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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0562

Contrarrazões - TJSP - Ação Rescisão / Resolução - Procedimento Comum Cível - de Condomínio The Blue Officemall contra Allpark Empreendimentos, Participações e Serviços

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 7a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTOS - SP.

Autos n.° 0000000-00.0000.0.00.0000.

ALLPARK EMPREENDIMENTOS, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S.A., devidamente qualificada nos autos da Ação de Resolução Contratual que lhes move o CONDOMÍNIO THE BLUE OFFICE MALL, igualmente identificado, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em atenção ao despacho de fls., apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO , o que faz com base nos fatos e fundamentos expostos a seguir.

Egrégia Câmara, Ínclitos Desembargadores.

I - BREVE SÍNTESE DA LIDE.

Trata-se de demanda por meio da qual o Condomínio (Apelante), com base em alegações que não correspondem à realidade, busca obter a resolução do contrato de operação de estacionamento firmado com a ALLPARK, ora Apelada, com a com a condenação desta ao pagamento de cláusula penal.

Sobreveio sentença de extinção do processo sem julgametno de mérito, haja vista que o Condomínio deixou de acostar aos autos, no momento da propositura da demanda, documentos que comprovassem a aprovação da Assembleia Geral de Condôminos para a rescisão do contrato, como exige a Convenção.

Inconformado com a sentença desfavorável, o Condomínio resolveu, no momento de interpor o recurso, inovar na demanda, juntando documentos que já estavam em seu poder há pelo menos 2 anos!

Por motivos desconhecidos, tais documentos não foram apresentados no momento da propositura da demanda, tampouco em sede de réplica.

Com base nestes novos documentos, traz novas alegações aos autos e repete sua narrativa eivada de inverdades, requerendo a reforma da sentença.

O recurso não merece ser sequer conhecido. E, caso superada a barreira da admissibilidade, certamente não merece ser provido.

II - PRELIMINARMENTE: INOVAÇÃO RECURSAL E IMPOSSIBILIDADE DE

JUNTADA DE DOCUMENTOS EM SEDE DE APELAÇÃO.

Antes de apresentar as razões de mérito pelas quais não merece acolhimento a pretensão, cabe à ALLPARK destacar que o recurso interposto não merece ser conhecido, haja vista a inovação recursal praticada e a juntada inoportuna de novos documentos aos autos.

Com efeito, o recurso de apelação devolve ao Tribunal o conhecimento da matéria debatida em 1a instância, nestes exatos limites. Bernardo Pimentel de Souza (Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória, Saraiva, 2011, p. 307), ainda sob vigência do Código de Processo Civil de 1973, já ensinava com clareza:

As novas questões fáticas suscitadas na apelação só devem ser levadas em consideração pelo tribunal ad quem se a parte demonstrar o justo motivo que a impediu de apresentá - las em juízo anteriormente, porquanto o artigo 517 não serve para suprir eventual desídia das partes: dormientibus non succurrit ius. A inexistência do fato até a publicação da sententia, o desconhecimento do fato até a prolação da sentença e a impossibilidade de comunicar ao juiz de primeiro grau a existência do fato, por motivo alheio à vontade da parte, constituem hipóteses excepcionais nas quais a questão de fato nova pode ser suscitada pela vez primeira em sede de apelação .

A norma existente no CPC/2015 é muito semelhante, uma vez que o art; 1.014 da Lei Processual estabelece expressamente ques questões de fato não propostas no juízo inferior somente poderão ser suscitadas na apelação se a parte provar que deixou de fazê- lo por motivo de força maior .

Como bem escalrece Fredie Didier Jr, a regra " tem por finalidade obstar a deslealdade processual, coibindo o intuito de ocultação e o desiderato de surpreender a parte contrária, com alegações de fato que não foram, oportunamente, apresentadas. É evidente, portanto, que o dispositivo concretiza o princípio da boa-fé processual (art. 5°, CPC), de sorte que somente se permite a inovação, na apelação, em matéria de fato, se efetiamente restar comprovado um motivo de força maior " (Curso de Direito Processual Civil, v.3., 2016, p 191).

No caso presente, sem apresentar qualquer fundamento ou justificativa de força maior que justificasse a juntada intempestiva de novos documentos , o Condomínio Apelante trouxe aos autos ata de assembleia geral de condôminos realizada em abril de 2016 (!!) - quase 2 anos antes do ajuizamento da demanda.

É firme entendimento deste Tribunal e do STJ pela inadmissibilidade da juntada de documentos apenas em sede de recurso, bem como pelo não conhecimento da apelação no que diz respeito à inovação recursal. Neste sentido:

" COBRANÇA - Improcedência - Insurgência dos autores - Documentos comprobatórios do direito dos autores que somente foram colacionados com as razões de apelação - Inaplicabilidade do disposto no art. 435, cabeça, do CPC, por não se tratarem de documentos novos - Precedentes do STJ - Decisão mantida - RECURSO DESPROVIDO " (TJSP, Apelação (00)00000-0000 - 27.2015.8.26.0224; Relator Miguel Brandi, Data do Julgamento: 27/04/2018).

" AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. Sentença de improcedência dos pedidos formulados na ação principal e na reconvenção. Apelação da demandante. Documentos novos apresentados na apelação. O ordenamento jurídico pátrio não admite a inovação recursal, de modo que não pode ser conhecido elementos fáticos que não foram trazidos à baila com a petição inicial . (...) " (TJSP; Apelação (00)00000-0000 -62.2015.8.26.0320; Relator (a): Carmen Lucia da Silva; Data do Julgamento: 12/12/2017).

E nem se diga que não houve prejuízo diante da deslealdade praticada pelo Condomínio, haja vista que a sentença foi proferida sem que o feito ingressasse na etapa de instrução justamente porque acolhida a preliminar suscitada em sede de contestação.

Vale ressaltar que nem mesmo em réplica o Condomínio apresentou os documentos, o que evidencia sua absoluta deslealdade!

Sendo assim, evidente que não pode ser conhecida a apelação interposta.

III - RAZÕES PARA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

Na remota hipótese de superação da barreira da admissibilidade recursal, melhor sorte não assiste ao Condomínio no que diz respeito ao mérito de sua pretensão.

III.1. AINDA QUE SE ADMITA A JUNTADA DOS DOCUMENTOS NESTE

MOMENTO PROCESSUAL, ESTES NÃO SÃO SUFICIENTES PARA JUSTIFICAR

A RESCISÃO DO CONTRATO.

Ainda que este Tribunal entenda pela possibilidade de juntada de documentos neste momento processual, há que se reconhecer que a ata de assembleia apresentada pelo Condomínio não é suficiente para justificar a rescisão do contrato.

No caso, a Assembleia que tratou deste assunto foi realizada em abril de 2016 - ou seja, quase 2 anos antes do ajuizamento da demanda!

Note-se que, na oportunidade, decidiu-se que a operadora seria acionada para "cumprimento das regras imposta s pela Convenção Condominial e pelo contrato de prestação de serviço ou eventual rescisão contratual" (fl. 626).

Primeiramente, jamais houve qualquer violação da Convenção ou do contrato por parte da ALLPARK - o que já foi demonstrado e será novamente detalhado mais adiante.

Outras questões, entretanto, merecem ser destacadas neste momento.

A DELIBERAÇÃO ASSEMBLEAR SOMENTE PODERIA SER TOMADA APÓS A

NOTIFICAÇÃO PARA PURGAÇÃO DA MORA.

De antemão, cabe destacar, novamente, o que estabelece a Convenção de Condomínio acerca da resolução do contrato firmado com a operadora do estacionamento:

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A Convenção é clara e estabelece um rigoroso procedimento a ser observado para resolução do contrato com a operadora de estacionamento.

Primeiro, o Condomínio deve notificar a operadora, assegurando-lhe prazo de 30 dias para purgar a mora.

Somente APÓS o envio desta notificação e o transcurso do prazo (sem que a mora tenha sido purgada) é que a questão deverá ser levada para apreciação da Assembleia Geral .

Todavia, o Condomínio não notificou a ALLPARK antes de realizar a Assembleia que aprovou o acionamento da operadora para cumprimento das normas ou , eventualmente, rescisão do contrato.

Com efeito, eis o que diz o Condomínio em seu recurso de apelação:

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Ocorre que a notificação de fls. 200/204 foi encaminhada em maio de 2017, isto é, mais de 1 ano após a realização da Assembleia em questão!

Sendo assim, mesmo com os documentos acostados aos autos pelo Condomínio, evidente que não foram observadas as normas da Convenção acerca da resolução de contrato firmado com a operadora de estacionamento.

RAZOABILIDADE E BOA-FÉ.

Não bastasse tudo isso, parece evidente que a deliberação tomada naquele momento não pode ser tomada como uma autorização ad eternum para que o Condomínio pleiteasse a rescisão do contrato.

Ainda que a Convenção não estabeleça expressamente o prazo em que deverá ocorrer a rescisão em caso de inadimplemento contratual, não se pode admitir que a autorização assemblear possa ser invocada quase 2 anos depois! Entender desta forma seria absolutamente desarrazoado e incompatível com a boa-fé.

A deliberação tomada em assembleia não pode ser utilizada pelo Condomínio como uma "carta na manga" com validade indeterminada.

Até porque, transcorrido tal lapso temporal, criou-se na ALLPARK uma expectativa legítima de que não mais seria tomada qualquer medida tendente a encerrar o contrato firmado entre as Partes.

