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Recurso - TRT02 - Ação Indenizaçao por Dano Moral - Rot - de Municipio de Cubatao contra Instituto Medicina, Saude e Vida

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20 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.02.0255

Recurso - TRT02 - Ação Indenizaçao por Dano Moral - Rot - de Municipio de Cubatao contra Instituto Medicina, Saude e Vida

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Exmo (a). Sr (a). Dr (a). Juiz (a) Federal do Trabalho da

5a Vara do Trabalho da Comarca de Cubatão-SP

Processo nº

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O MUNICÍPIO DE CUBATÃO , através de seu procurador abaixo assinado, nos autos do processo em epígrafe que lhe move Nome, vem perante V. Exa. apresentar o seu

R E C U R S O O R D I N Á R I O

que visa reformar a r. sentença, conforme razões que seguem anexas, a ser oportunamente remetido ao E. Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região.

Nestes termos, pede deferimento.

Cubatão, 17 de March de 2019.

Nome

Procurador do Município

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2a REGIÃO

RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO

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A r. sentença proferida pela E. 4a Vara do Trabalho da Comarca de Cubatão-SP, não merece ser mantida pelas razões adiante aduzidas, exceção feita às declarações de improcedência contidas na fundamentação da r. sentença.

Em breve resumo o recorrido move reclamação trabalhista em face a IMSV e o Município de Cubatão, alegando serem devidas verbas de cunho laboral advindas de suposta relação de emprego, além dos benefícios da justiça gratuita e honorários advocatícios e outras verbas elencadas na inicial, que com razão foram declaradas improcedentes.

Inclui a Municipalidade recorrente no feito, requerendo sua responsabilidade solidária e/ou subsidiária, conforme Enunciado nº 331 do C. TST, como mencionado na r. sentença.

Foram apresentadas as defesas e realizada a instrução processual.

Após foi prolatada a r. sentença declarando a procedência parcial dos pedidos contidos na inicial e a responsabilidade subsidiária da municipalidade, com condenação nos juros de mora sem observar a redução legalmente prevista, correção sem considerar a TR pela previsão legal e, com a reforma o requerimento de condenação em honorários recursais, motivos que ensejam o presente recurso e suas razões adiante expostas.

DAS RAZÕES RECURSAIS

DA CARÊNCIA DE AÇÃO E DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE CUBATÃO OU REFORMA MERITÓRIA PELO IMPROVIMENTO FACE AO DISPOSTO NA SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF

Recentemente o STF declarou a constitucionalidade em ADC 16 do artigo 71, § 1º da Lei 8666 /93, que afasta responsabilidade do Poder Público nas terceirizações, salvo prova de culpa na fiscalização, e esta é do Reclamante nos termos do artigo 818 da CLT e 373 do CPC, isto porque a municipalidade no procedimento de escolha da parceira, com base na legislação que cuida da Organização Social, obedeceu todas as determinações legais.

Ora, se a própria Carta Constitucional autoriza a execução de ações e serviços de saúde por pessoa física ou jurídica de direito privado, não pode a reclamante alegar sua ignorância e pretender responsabilizar o ente público pelas atitudes de seu real empregador.

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Embora a municipalidade tenha obrigação de fiscalização quanto ao cumprimento do objeto contratual, não há qualquer ingerência municipal quanto aos direitos trabalhistas inerentes aos empregados da reclamada.

No caso em concreto, se faz necessária a prova de culpa, inclusive por ser a REGRA GERAL, a responsabilidade aquiliana.

Tal prova é do autor nos termos do artigo 373, I do CPC e 818 da CLT, e este não se desincumbiu do ônus.

Veja nobre julgador, sendo a contratante dos trabalhos do reclamante direta e exclusivamente a primeira reclamada e, ainda, em estrito cumprimento ao mandamento legal autorizador, forçoso concluir- se pela inexistência de subsidiariedade.

Diante da recente decisão proferida pelo STF na ADC 16 acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8666/93, que exclui a municipalidade de qualquer responsabilidade quanto a direitos trabalhistas, bem como do contido na Súmula Vinculante 10 do C. STF, abaixo transcrita, há que se declarar a improcedência da reclamatória, reformando o V. Acórdão, para absolver a municipalidade de qualquer responsabilidade, seja ela solidária (que não é objeto da R. decisão) ou subsidiária.

SÚMULA VINCULANTE Nº 10

VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE.

A Municipalidade é PARTE MANIFESTAMENTE ILEGÍTIMA para figurar no pólo passivo da presente reclamação.

Não há por parte da Municipalidade qualquer interferência no que tange ao contrato de trabalho firmado entre o reclamante e sua empregadora, objeto, função contratada e forma da prestação dos serviços.

Válida a descentralização adotada pela municipalidade, há incidência ao caso em concreto da Lei 8.987, de 13.02.1995, que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, conforme previsto no art. 175 da Constituição de 1988.

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Do art. 25, § 1º da Lei 8.987/95 extrai-se a inaplicabilidade da Súmula 331 do C. TST ao caso em concreto, pugnando, desde já, pelo respeito à hierarquia das normas jurídicas e do contido no art. da Lei de Introdução ao Código Civil, outrossim do princípio da legalidade previsto no art. , II da Constituição Federal de 1988.

