNJ 0002145-32.2014.5.03.0001 - Relator

Desembargador Nome- publicação via PJE e DJE em 18/12/2019), com o seguinte teor:

"CORREÇÃO MONETÁRIA. TR. IPCA-E. No julgamento do incidente ArgInc-0011840-

71.2018.5.03.0000, apreciado pelo Tribunal Pleno deste TRT da 3a Região em 11/4/2019, foi fixada a seguinte tese jurídica: 'I - São inconstitucionais a expressão 'equivalentes à TRD', contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991 e a integralidade do disposto no § 7º do art. 879 da CLT, inserido pelo art. da Lei nº 13.467/2017, por violação ao princípio constitucional da isonomia (art. , caput, da CR), ao direito fundamental de propriedade (art. , XXII, da CR), à coisa julgada (art. , XXXVI, da CR), ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º) e ao postulado da proporcionalidade (decorrente do devido processo legal substantivo, art. , LIV, da CR)'. Quanto ao marco inicial de aplicação do índice IPCA-E, no julgamento do RE 870947 (Tema 810 da repercussão geral), o STF decidiu pelo uso do IPCA-e, a

partir de junho de 2009, sem modulação de efeitos ( RE 870947 - Número Único: 0003286-

92.2014.4.05.9999 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Origem: SE - SERGIPE Relator: MIN. LUIZ

FUX - Redator do acórdão: Relator do último incidente: MIN. LUIZ FUX (RE-ED-ED-segundos).

(...) A questão envolvendo a retomada da discussão acerca da aplicação do IPCA-E como fator de

atualização dos débitos trabalhistas resultantes de condenação judicial, ocorrida com o julgamento da RCL 22012/2015, já foi examinada por esta d. Primeira Turma em casos semelhantes. (...)

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Portanto, a discussão sobre a aplicação do índice IPCA-E como fator de correção monetária dos créditos trabalhistas, após o julgamento da RCL 22012/2015, ocorrido em 05/12/2017, que tornou insubsistente a liminar que suspendia a decisão do Pleno do TST, encontra respaldo na Corte Superior desta

Especializada.

E, diante da ementa proferida no julgamento da RCL 22012/2015, (...) que considerou a decisão do Pleno do TST na ArgInc 479-60.2011.5.04.0231 em consonância com a ratio decidendi da orientação

jurisprudencial do STF, caem por terra os argumentos constantes do agravo da exequente em sentido contrário. Igualmente quanto aos argumentos questionando a determinação de aplicação do IPCA-E, pois demonstrado que o STF vem se utilizando deste parâmetro como atualização monetária, por melhor

atender à recomposição da corrosão inflacionária.

Por fim, importante destacar, que pouco importa a previsão do parágrafo 7ºdo artt . 879 /CLT, com a

redação dada pela Lei 13.467/17, uma vez que já reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo legal que embasou a referida alteração legislativa, sendo certo que uma lei que nasce inconstitucional não pode ser aplicada em momento algum.

Neste sentido, aliás, foi o julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado sobre o tema e apreciado pelo Tribunal Pleno deste TRT da 3a Região em 11/4/2019, no processo ArgInc-

0011840-71.2018.5.03.0000 (...).

Nesta ordem de ideias, deve prevalecer a aplicação do IPCA-E como fator de atualização monetária, conforme determinado na decisão do Pleno do TST, por envolver inconstitucionalidade do índice (TRD) utilizado anteriormente.

Quanto ao marco inicial de aplicação do índice IPCA-E, necessário tecer algumas considerações, tendo em vista que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da expressão 'equivalentes à TRD' foi exaustivamente discutida nas cortes trabalhistas e no E. STF.

Na decisão proferida pelo C. TST em sede de embargos de declaração da ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231, julgados em 20/03/2017, foi atribuído efeito modificativo ao julgado: 'no que toca aos efeitos produzidos pela decisão que acolheu a inconstitucionalidade, fixá-los a partir de 25 de março de 2015, coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, além de prestar os esclarecimentos contidos na fundamentação'.

Vê-se que, no bojo da referida Arguição de Inconstitucionalidade julgada no C. TST, foi alterado o

marco inicial da aplicação do IPCA-E para 25/03/2015, ressalvando-se as situações jurídicas

consolidadas e respeitando-se o ato jurídico perfeito quanto ao adimplemento da obrigação.