Ao permanecer inerte por quase 2 anos (entre a realização da assembleia e o ajuizamento desta demanda) , o Condomínio abriu mão, por sua inércia, do "direito" de rescindir o contrato com base naquela deliberação tomada em abril de 2016.

Houve, neste cenário, verdadeira manifestação de vontade pelo Condomínio, que decidiu exigir da ALLPARK o cumprimento das normas extraídas da Convenção e do contrato de prestação de serviço - e que jamais foram descumpridas, vale repetir.

Neste cenário, a conduta do Condomínio (de ingressar com ação pleiteando a resolução do contrato com base em questões que já haviam sido definitivamente superadas) representa verdadeira afronta à boa-fé boa-fé objetiva 1, que tem como um de seus corolários

A rt. 422. "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa- fé".

(ou conceitos parcelares) a proibição do venire contra factum proprium (ou vedação do comportamento contraditório) 2. Nome, invocando as lições de Ruy Rosado, ensina que:

" a proibição de venire contra factum proprium", protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em razão de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealdade e de confiança se vier a ser praticado ato contrário ao previsto, com surpresa e prejuízo à contraparte .

Também são corolários da boa-fé objetiva a supressio e a surrectio . Como bem apontam Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze 3 , a supressio "consiste na perda (su pressão) de um direito pela falta de seu exercício por razoável lapso temporal". E esclarecem:

(...) na figura da supressio, o que há é, metaforicamente, um "silêncio ensurcedor", ou seja, um comportamento omissivo tal, para o exercício de um direito, que o movimentar-se posterior soa incompatível com as legítimas expectativas até então geradas.

Assim, na tutela da confiança, um direito não exercido durante determinado período, por conta desta inatividade, perderia sua eficácia, não podendo mais ser exercitado. Nessa linha, à luz do princípio da boa-fé, o comportamento de um dos sujeitos geraria no outro a convicção de que o direito não seria mais exigido.

A surrectio , por sua vez, é "o outro lado da moeda da supressio ", caracterizando - se como o " surgimento de um direito exigível, como decorrência lógica do comportamento de uma das partes " .

O Condomínio optou, deliberadamente, por exigir da ALLPARK o cumprimento do contrato e da Convenção - o que ocorreu . Seu "movimentar - se posterior", invocando uma deliberação assemblear tomada quase 2 anos antes, é evidentemente incompatível com as legítimas expectativas geradas na ALLPARK - que inclusive fez vultosos gastos para garantir a satisfação de todos os usuários do estacionamento.

Sendo assim, ainda que se conclua que a deliberação tomada em assembleia é válida, esta certamente não pode servir de substrato para o pedido de resolução do contrato.

III.2. ILEGALIDADE DA CONVENÇÃO - ALEGAÇÃO ABSOLUTAMENTE

ESDRÚXULA.

Percebendo o total descabimento de sua pretensão, o Condomínio traz aos autos uma alegação desesperada - e verdadeiramente esdúxula: sustenta a ilegalidade da norma da Convenção que exige aprovação da Assembleia para a resolução do contrato firmado com a operadora de estacionamento.

Segundo alega, a Convenção deve estar em conformidade com a ordem jurídica.

Ora, e qual seria a desconformidade no caso concreto? A convenção não tira do Condomínio a possibilidade de pleitear a resolução do contrato, mas apenas cria mecanismos para evitar colocar o ente nas mãos de síndicos irresponsáveis e que agem por meros caprichos.

A assembleia geral é o órgão máximo do condomínio. O síndico deve defender os interesses da massa de condôminos, e não os próprios. Quando exige aprovação da assembleia para a resolução do contrato, a Convenção está em evidente conformidade com a ordem jurídica!

O próprio síndico deve ser escolhido pela Assembleia, como determina o art. 1.347 do Código Civil.

Assim, também não merece prosperar a alegação de que a norma extraída da Convenção seria " incompatível " com a ordem jurídica.

III.3. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR ANTE A INUTILIDADE DO

PROVIMENTO JUDICIAL.

Ainda que superadas todas as questões suscitadas até aqui, inviável a análise do mérito da demanda ante a notória falta de interesse de agir por parte do Condomínio.

Afinal, aAinda que a pretensão inicial fosse acolhida, o provimento judicial seria completamente inútil, uma vez que a Convenção prevê, em caso de término do contrato celebrado com a empresa responsável pela operação do Estacionamento, que o condômino preferencial terá o prazo de 30 (trinta) dias para escolha da nova empresa operadora.

É o que se depreende da literalidade do parágrafo décimo da cláusula nona, que estabelece o seguinte:

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Ora, sendo a Apelada o condômino preferencial e empresa responsável pela operação do estacionamento, caberia à própria ALLPARK escolher a nova empresa. A escolha é prerrogativa exclusiva da ALLPARK, e não pode ser dela retirada.