Neste sentido tratando-se de uma espécie de "Convênio", o contrato de gestão não é espécie de terceirização, mas como o próprio nome diz, trata-se de parceria entre Poder Público e iniciativa privada, daí porque não se há falar em nulidade de ato de terceirização como quer a respeitável decisão.

A Súmula 331 fora recentemente reformada pelo próprio TST e, doravante, expressamente prevê, nos incisos V e VI, aplicáveis, teoricamente, ao presente caso:

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Denote-se que a reponsabilidade " não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada " .

A nobre magistrada não agiu com o costumeiro acerto ao declarar que a razão da condenação subsidiária fora o inadimplementos de determinadas verbas trabalhistas.

Ora, não há nos autos qualquer prova que ateste culpabilidade da Municipalidade, pelo que não se há declará-la como responsável subsidiária, nem sequer nos termos da reformada Súmula 331 do TST.

O ônus probatório era do Reclamante e deste não se desincumbiu, nos termos do artigo 818 da CLT e 373 do CPC.

Nessa linha de entendimento, temos o Acórdão da 6a Turma do C. TST em ARR-678- 42.2012.5.02.0251 , não obstante ressalvas de seu Relator, para o qual:

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"Ao princípio da aptidão para a prova preferiu-se, bem se nota, a presunção de legitimidade dos atos administrativos .

Citem-se como : exemplos Rcl 17578- AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-148, 31/7 /2014; Rcl 00.000 OAB/UF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJe-052, 18/3/2015; Rcl 00.000 OAB/UF,

Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/2/2015, Publicação: DJe-043, 6/3/2015; Rcl 17.917-

RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI: Publicação DJe-051, 17/3/2015; Rcl 00.000 OAB/UF, Rel. Min. DIAS

TOFFOLI: Publicação DJe-41, 3/3/2015 .

Assim, por disciplina judiciária, ressalvo meu posicionamento, adotando a posição de ser o ônus da prova do empregado .

Partindo-se dessa premissa e considerando que a assertiva regional acerca da inexistência de fiscalização da execução do contrato decorreu unicamente da premissa de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, a decisão regional a qual manteve a responsabilidade subsidiária de ente integrante da Administração Pública incorreu em violação, por má aplicação, do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, suficiente à determinação de processamento do recurso de revista.

Dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista .

Conforme previsão do artigo 897, § 7º, da CLT, e da Resolução Administrativa do TST 928/2003, em seu artigo 3º, § 2º, e do art. 229 do RITST, proceder-se-á de imediato à análise do recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente. "

A responsabilidade subjetiva, por sua vez, dependente de culpa, resta afastada ao passo que a Súmula 331, inciso IV, do TST, cai por terra com base no julgamento proferido pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e por falta de prova neste sentido nos autos.

Assim, a Municipalidade é PARTE MANIFESTAMENTE ILEGÍTIMA para figurar no pólo passivo da presente reclamação e a conclusão quanto ao pedido de responsabilidade, objetiva ou subjetiva, é de improcedência.

Não bastassem tais argumentos, recentemente o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8666.93, afastando, para fins de responsabilidade

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subsidiária, a observância do inciso IV da Súmula 331 do C. TST, diante de flagrante ofensa ao princípio da legalidade.

Ou seja, há que se observar, na íntegra, o disposto no § 1º do artigo 71 da Lei 8666.93, abaixo transcrito:

"Art. 71 ...

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis." (grifo nosso)

Neste particular já decidiu o Supremo Tribunal Federal, através da Ação Declaratória de Constitucionalidade, ADC 16, provocada através das Reclamações ao STF 7517 e 8150, pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8666.93, em julgamento por maioria da Corte Suprema datado de 24.11.2010, cujo Acórdão ainda não fora publicado, mas declarou concretamente a retaliação legal operada pelo C. TST ao princípio da legalidade, no que tange ao confronto entre o inciso IV da Súmula 331 daquele Tribunal e o artigo 71, § 1º da Lei 8666.93, com prevalência óbvia da Lei regente e vigente.

Não há, outrossim, comprovação pelo reclamante da existência de suposta fraude aos preceitos consolidados, pelo só fato do Município, no interesse público, ter descentralizado sua administração, bem como não há qualquer prova da suposta inidoneidade econômico financeira da real empregadora.

Transcreve-se os exímios ensinamentos da mestra em Direito do Estado, Nome, contidos na obra" Terceirização na Administração Pública ", editora LTr, pg. 20, que serve de preambular ao desiderato:

"Como se sabe, a Administração Pública pode ser considerada, em seu aspecto subjetivo, como o conjunto de entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos), ou, no aspecto objetivo, representando a própria função administrativa, isto é, a atividade exercida pelos entes que a integram. Nesse sentido objetivo, a Administração Pública compreende a prestação de serviços públicos e o exercício do Poder de Polícia, bem como abrange atividades de fomento e de intervenção."

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Ao Município, diante da Constituição Federal de 1988, compete:

"Art. 30.

...

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, ...

...

IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual".

Destarte, pelos mesmos motivos, não se poderá atribuir à Municipalidade as modalidades de culpa " in eligendo " e " in vigilando " .

Por conseguinte e considerando que a sua manutenção no polo passivo da presente demanda constituiria ofensa ao princípio da legalidade e da ampla defesa, impondo a extinção do processo sem resolução de mérito nos termos do artigo 485 do CPC.