Por isso, o item II das teses jurídicas fixadas por este TRT da 3a Região na ArgInc-0011840-

71.2018.5.03.0000 supracitada, fixa que se deva manter a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) até o dia 24/03/2015, aplicando-se o fator IPCA-E a partir de 25 /03/2015.

Entretanto, o E. STF, no bojo do RE 870.947, com repercussão geral reconhecida, em recente julgamento proferido em 03/10/2019, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida em relação à inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, que trata da

correção monetária nas condenações contra a Fazenda Pública.

Assim, fixou-se como data a ser considerada para o início da aplicação do índice IPCA-E para apuração da correção monetária o mês de junho de 2009.

Prevaleceu, por maioria, o entendimento de que não cabe a modulação, uma vez que os débitos não

podem ser corrigidos por uma regra que o próprio Supremo considerou inconstitucional. (...)

Trata-se, portanto, de hipótese de distinguishing de circunstâncias jurídicas, já que a decisão proferida pela Corte Constitucional, na dinâmica da repercussão geral, detém efeitos erga omnes e deve prevalecer

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sobre as decisões adotadas em sede de arguições de inconstitucionalidade julgadas, respectivamente, pelo

C. TST e pelo Plenário deste TRT.

Registre-se, a este respeito, que as decisões que reconheceram a inconstitucionalidade do índice de

correção monetária de débitos trabalhistas fixado na Lei 8.177 e no novo § 7º do art. 879 da CLT se

deram exatamente em virtude do pronunciamento do Excelso STF, no que se refere aos parâmetros para a correção monetária a ser apurada nas condenações contra a Fazenda Pública, de forma que sofrem

também os efeitos da nova decisão da Corte Constitucional quanto à rejeição da modulação. Ora, se aos débitos dos entes públicos é aplicável o IPCA-E desde junho de 2009, sem modulação de efeitos, com mais razão o índice deverá ser utilizado na apuração da correção monetária dos débitos trabalhistas

devidos por empresas privadas.

Não se olvida que a recém editada Medida Provisória 905, de 11 de novembro de 2019, em seu art. 28, alterou o art. 879, § 7º da CLT, estabelecendo a correção pelo IPCA ou outro índice oficial calculado pelo IBGE, entre a condenação e o cumprimento da sentença (...).

E ainda, que o art. 47 da MP 905 também alterou o caput do art. 39 da Lei 8.177/91, para fixar que a correção monetária será efetuada pelos índices da caderneta de poupança, entre o mês subsequente ao vencimento da obrigação e o efetivo pagamento, em contradição com a nova redação dada ao art. 879, § 7º /CLT:

Art. 47. A Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

'Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador ou pelo empregado, nos termos previstos em lei, convenção ou acordo coletivo, sentença normativa ou cláusula contratual, sofrerão juros de mora equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança, no período compreendido entre o mês subsequente ao vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento'.

Contudo, ao apreciar a questão, esta Primeira Turma já fixou seu entendimento no sentido de que a

superveniência da MP 905/2019, não modifica as conclusões no que diz respeito à incidência do IPCA-E como índice de correção monetária aplicável aos débitos trabalhistas, nos termos do brilhante voto de relatoria da Exma. Des. Nome, proferido no julgamento do processo n. 0010927- 40.2018.5.03.0178, Data de Julgamento 25/11/19 (...).

Em suma, o IPCA-E deve seguir como índice da correção dos débitos trabalhistas, aplicável desde o

primeiro dia útil do mês subsequente ao da prestação de serviços (Súmula 381/TST), até o efetivo

pagamento.

Destarte, para apuração da correção monetária, deveria ser aplicado o índice IPCA-E a partir de junho de 2009.

Todavia, no caso dos autos, considerando a prescrição quinquenal das pretensões pecuniárias já declarada pelo d. Juízo a quo, cuja exigibilidade anteceda a 5/12/2009, o IPCA-E deve ser apurado a partir de tal data. Portanto, dou provimento ao agravo, para determinar que o IPCA-E deverá ser adotado como índice de correção monetária, a partir de 5/12/2009 (início do período imprescrito) (...)".

O recurso merece seguimento para melhor exame da questão.

Recebo.

CONCLUSÃO

Recebo parcialmente o recurso.

Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos à Instância Superior.

Publique-se.

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Curitiba, 27 de maio de 2020. NomeDesembargadora Vice-Presidente Regimental ggp/ggp

CURITIBA, 9 de Junho de 2020.

Nome

Desembargador do Trabalho

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