Vale dizer: ainda que a ação fosse julgada procedente, a própria ALLPARK poderia ser novamente indicada para operação do estacionamento, restando ao Condomínio Apelante apenas o eventual direito a discussão sobre o correto cumprimento do contrato e nunca sua rescisão, sob pena de desrespeito aos dispositivos da Convenção de Condomínio, e consequentemente à eleição feita pelo Condômino Preferencial.

Em seu recurso, o Condomínio afirma que a Apelada teria ficado inerte, deixando de indicar a empresa responsável pela operação do estacionamento.

Trata-se, novamente, de afirmação falsa, e por uma razão simples: o parágrafo décimo da cláusula nona da Convenção prevê que a indicação da nova empresa operadora de estacionamento deverá ocorrer APÓS a declarçaão de término do contrato.

No caso presente, o contrato encontra-se plenamente vigente!

Assim, diante da absoluta inutilidade de eventual provimento judicial favorável aos interesses do Condomínio, resta mais uma vez evidenciada a ausência de interesse processual.

IV - INOCORRÊNCIA DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.

Ainda que superadas todas as questões deduzidas até aqui, resta amplamente demonstrado que não houve inadimplemento contratual a justificar a rescisão do contrato.

A este respeito, limita-se o Condomínio, em sua extensa peça de razões recursais, a repetir as falaciosas afirmações apresentadas em sua peça vestibular.

Como dito anteriormente, todas as alegações são manifestamente descabidas. Pede-se vênia para repisar aqui as questões que já foram esclarecidas em diversas oportunidades.

A) DA SUPOSTA LOCAÇÃO DE ÁREAS DO ESTACIONAMENTO.

Ao sustentar a ocorrência de descumprimento contratual pela Apelada, alega o Condomínio, dentre outras questões, que esta teria promovido a locação de vagas de garagem localizadas no subsolo à empresa LPARK para guarda de veículos durante o período de cruzeiro marítimo, fato este que teria ocorrido no início de 2016 (!!!).

O que se nota com tal acusação é a tentativa quase desesperada do Condomínio de "justificar" sua conduta, desenterrando questões ocorridas há quase 02 (dois) anos e há muito resolvidas entre as Partes para fundamentar as cobranças absurdas que vem realizando. O que houve no caso foi tão somente uma divergência de interpretação contratual, uma vez que não ocorreu a "locação de área do estacionamento", como afirma o Condomínio.

De todo modo, houve acerto entre as Partes acerca da questão, tendo a Apelada se comprometido a não realizar convênios semelhantes - diretriz que vem sendo rigorosamente observada.

No mais, não é possível entender o que pretende o Condomínio quando alega violação do contrato em virtude da "locação de vagas". A exploração do estacionamento é a essência da atividade da Apelada. Que diferença existe entre um usuário diário e um mensalista? Nenhuma.

É certo que existem mensalistas no estacionamento. Entender que isto implica infração de contrato seria completamente ilógico, sobretudo porque o contrato prevê expressamente a utilização do estacionamento por usuários mensalistas (fl. 163):

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Assim, sequer é possível afirmar que houve locação, já que o negócio celebrado (entre a Apelada e os usuários) é uma prestação de serviços (mais especificamente um contrato de depósito, modalidade especial e típica de prestação de serviços).

Ademais, o Condomínio parece ter "se esquecido" de mencionar que a utilização de vagas por concessionárias/revendedores de veículos se dá porque os proprietários das empresas são condôminos do Empreendimento . A concessionária que utiliza o 5° pavimento, por exemplo, é proprietária de 30 (trinta) vagas no empreendimento. O Condomínio poderia esclarecer como a Apelada pode ser responsabilizada pela utilização de vagas pelos seus proprietários.

B) DA NÃO UTILIZAÇÃO DE VAGAS PRIVATIVAS - CONTROLE AUTOMATIZADO DE ACESSO.

Diz ainda o Condomínio que a Apelada estaria se utilizando das vagas privativas dos condôminos localizadas no 04° pavimento do estacionamento, afirmando que "até a presente data, os condôminos convivem com a lastimável situação", que estaria gerando diversas reclamações.

Novamente, Excelência, nota-se o descompromisso do Condomínio com a verdade dos fatos.

Inexiste, por parte da Apelada, utilização de vagas que seriam privativas de outros condôminos, que sequer são acessíveis aos usuários mensalistas ou rotativos do Estacionamento. O acesso aos pavimentos onde estão localizadas as vagas privativas é restrito aos condôminos portadores de credenciais .

A atividade de estacionamento é exercida exclusivamente no subsolo, único pavimento acessível aos usuários rotativos e mensalistas. Somente consegue acessar o 4° pavimento o usuário que possui credencial de condômino - e o controle de acesso é automatizado e realizado por meio de cancelas.