DA INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO 331 DO TST

Não se vislumbra nos autos a hipótese de subsidiariedade entre a reclamada e o Município de Cubatão para com os direitos trabalhistas pleiteados pela reclamante.

Não há prova também de ocorrência de culpa "in eligendo" ou "in vigilando" por parte da Municipalidade, isto porque o procedimento licitatório foi cumprido com Rigor (seleção de projetos com base na Lei Federal), e o objeto contrato realizado a contento da população, tendo o reclamante laborado sob o regime da CLT.

É preciso atentar que, NO INTERESSE PÚBLICO, e visando o atendimento e prestação de saúde à população local, tudo na forma dos dispositivos da Constituição Federal de 1988, destaque-se os arts. 30 (autonomia plena Municipal); 196 (Da Saúde) e 241 (gestão associada de serviços públicos); o fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), e os objetivos fundamentais de construção da sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos (art. 3º, I e IV), a Municipalidade também fez uso da descentralização legítima de suas atribuições administrativas, formalizando INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO DE GESTÃO (doc. anexo).

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Na área específica da saúde, impôs-se a formalização do citado instrumento, o que ocorreu na forma do art. 24, inciso XXIV da Lei 8666/93, e ainda de conformidade com as Leis Federais 8080/90 e 8142/90.

Válida a descentralização, em ambos os casos adotada pela municipalidade, há incidência ao caso em concreto da Lei 8.987, de 13.02.1995, que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, conforme previsto no art. 175 da Constituição de 1988.

Preliminarmente é preciso observar que a Lei 8.987, de 13.02.1995, que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, conforme previsto no art. 175 da Constituição de 1988, dispõe em seu artigo segundo o quanto segue:

"Art. 2º Para os fins do disposto neste Lei, considera-se:

...

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado ;" (grifo nosso)

O artigo 25 da mesma Lei 8.987, de 13.02.1995, complementa no seguinte sentido:

"Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

..." .

Como se observa o legislador impõe total responsabilidade à empresa contratada, inclusive permitindo à concessionária a contratação de atividades inerentes, sem mencionar num ou noutro caso, a responsabilidade subsidiária lançada posteriormente pelo Enunciado n. 331 do C. TST.

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Neste sentido importa transcrever, por oportuno, o julgado do C. TST, Min. Antônio Maria Thaumaturgo Cortizo, relator, julg. 03/11/1999, RR 5a T., nº 540583/99, 17a Região, fonte DJ 03/12 /1999, pág. 347:

"...Não se pode aplicar, no caso concreto destes autos, o Enunciado 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho. Os Enunciados representam o entendimento pacificado do Tribunal sobre determinado tema, após analisar a legislação vigente. Do quanto se observa das referências legais que serviram de base para a formulação do referido Enunciado, claramente se constata que não foi incluído o artigo 71 da Lei 8666/93. De certo, o entendimento consolidado no Enunciado 331, IV, sofre profunda modificação quando se leva em consideração ente público, visto que o art. 71 da Lei das Licitações exclui de forma contundente a transferência de encargos, inclusive trabalhista, quando a Empresa contratada se torna inadimplente. Além do mais, o DL nº 2300/87 já disciplinava a matéria de forma semelhante. Com efeito, a despeito do meu posicionamento pessoal, curvo-me ao entendimento firmado na Eg. 5a Turma, a qual componho, no sentido de que o Enunciado 331, IV do TST não expendeu tese acerca da Lei 8666/93, publicada apenas seis meses antes daquele. Assim já seria sinal de que a referida Súmula, no que tange aos casos de exegese acerca do art. 71 da Lei 8666/93, estaria superado automaticamente, porquanto incompatível. Nesse passo, não há como ser aplicado o Enunciado 331, IV do TST à espécie, sendo forçosa a conclusão de que não há azo jurídico para manter a ora recorrente no pólo passivo da reclamatória."

Não bastassem tais argumentos há que se considerar o posicionamento da Ministra Carmem Lúcia do C. STF, abaixo transcrito:

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Quinta-feira, 07 de novembro de 2013

Suspenso julgamento sobre responsabilidade da Administração Pública em terceirizações

Pedido de vista da ministra Rosa Weber interrompeu, nesta quinta-feira (7), o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), das Reclamações (RCLs) 14996, 15342 e 15106. Nelas, a Companhia de Desenvolvimento do Vale do São Francisco (Codevasf), a União e o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais questionam, respectivamente, decisões, do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e dos Tribunais Regionais do Trabalho da 9a Região (PR) e da 3a Região (MG), que os condenaram ao pagamento de obrigações trabalhistas inadimplidas por empresas contratadas, reconhecendo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. O pedido de vista foi formulado depois que a relatora, ministra Cármen Lúcia, votou pela procedência das três reclamações.

Nas ações, os entes públicos sustentam ofensa ao decidido pelo STF em 24/11/2010, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16. Naquela oportunidade, o Plenário julgou constitucional a norma contida no artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações). Na redação que lhe foi dada pela Lei 9.032/1995, esse dispositivo prevê que"a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento".

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Os autores das RCLs alegam justamente que as decisões contestadas violaram o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8.666, uma vez que estabeleceram responsabilidade direta e automática da Administração Pública pelos débitos trabalhistas. Ocorre que, no julgamento da ADC 16, a Suprema Corte fez a ressalva de que somente em caso de comprovada responsabilidade in vigilando (na fiscalização da contratada) o Poder Público poderia eventualmente ser responsabilizado de forma subsidiária.