Mais: para coibir o uso indevido das vagas privativas a Autora instalou avisos indicando que tais vagas são de uso exclusivo de seus proprietários (doc. anexo - fotografias). Se existe qualquer utilização indevida de tais vagas (ou se algum veículo foi estacionado em local incorreto nas garagens do edifício), certamente se tratam de atos praticados pelos próprios condôminos, e não pela Apelada ou pelos usuários do estacionamento (que, como dito, sequer possuem acesso aos pavimentos onde estão localizadas as vagas privativas).

Talvez por ter sido guiado por dentro do empreendimento o tabelião tenha sido induzido a erro, mas a questão pode ser facilmente esclarecida mediante inspeção judicial - o que se requer.

Assim, percebe-se mais uma vez que não houve o inadimplemento contratual alegado pelo Condomínio.

C) DA AUSÊNCIA DE MANOBRISTA.

A afirmação de que a falta de manobrista no horário da vista acarretaria em ociosidade de vagas chega a ser risível.

À uma, porque os funcionários da Apelada que trabalham no local ficam a postos e à disposição para exercerem a função sempre que necessário ou solicitado por qualquer dos usuários.

À duas, porque mesmo nos horários de pico, muitas vagas do estacionamento ficam ociosas. Quando há necessidade, os operadores do estacionamento atuam para permitir a utilização das vagas do tipo "gaveta".

D) DAS COBRANÇAS INDEVIDAS REALIZADAS PELO CONDOMÍNIO: DESPESAS QUE NÃO DIZEM RESEITO À OPERAÇÃO E EXPLORAÇÃO DO ESTACIONAMENTO.

Por fim, o Condomínio Autor, na tentativa de justificar o pedido inicial, sustenta que a Apelada não estaria honrando com as suas obrigações financeiras. A afirmação, entretanto, parte do entendimento - manifestamente equivocado - de que todas as referidas despesas são referentes à conservação e operação da área de estacionamento e, portanto, seriam de responsabilidade exclusiva da Apelada. Diz ainda que tais despesas teriam sido suportadas pelo próprio Condomínio, que somente teria transferido a responsabilidade à Apelada a partir do mês de março de 2017.

Primeiramente, tal fato não pode ser motivo apto a ensejar o pedido de rescisão contratual. À uma, porque apenas recentemente o Condomínio Autor apresentou a cobrança de tais verbas, sendo que anteriormente as cotas condominiais devidas sempre estiveram em dia. À duas, porque a Apelada vem exercendo o seu legítimo direito de discutir judicialmente a legitimidade da cobrança sendo que tal fato não implica em qualquer descumprimento contratual.

Até porque, evidente a confusão que o Condomínio Autor tenta realizar, ao confundir as figuras da Apelada proprietária de vagas e condômina, da empresa gerenciadora do estacionamento.

Ademais, como já demonstrado pela ALLPARK na demanda judicial que ajuizou em face do Condomínio (autos n°. .: 1020400-88.2017.8.26.0562) e na ação de cobrança ajuizada pelo próprio Condomínio (autos n°. 1004311-53.2018.8.26.0562) , as despesas cuja responsabilidade o Condomínio busca transferir à ora Apelada NÃO DIZEM RESPEITO À OPERAÇÃO E EXPLORAÇÃO DA ÁREA DE ESTACIONAMENTO .

Da leitura da Convenção percebe- se que as vagas autônomas "partilham" o subsolo e o 4° pavimento com vagas em área comum de garagem coletiva, como se depreende do art. 7° da Convenção, assim redigido:

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E, o artigo 59, §1° da Convenção deixa claro que os gastos de conservação, manutenção, segurança, limpeza e consumo de áreas comuns gerais são considerados despesas comuns genéricas:

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Data venia , as disposições beiram o óbvio. Seria mesmo ilógico inferir que a Apelada, operando o estacionamento, ficasse responsável por providenciar limpeza e segurança de toda a área do Condomínio, mesmo tendo o direito de explorar comercialmente apenas parte das vagas de garagem!

Ao impor exclusivamente à Apelada a responsabilidade pelo pagamento de despesas referentes à limpeza e segurança das áreas comuns, o Condomínio desrespeita os critérios de rateio legais e convencionais, impondo ônus indevido à Apelada e enriquecendo ilicitamente os demais condôminos que não arcarão com essas despesas.

Ainda que a Convenção fosse omissa a este respeito (o que não ocorre, ante a patente demonstração de inexistência de qualquer disposição que impute exclusivamente à operadora de vagas de estacionamento quaisquer despesas), os serviços de manutenção, segurança e limpeza beneficiam a todos os usuários e condôminos do empreendimento, e dizem respeito a todas as áreas comuns e inclusive às vagas de garagem coletiva e às que são utilizadas pelos condôminos, e devem seguir o critério de rateio ali estabelecido .

Ambos os serviços contratados pelo Condomínio são utilizados pelo edifício em geral. Até porque, se fossem referentes exclusivamente ao estacionamento, por que razão a contratação teria sido feita pelo condomínio, e não pela Apelada ?

Seria completamente ilógico! Se a operação do estacionamento é feita pela Apelada, exclusivamente a ela cabe contratar os serviços de limpeza e segurança que julgar adequados para tanto, e não ao Condomínio!

A limpeza da área de estacionamento explorada se restringe à varrição e recolhimento de e à lavagem da área realizada periodicamente (serviços que, ou são realizados pelos próprios funcionários da Apelada, ou são contratados diretamente por ela junto a empresas especializadas).

Os seguranças contratados pelo Condomínio, por sua vez, são alocados na entrada do edifício (doc. anexo - fotografias), não se dedicando à vigilância do estacionamento. É evidente que a segurança de pessoas não faz parte da atividade do estacionamento.

Todos os compromissos assumidos pela Apelada como condômina preferencial foram integralmente cumpridos desde o início de sua operação, inclusive no que diz respeito à aquisição e instalação de equipamentos de controle e sinalização, custos com manutenção de equipamentos de automação e circuito fechado de TV, pintura e conservação das áreas de estacionamento (doc. anexo - fotografias).

Inexiste qualquer fundamento para que se imponha à Apelada responsabilidade para arcar com custos de segurança patrimonial do Condomínio, que em nada se relacionam com a atividade por ela exercida.

É evidente que os custos de manutenção do estacionamento não comportam a contratação de segurança terceirizada nem serviço de limpeza terceirizado - muito menos quando a contratação de tais serviços é feita pelo Condomínio.

É possível afirmar categoricamente: os contratos firmados pelo Condomínio NÃO DIZEM respeito à atividade de operação do Estacionamento, mas à limpeza e segurança de áreas comuns, o que impõe o rateio da cobrança entre todos os Condôminos.

O fato de uma funcionária supostamente vinculada ao Condomínio (nenhum contrato foi juntado) estar realizando a limpeza no 3° pavimento não serve de comprovação das afirmações descabidas apresentadas na inicial.

Até porque, como já demonstrado, os condôminos também se utilizam das vagas comuns localizadas no 3° pavimento, de forma que a limpeza ali executada beneficia indistintamente a todos os condôminos. Ou seja: não existem sequer indícios que corroborem a afirmação de que tal serviço seria decorrente da atividade de operação do estacionamento.

No que diz respeito à segurança dos veículos (e não de pessoas), certo que pode ser feita de várias formas. No caso do estacionamento situado no Condomínio The Blue Office Mall, são elementos de segurança, por exemplo, a contratação de apólice de seguro, o controle de acesso ao ambiente via cancelas e o monitoramento via circuito fechado de TV.

Além disso, os operadores do Estacionamento que ficam no local também monitoram as atividades que ali ocorrem. Tratando-se de guarda de coisas (veículos), isto é mais que suficiente.

Eventual insatisfação quanto aos sistemas de segurança caberia exclusivamente aos consumidores (usuários do estacionamento), que poderiam inclusive optar por utilizar dos serviços de outro estacionamento, por exemplo. Não cabe ao Condomínio assumir o papel de "babá" para ensinar à Apelada como se opera um estacionamento.

O fato é que os seguranças contratados pelo Condomínio NÃO foram contratados para guarda dos veículos que usam o Estacionamento . Na verdade, o Condomínio contratou os seguranças para controle de carga e descarga no edifício - o que em nada se relaciona com a atividade de estacionamento.

Mais: se o Condomínio insiste nesta alegação absurda, a Apelada requer seja decretada a rescisão do contrato firmado com a empresa de segurança. No que tange à operação do estacionamento, não há necessidade de contratação de tal serviço - e se houvesse, isto seria feito pela Apelada, e não pelo Condomínio.

Assim, o não pagamento por parte da Apelada não representa, nem mesmo remotamente, descumprimento contratual, mas verdadeiro exercício regular de um direito - já que não se pode admitir um "rateio" realizado de forma di versa daquela prevista na Convenção, e que acaba por impor exclusivamente a um dos condôminos a responsabilidade por despesas referentes às áreas comuns do condomínio edilício.

V - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO PARA O DESCABIDO PEDIDO DE

RESCISÃO - VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ POR PARTE DO CONDOMÍNIO.

Tudo quanto exposto até aqui serve para demonstrar o descabimento da pretensão autoral.

Fato é que o Condomínio, além de cobrar indevidamente a Apelada, desenterra questões há muito superadas pelas Partes para "fundamentar" seu pedido de resolução - tal como ocorre com a alegação de "locação" de espaço à empresa LPARK, por exemplo.