Alegam, também, descumprimento da Súmula 10 do STF, segundo a qual"viola a cláusula de reserva de plenário (prevista no artigo 97 da Constituição Federal) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte". Isso porque as decisões questionadas foram tomadas por Turmas (órgãos fracionários), quando somente poderiam ser tomadas por órgãos decisórios máximos de tribunais (Plenários ou Cortes Especiais).

Ônus da prova

Na sustentação oral que fez na sessão desta quinta-feira, a secretária-geral de Contencioso da Advocacia- Geral da União (AGU), Gracie Nome, afirmou que a União responde a 10 mil processos em que se pretende dizer que a decisão do Supremo na ADC 16 estabeleceu a responsabilidade subsidiária do Poder Público no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas da contratada. E isso, segundo ela, de forma automática, sob alegação de omissão in elegendo (na escolha da contratada) e in vigilando (na fiscalização da contratada) e, mais: exigindo-se do Poder Público que comprove que não se omitiu, invertendo o ônus da prova, que cabe a quem propõe a reclamação trabalhista.

Voto

Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia frisou que houve descumprimento da decisão do STF na ADC 16 e da Súmula Vinculante 10 pelas decisões contestadas. Além disso, o Poder Público não descumpriu obrigações. Ela lembrou que, em duas das reclamações em julgamento, presume-se a culpa do Poder Público e, na terceira, atribui-se a ele a culpa in vigilando, porém sem prová-la.

A relatora observou que, na contratação de empresas, o Poder Público é atrelado à Lei de Licitações. Portanto, só são contratadas empresas que preenchem os requisitos fixados por essa norma. A mesma lei também leva o Poder Público, segundo ela, a se preocupar em exercer vigilância dos contratos.

Inequívoco, na dotrina, o seu sentido e aplicabilidade, como ensina o emérito Nome in"Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos"- Editora Dialética, 5a edição, 1998, pg. 530:

"A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou SUBSIDIÁRIA perante os credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros ." (grifo nosso)

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Julgado do C. TST já se manifestou neste sentido (doc. anexo) - RR 845/1997-251-02-40.0, 3a Turma:

RESPONSABILIDADE SUBSDIÁRIA DO MUNICÍPIO EMPRESA CONTRATADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ENUNCIADO 331, IV, DO TST, INAPLICÁVEL

Os serviços prestados pela reclamante não beneficiaram diretamente o ente público, mas apenas a sociedade de economia mista. É inaplicável o Enunciado nº 331, IV do TST, porquanto não configurada a hipótese de intermediação de mão de obra.

Tal decorre não de um privilégio da pessoa jurídica de direito público, ora reclamada, mas sim de uma prerrogativa de atuação necessária para consecução do interesse público, objeto de sua existência.

E tanto isto é verdade que temos no tocante a aplicação de normas processuais para tais Entes à elaboração do Decreto Lei 779/69, que desde já se requer o uso, lembrando que o rol de prerrogativas da Fazenda Pública nele contido não é taxativo , devendo ser respeitados todos os demais mandamentos (inclusive o objeto dos presentes autos) que tutelam a atividade estatal.

A supremacia do interesse público não é um privilégio da Administração, mas uma garantia dos administrados de que seu patrimônio será gerido de acordo com as finalidades eleitas por eles próprios, sendo incabível, em conseqüência, que o bem público seja solapado com literal violação da Lei.

Neste sentido o art. 8º da própria Lei Trabalhista:

" Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, MAS SEMPRE DE MANEIRA QUE NENHUM INTERESSE DE CLASSE OU PARTICULAR PREVALEÇA SOBRE O INTERESSE PÚBLICO . " (grifo nosso)

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Responsabilizar-se a Fazenda Pública no presente caso constituiria o prevalecimento do interesse particular em detrimento do público, o qual foi propulsor do legislador no momento da realização da Lei que a exclui de tais obrigações, e não conflita com os princípios norteadores do direito do trabalho na medida da permissão legal supra mencionada.

Destaque por oportuno as lições de Hirose Pimpão, ao preceituar o emérito doutrinador e ex- ministro Mozart NomeRussomano in"Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", José Konfino editor, 7a edição, 1966, vol I, pg. 103:

"Sempre, diz o art. 8º, haja ou não lei expressa regulando o caso concreto, o juiz ou a autoridade administrativa decidirá a controvérsia de forma a que o interesse privado não prevaleça sobre o interesse público. Essa é a linha central da aplicação da lei trabalhista."

DAS LIMITAÇÕES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Há ainda que se aplicar como LIMITE de EVENTUAL RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA, a OJ 5 da SDC do C. TST, para apenas admitir tal responsabilidade sobre cláusulas sociais das normas coletivas.

NÃO se há condenar a municipalidade em verbas de caráter personalíssimo, tais como INDENIZAÇÕES de quaisquer espécies, danos morais, multas legais ou convencionadas, pelo que requer, ainda que declarada subsidiariedade, o que sequer foi requerido na inicial, que a mesma seja limitada nos termos da OJ 5 da SDC do Colendo TST.