Não há necessidade, data venia , de repetir aqui as argumentações acerca da boa- fé. E se não há inadimplemento contratual, não há justificativa para a rescisão do contrato.

E ainda que se admitisse como verdadeiras as (descabidas) acusações trazidas aos autos pelo Condomínio, o fato é que se trataria de descumprimento contratual de pequena monta, que não pode ser tido como suficiente para justificar a rescisão do contrato. Não houve efetivo prejuízo ao Condomínio.

A maior parte das obrigações assumidas foi devidamente cumprida pela Apelada, que inclusive investiu valor elevado para iniciar a operação do estacionamento no Condomínio The Blue.

Apenas para que se tenha uma ideia, o contrato estabeleceu um investimento obrigatório de quase R$ 00.000,00 para instalação e início de operação - valor que envolvia terminais de entrada, controles de acesso, equipamentos de segurança e outras questões. Todas as demais obrigações contratuais também foram devidamente cumpridas pela Apelada.

Invocando novamente ensinamentos de Nome:

A resolução do contrato por incumprimento é subordinada, como retromencionado, à condição de que a falta não seja de somenos importância, levando-se em conta o interesse da parte que sofre os seus efeitos. Seria, na verdade, absurdo e injusto, salienta Enzo Roppo, se cada parte fosse legitimada a desembaraçar- se do contrato, tomando por pretexto "toda a mínima e insignificante inexatidão na execução da out ra parte". É necessário, ao invés, que o não cumprimento invocado por quem pede a resolução, "seja razoavelmente sério e grave, e prejudique, de modo objetivamente considerável, o seu interesse" 4 .

Ora, no caso presente, as faltas apontadas, ainda que tivessem sido efetivamente praticadas (o que não ocorreu) certamente são de menor importância, e dizem respeito a obrigações acessórias do contrato, insuficientes para dar ensejo à resolução.

Constitui-se o adimplemento substancial em instituto destinado à preservação dos negócios jurídicos, mostrando-se pertinente sua invocação sempre que a obrigação assumida foi cumprida em parte considerável - ainda que não o tenha sido em sua integralidade.

Um dos principais objetivos de tal instituto - que embora não positivado, é decorrência lógica da principiologia contratual do direito brasileiro - é justamente buscar a equidade no caso concreto, corrigindo eventuais injustiças e desproporcionalidades que decorreriam da aplicação pura e simples das consequências do inadimplemento (absoluto ou relativo) quando o devedor adimpliu substancialmente aquilo a que estava obrigado.

Assim, pode- se dizer que " a teoria do adimplemento substancial decorre da função social dos contratos e da aplicação do princípio da boa-fé objetiva, quando for mínimo ou inexpressivo o descumprimento contratual " (TJMT, APL 00064901220088110055, Relator Des. Nome).

Ou seja: mesmo que a Apelada tivesse praticado as infrações alegadas pelo Condomínio, seria caso de reconhecimento do adimplemento substancial, com a preservação do negócio.

Assim, considerando que não houve descumprimento contratual pela Apelada, bem como que as condutas alegadas pelo Condomínio, ainda que tivessem sido praticadas (o que não ocorreu), não seriam suficientes para justificar a resolução do contrato, de rigor sejam julgados inteiramente improcedentes os pedidos formulados pelo Condomínio.

VI - SUBSIDIARIAMENTE: NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA

CLÁUSULA PENAL.

Por fim, ainda que este Tribunal conclua pela ocorrência de descumprimento contratual, bem como que o adimplemento substancial das obrigações contratuais não é suficiente para afastar o pedido de rescisão, é evidente a necessidade de redução equitativa da cláusula penal pretendida pelo Condomínio.

Neste contexto, merece destaque a norma extraída do art. 413 do Código Civil, que prevê o seguinte:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

O professor e desembargador Hamid Charaf Bdine Jr., em obra coordenada pelo ex-Ministro do STF Cesar Peluzo, aponta que o dispositivo em questão é de ordem pública, o que possibilita sua aplicação até mesmo de ofício pelo juiz e torna inadmissível o afastamento de sua incidência pelas partes. Além disso, destaca sua aplicabilidade tanto para os casos de cláusula penal compensatória, quanto para os casos em que a pena convencional possui natureza moratória (Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência, Manole: Barueri, 2010, p. 464).

No mesmo sentido são os ensinamentos de Nome (Op. cit.,

p. 415-417), que destaca a consagração da possibilidade de redução de ofício pelo Magistrado no Enunciado n°. 365 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal.