Dado o princípio da eventualidade a Municipalidade requer alternativamente, caso este E. Juízo tenha entendimento formado no sentido da sua responsabilidade subsidiária, que a mesma seja, apenas por efeito de argumentação, condenada exclusivamente quanto ao pagamento de EVENTUAIS débitos salariais decorrentes da demanda, sendo excluídos os de natureza indenizatória.

Neste sentido é a doutrina do emérito Valentin Carrion in"Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", 24a edição, 1999, Ed. Saraiva, pg. 56:

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" Nas hipóteses em que o ente público é tomador de serviços, sua responsabilidade subsidiária alcança apenas as verbas salariais, pois as indenizatórias são devidas exclusivamente pela empresa interposta. "

Ainda quanto às limitações, não admitida a tese supra, há que se restringir eventual condenação subsidiária ao texto legal previsto na edição da Lei 9032/95, introdutora dos §§ 1º e do art. 71 da Lei 8666/93, donde se conclui que a responsabilidade da Administração Pública limita-se às contribuições previdenciárias.

Neste sentido foi o voto do i. relator Nome, conforme se extrai da Ementa abaixo colacionada:

"Enunciado 331, IV, do TST, e Lei 9.032/95. Conflito Impossível. A lei

nova, que dá nova orientação a respeito da responsabilidade solidária da Administração Pública, sobrepõe-se a toda orientação jurisprudencial anterior, baseada na lei velha. De acordo com os §§ 1º e do art. 71 da lei 8666/93, introduzidos por aquela lei, a solidariedade da Administração Pública, decorrente da execução de contratos, está limitada às contribuições previdenciárias."

DA APLICABILIDADE DO DISPOSTO NOS ARTs. 345, II DO CPC (efeitos da revelia)

O Município de Cubatão, como pessoa jurídica de direito público interno, tem seu patrimônio constituído de rendas advindas de toda a sociedade e representa o interesse público, sendo, portanto, seus bens tidos como INDISPONÍVEIS.

Assim contesta todos os fatos articulados pela reclamante, uma vez que em caso de eventual condenação subsidiária, poderá arcar com eventuais inadimplências por parte da reclamada decorrente da suposta relação de emprego constituída.

Portanto, o Município requer desde já, sendo caso de revelia de quaisquer das reclamadas, a aplicação do disposto nos arts. 345 II do CPC, além do art. 1035 do Código Civil Brasileiro, em decorrência dos direitos públicos serem irrenunciáveis pela indisponibilidade do interesse público, sem prejuízo da aplicação do Decreto Lei 779/69 e Súmulas e orientações em seu benefício ( v.g. Súmula 4 do TST).

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Assim que se transfira ao reclamante o ônus de comprovar os fatos por si articulados, vedando os efeitos da revelia em caso de eventual não comparecimento das reclamadas.

Neste sentido é a melhor jurisprudência:

a

TST - RR 78.223/93.0 - Ac. 5 T. 324/94 - Rel. Min. Wagner Pimenta - DOU 15.4.94

"CONFISSÃO E REVELIA - PESSOA JURÍDICA

DE DIREITO PÚBLICO - A pena de confissão e revelia nào é aplicada à pessoa jurídica de direito público, porque seus direitos são indisponíveis, necessitando de tutela legal para transigi-los, remunerá-los, confessá-los e outras atividades inerentes à Administração Pública."

Pelos mesmos fundamentos contidos acima, não deverá incidir sobre o Município efeito de eventual confissão, observando-se as implicâncias de tal fato em relação ao " onus probandi " .

DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - ACÓRDÃOS DA 13a E 17a TURMAS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO E ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Em recentes Acórdãos do C. TRT (13a e 17a Turmas), houve afastamento das responsabilidade subsidiária e exclusão da lide do pólo passivo, por entender que a relação jurídica mantida entre as Reclamadas não é de terceirização mas sim de parceria/convênio, tendo em vista tratar-se de contratação de ORGANIZAÇÃO SOCIAL em observância da Constituição Federal.

Vale transcrição parcial do julgado da 17a Turma, PROCESSO 00549,2009,252,00-5, recorrente Nome, contra a Municipalidade ora recorrente, anexo a presente, nos seguintes termos:

"...revendo posicionamento anterior, passa a adotar o entendimento de que o repasse de verbas, decorrente de VONCÊNCIO ou PARCERIA do Município com entidade que tenha como objeto o bem social, envolve situação de colaboração mútua voltada para a mesma causa, visando o bem estar da coletividade, não se tratando de terceirização pela contratação de prestadora de serviços, o que autoriza o afastamento da responsabilidade subsidiária na hipótese.

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Fls.: 17

No caso não houve prestação de serviço em benefício da municipalidade, mas sim parceria mediante CONVÊNIO firmado entre as rés para alcançar objetivo comum, em colaboração mútua, visando o bem estar da população na área da saúde."

O próprio julgado cita jurisprudência deste Tribunal - TST, valendo citá-la para fins de leitura dos julgadores - TST-RR-184/2006-014-08-00,0, Relator Ministro Barros Levenhagen, 4a Turma, DJ 18/05 /2007:

"EMPREGADO CONTRATADO POR ENTIDADE CIVIL - CONVÊNIO FIRMADO COM MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO."

Outro julgado similar válido como divergência é o proferido pela 13a Turma, nos autos 00785007820105020251, em que são partes Florenilda Lopes de Oliveira e as Reclamadas do presente caso, anexo a presente, ora reproduzido de forma parcial:

"A relação juridica entre o Município e o 1º reclamado - CAAT, entidade sem fins lucrativos, diz respeito a um serviço social, em benefício da comunidade realizado através de Termo de Parceria.

Forçoso concluir que a reclamante não prestou serviços diretamente ao Município, que, portanto, não se beneficiou da mão de obra contratada pela 1a Ré.

Não se vislumbra a figura do tomador de mão de obra subordinada, hipótese de terceirização de serviços, prevista na Súmula 331 do C. TST, valendo ressaltar que nem mesmo houve licitação pública.

Dessa forma, não há falar-se em aferir a responsabilidade civil da entidade pública, ou seja, eventual culpa "in eligendo" e/ou "in vigilando", posto que não se cogita de irregularidade, nem de ilicitude de contrato de prestação de serviços firmado entre as Reclamadas, inexistente no caso concreto.

Não houve liame contratual, sendo que o Termo de Parceria firmado entre as Endereço, para prestação de um serviço social conforme exposto. Tais elementos são suficientes a elucidar que a segunda reclamada não teve proveito econômico com a mão de obra da reclamante, nem se beneficiou do trabalho subordinado, oferecido por outro empregador, não havendo, portanto, como responsabilizá-lo, seja de forma solidária ou subsidiária.

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Fls.: 18

Assim o Termo de Parceria firmado entre as duas reclamadas não se enquadra nas modalidades de culpa "in eligendo" ou "in vigilando" da administração pública, que não contratou com a 1a reclamada, a prestação de serviço por interposta pessoa."

Tais argumentos também justificam a exclusão da municipalidade do pólo passivo.

Sobre contratos de parceria, o TST vem se manifestando no mesmo sentido, como abaixo podemos verificar dos julgados transcritos:

PROCESSO Nº TST-00.000 OAB/UF/2006-013-08-00.9

A C Ó R D Ã O

5a Turma

EMP/jj

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE MUNICÍPIO E ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. CONSECUÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO POR CONVERGÊNCIA DE ATUAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO TEOR DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DESTA CORTE . (grife)

Ao fomentar a educação ou a saúde direitos constitucionais sociais insculpidos no artigo 6º da constituição de 1988, o Estado atua de maneira efetivar os direitos fundamentais, por todos os meios permitidos em nosso ordenamento jurídico. Nesse contexto, o mero repasse de verbas, por meio de convênio, para a Comissão de Bairros de Belém, com vistas à contratação de trabalhadores como Agentes Comunitários de Saúde, não configura hipótese de terceirização, mas implementação dos direitos fundamentais sociais, que se erigem em escopos precípuos da nação e, no caso, incentivados pelo legislador constitucional que, mediante o artigo 199, § 1º, desejou ver a conjunção de esforços entre o Estado-administração e o Estado-Sociedade para a execução de programas de saúde complementar, preferencialmente com instituições sem fins lucrativos. Tem-se, portanto, que, no caso concreto, ocorreu não uma triangularização da relação produtiva ou uma alienação de força de trabalho em atividade essencial ou secundária, mas uma relação cooperativa de coordenação, mediante convênio, visando ao atendimento do interesse público primário, motivo pelo qual não se pode reconhecer responsabilidade subsidiária do Município de Belém.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista nº TST-00.000 OAB/UF/2006-013-08-00.9 , em que é Recorrente MUNICÍPIO DE BELÉM e são Recorridos Nomee COMISSÃO DOS BAIRROS DE BELÉM - CBB .

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Fls.: 19

O Tribunal Regional do Trabalho da 8a Região, mediante o acórdão de fls. 106-178, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Município de Belém, mantendo a sentença pela qual se lhe condenou subsidiariamente ao adimplemento das verbas trabalhistas sonegadas pelo empregador, por entender ser o ente público o beneficiário da prestação dos serviços.

O Município de Belém, nas razões de revista de fls. 180-192, insurgiu-se contra a condenação subsidiária que lhe foi imposta. Alegou que o convênio entre as reclamadas tem natureza jurídica diversa da de um contrato, em face da convergência de interesses entre os convenentes. Assim, a entidade pública se comprometeu com o aporte de recursos financeiros, advindos da União, para que o beneficiário realizasse as ações discriminadas no convênio, e a celebração deste, entre o Município e a Comissão de Bairros de Belém é legalmente possível desde que seja para a realização de objetivos de interesse comum mediante mútua colaboração. Fundamenta o apelo em contrariedade ao item IV da Súmula 331 do TST e violação dos artigos 197 e 199, § 1º, da Constituição da Republica, 1º, 18, 24, parágrafo único, e 25, da Lei nº 8.080/90 e dissenso de teses.

Juízo de admissibilidade às fls. 194-195.

Contra-razões às fls. 197-207.

Parecer do Ministério Público do Trabalho às fls. 211-214, opinando pelo não-conhecimento do recurso de revista interposto.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Atendidos os requisitos comuns de admissibilidade do Recurso de Revista (tempestividade e representação), passa-se ao exame dos intrínsecos definidos no artigo 896 da CLT.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE MUNICÍPIO E ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA ÁREA DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO TEOR DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DESTA CORTE.