A respeito do tema, na jurisprudência:

" CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) CLÁUSULA PENAL. CUMPRIMENTO PARCIAL DA AVENÇA. REDUÇÃO PROPORCIONAL NECESSÁRIA. OBRIGATORIEDADE. ART. 413 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. (...) 3. A norma do art. 413 do Código Civil vigente impõe ao juiz determinar a redução proporcional da cláusula penal na hipótese de cumprimento parcial da obrigação. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. " (STJ, AgRg no AREsp 353304/SP, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, data pub. 14/11/2014)

Não é outro o entendimento deste E. TJSP:

" Ementa: Apelação - Ação revisional de contrato cumulada com declaratória de inexistência de débito e de repetição do indébito - "Contrato de permissão de uso de imóvel e infraestrutura" - Desistência da ocupação do espaço - Cláusula penal fixada em 100% do valor que seria devido se o espaço fosse efetivamente ocupado - Excesso manifesto - Redução - Necessidade . A cláusula penal compensatória tem por função estimular o contratante a cumprir a obrigação e, em caso de inadimplemento, constituir uma prefixação das perdas e danos decorrentes do descumprimento da obrigação. Por isso, descumprida a obrigação por ato imputável ao devedor, será aplicável a multa compensatória prevista contratualmente, conforme estabelece a regra disposta no artigo 408 do Código Civil. Ao dispor que o juiz deve reduzir equitativamente a penalidade, o Legislador explicitou que a norma é de natureza cogente e que os contratantes não podem afastá-la por ato consensual. As penalidades desta natureza devem, sempre, ser aplicadas segundo parâmetros equitativos, de acordo com a natureza e a finalidade do negócio jurídico entabulado. Há de se salientar, ainda, que a norma disposta no artigo 2.035, parágrafo único, do Código Civil estabelece que "nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos". Assim, tendo em conta que o disposto no artigo 413 do

Código Civil é preceito de ordem pública, a circunstância de as partes terem estabelecido cominação em determinado valor ou percentual não impede, a pretexto de observância do princípio da obrigatoriedade dos contratos, que o magistrado proceda à redução equitativa da cláusula penal, com o que se atenderá à função social dos contratos . Apelação provida em parte " (TJSP, Apelação 0157110-39.2012.8.26.0100, Relator Des Lino Machado, data pub. 11/05/2017).

Conforme se nota da simples leitura do texto legal, são 02 (duas) as hipóteses de aplicação da norma: i) quando a obrigação é parcialmente cumprida, e/ou; ii) quando o montante se mostrar manifestamente excessivo, considerando a natureza e finalidade do negócio.

No caso presente, além de ter havido cumprimento considerável do contrato pela Apelada, é evidente que o montante obtido com a aplicação da multa (03 vezes o faturamento) seria manifestamente excessivo, considerando a natureza e a finalidade do negócio.

Sendo assim, ainda que este Tribunal entenda pelo acolhimento do pedido de rescisão - o que certamente não se espera - , de rigor seja reduzida equitativamente a cláusula penal, nos termos do que estabelece o art. 413 do Código Civil.

VII - CONCLUSÃO E PEDIDOS

Por todo o exposto, requer a ALLPARK que a presente apelação não seja sequer conhecida, haja vista a inadmissibilidade de inovação recursal e juntada intempestiva de documentos.

Ainda que superada a barreira da admissiblidade, requer seja negado provimento ao recurso, uma vez que o Condomínio não comprovou o atendimento às exigências da Convenção para a resolução do contrato, sobretudo considerando que a notificação para purgação da mora deveria ocorrer antes da assembleia geral convocada para deliberar acerca da rescisão contratual.

Se superadas tais questões, requer seja reconhecida a inexistência de inadimplemento contrautal por parte da ALLPARK; ou, considerando que a sentença foi proferida sem que às partes fosse oportunizada a instrução probatória acerca do mérito da pretensão, seja cassada a sentença para determinar o retorno dos autos à instância de origem, requerendo a Apelada, desde já:

i. a intimação do Condomínio para prestação de contas de seu faturamento, de todas as despesas mensais e do respectivo rateio entre as unidades autônomas, inclusive com apresentação dos contratos respectivos;

ii. a designação de perícia contábil para análise das contas prestadas pelo Condomínio;

iii. a realização de inspeção judicial no empreendimento a fim de comprovar o descabimento das afirmações feitas pelo Condomínio;

iv. oitiva de testemunhas cujo rol será apresentado em momento oportuno.

Por fim, e ainda subsidiariamente, caso esta Câmara entenda pelo acolhimento do pedido de rescisão, requer seja reduzida equitativamente a cláusula penal, nos termos do art. 413 do Código Civil.

Reitera o pedido para que sejam todas as intimações oriundas deste feito destinadas à Apelada, em especial as veiculadas pelo Diário Oficial, dirigidas cumulativa e exclusivamente aos advogados G USTAVO P INHEIRO G UIMARÃES P ADILHA , inscrito na 00.000 OAB/UF- A "e" G USTAVO C LEMENTE V ILELA , inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de sua nulidade.

São Paulo, 07 de junho de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome F. Ramos

00.000 OAB/UF