O Tribunal Regional de origem negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Município de Belém, mantendo a sentença pela qual se lhe condenou subsidiariamente pelo adimplemento das verbas sonegadas pelo empregador, por ser o beneficiário da prestação dos serviços. Assim concluiu:

"Analisando as peças que instruem o processo, extrai-se que o reclamante foi contratado pela reclamada COMISSÃO DE BAIRROS DE BELÉM, pessoa jurídica de Direito Privado sem fins lucrativos, para trabalhar como agente comunitário de saúde.

O Município de Belém celebrou convênio com a primeira reclamada, tendo como objeto o desenvolvimento do Programa Família Saudável e do Programa de Agentes Comunitários de Saúde no Município de Belém estabelecidos pelo Ministério da Saúde.

O mencionado convênio foi entabulado sem prévio processo licitatório, com base em legislação específica (Lei nº 9.790, de 23.11.1999). Essa Lei implementou a institucionalização de uma nova categoria de entidade, a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), cujo regramento jurídico encontra-se traçado na referida norma e em seu decreto regulamentador (Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999).

Concordo com o entendimento de que essa espécie de convênio, ou terceirização de serviços de saúde , não violam, em princípio, a legislação maior. Com efeito, o art. 197, da CF/88, dispõe: "São de

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Fls.: 20

relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoas física s ou jurídica de direito privado-.

Como se vê, a Constituição Federal permite a terceirização dos serviços de saúde. Contudo, fica claro que tais serviços, mesmo que prestados por terceiros, são de natureza pública, daí porque são fiscalizados e controlados pelo Poder Público, nos termos da lei regulamentadora.

Por força do Convênio celebrado pela primeira reclamada com a Secretaria Municipal de Saúde, esta seria a responsável não somente pelo repasse das verbas, como também cabia-lhe aprovar os procedimentos técnicos e operacionais necessários à implementação do plano de trabalho e acompanhar, supervisionar, coordenar, fiscalizar e prestar a assistência técnica que melhor garanta a execução do convênio.

Nesse sentido, não prosperam os argumentos de que a Administração Pública não tenha atuado como tomadora dos serviços do reclamante, pois conforme acima referido, a prestação das atividades de saúde por empresa privada constitui espécie de terceirização lícita de serviço público, visto que autorizada pelo art. 197 e 199, § 1º, da CF/88.

É certo que o convênio entabulado entre a primeira reclamada e o Município foi realizado em sistema de"mútua cooperação", pelo que pode-se afirmar que o trabalho era eminentemente assistencial, sem fins lucrativos, não ocorrendo subordinação do agente comunitário de saúde ou outros profissionais envolvidos no projeto à administração contratante.

Contudo, nos termos do disposto no art. 932, III, do Código Civil, o comitente responde pelos atos praticados por seus prepostos no exercício do trabalho que lhes for conferido. É de se ressaltar que, nos termos do art. 942 do mesmo diploma legal, todos aqueles que contribuem para a verificação do ilícito devem ser solidariamente responsabilizados pelo ressarcimento do dano verificado.

Assim, não tendo a primeira reclamada cumprido com o seu dever como empregadora, deixando de pagar ao trabalhador as verbas trabalhistas pertinentes ao contrato de trabalho, deve o tomador de serviços ser responsabilizado em relação aos direitos pleiteados.

Nestes termos, o Tribunal Superior do Trabalho firmou jurisprudência sobre o tema, com a edição do Enunciado nº 331, que em seu item nº IV, assim dispõe:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.-

O recorrente não tomou alguns cuidados necessários, como tomadora de serviços, verificando, por exemplo, se a contratada estava cumprindo com suas obrigações trabalhistas, incorrendo em culpa O recorrente não tomou alguns cuidados necessários, como tomadora de serviços, verificando, por exemplo, se a contratada estava cumprindo com suas obrigações trabalhistas, incorrendo em culpa in vigilando e in eligendo.

Assim, rejeito os argumentos da recorrente de inaplicabilidade da súmula nº 331 do Colendo TST, considerando que nos autos restou comprovada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora de serviços.

Em nada modificaria a situação o fato de a contratada ter assumido, no contrato de prestação de serviços firmado pelas duas pessoas jurídicas, todas e quaisquer obrigações decorrentes de vínculo de emprego. Tais cláusulas restritivas da responsabilização trabalhista não têm qualquer valor para o Direito do Trabalho. Semelhantes cláusulas contratuais entre as pactuantes produzirão repercussões apenas nos aspectos jurídicos civis, sendo impotentes para provocar conseqüências justrabalhistas, ficando, portanto, ressalvado o direito à ação regressiva da parte prejudicada contra a empregadora.

Nem se alegue que o disposto no artigo 71, § 1.º, da Lei nº 8.666/93, afastaria a responsabilidade da litisconsorte, por se tratar de ente da Administração Pública.

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Fls.: 21

Uma vez celebrado o contrato nos moldes da Lei nº 8.666/93, à empresa pública aplica-se a regra constante do seu art. 71, eximindo-a da responsabilidade trabalhista, ainda que subsidiária, o que, entretanto, não pode ser aplicado no presente caso, já que a litisconsorte não provou ter celebrado contrato nos moldes da Lei 8.666/93.

Ao excluir os entes públicos e as sociedades de economia mista e empresas públicas que exploram atividades econômicas do regime próprio das empresas privadas, inclusive em matéria trabalhista, condiciona o legislador a realização de regular processo licitatório, o que não restou demonstrado nos autos. Aliás, o Município confirmou na peça de contestação não tê-lo realizado.

A alegação do ente municipal acerca da desnecessidade da realização de licitação para a celebração de convênios, citando até mesmo a Lei Orgânica da Saúde, em nada reduz a responsabilidade do Município, o qual demonstra descaso com relação à prestação de serviços pelos entes conveniados. Entendo não ser possível afastar-se a responsabilidade subsidiária, mormente em se considerando ente de Direito Público, mais do que outro, deveria utilizar critérios mais rígidos nos convênios firmados.

Logo, confirmo a decisão recorrida que manteve no pólo passivo da lide o litisconsorte Município de Belém, reconhecendo sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas do autor.- (fls. 168-173)

O Município de Belém, nas razões de revista de fls. 180-192, insurgiu-se contra a condenação subsidiária que lhe foi imposta quanto às verbas trabalhistas da reclamante. Alegou que o convênio entre as reclamadas tem natureza jurídica diversa da de um contrato, em face da convergência de interesses dos convenentes, voltados ao interesse coletivo. Assim, a entidade pública se comprometeu com o aporte de recursos financeiros, advindos da União, para que o beneficiário realizasse as ações discriminadas no convênio. Assim, a celebração deste, entre o Município e a Comissão de Bairros de Belém é legalmente possível desde que seja para a realização de objetivos de interesse comum mediante mútua colaboração. Ademais, apoia-se na classificação do serviço público como impróprio, para afastá-lo da exclusividade de prestação pelo Estado, que deteria apenas interesse finalístico na sua consecução, fomentando atividade prestada diretamente por particulares e que beneficiaria diretamente a população carente; não se podendo, por tal, inferir a existência de uma relação de terceirização de mão-de-obra. Fundamenta o apelo em contrariedade ao item IV, da Súmula 331 do TST e violação dos artigos 197 e 199, § 1º, da Constituição da Republica, 1º, 18, 24, parágrafo único, e 25, da Lei nº 8.080/90. Colaciona arestos.

À análise.

Cinge-se a controvérsia em saber se o convênio firmado entre o Município de Belém e a entidade sem fins lucrativos - Comissão de Bairros de Belém -, com vistas a implementar o programa Saúde da Família, em contexto de parceria entre a União e as Secretarias de Saúde dos estados e municípios, dá ensejo à responsabilidade subsidiária, do município pelas verbas 7inadimplidas pelo empregador.

Ressalte-se que a decisão recorrida, ao manter a condenação do município ao adimplemento das verbas sonegadas pelo real empregador, o fez por entender que, ao atuar como tomador de serviços públicos essenciais, o município contribuiu para o ato ilícito praticado pela prestadora de serviços, aplicando o art. 932, III, do Código Civil, entendendo, ainda que o ente público atuou com culpa in eligendo e in vigilando.

Pois bem.

Costuma-se definir a terceirização lícita de serviços, em síntese, com uma relação de alienação de parte das atividades do empregador, consideradas secundárias, para que consiga melhor realizar a sua vocação empresarial, figurando como tomador de serviços à outra empresa, denominada prestadora de serviços ou de mão-de-obra e que, se mal eleita ou mal vigiada e restar inadimplemente, acarreta a responsabilização subsidiária do tomador de serviços.

Em outra hipótese, sabe-se que se a alienação de mão-de-obra ocorrer em atividade-fim do empregador, emergirá como conseqüência, a chamada terceirização ilícita que, ao final, receberá a penalidade do reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, salvo quanto a ente ou órgão público, em face do impedimento do art. 37, II, da Lei Maior. De qualquer maneira, tal não o

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Fls.: 22

impede de responder de forma subsidiária, conforme o entendimento firmado no item IV, da Súmula nº 331 do TST.

Assim dispõe a Súmula nº 334, item IV, no que respeita à responsabilidade dos entes públicos pelas verbas inadimplidas em um contexto de terceirização de mão-de-obra:

-IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).-

Nesse contexto, a questão nodal nos parece ser a possibilidade ou não de enquadramento do ente público como tomador de serviços, o que, acaso confirmado, ensejaria, sem sombra de dúvidas, a sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 331 do TST.

Cumpre enfatizar que convênio é um acordo de vontades estabelecido entre Estado e entidades privadas com o intuito de fomentar iniciativas privadas de utilidade pública. Com a adoção dessa iniciativa, busca o Estado incentivar a sociedade civil por intermédio de formas de colaboração quando a atividade por ela desenvolvida é de interesse público, como é o caso do incentivo à assistência médica complementar.

Note-se que a municipalidade atendeu, no caso em análise, a uma diretiva da União, que é a real instituidora do Programa de Saúde Familiar, visando ao atendimento de interesse público de saúde pública, firmou convênio com objeto consistente na conjunção de esforços no sentido de desenvolver e operacionalizar o PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA.

Importa sinalar que a prestação de serviços de saúde não constitui atividade exclusiva do estado, franqueado livremente à iniciativa privada (art. 199, caput, da Lei Maior), razão pela qual entendo que somente da análise do caso concreto se pode afirmar haver ou não o desenvolvimento de atividade em que o ente público dela usufruísse diretamente, a ensejar a triangularização da relação de trabalho, o que implicaria a sua responsabilização.

Nesse contexto, não há nenhum impedimento para a cooperação tendo por finalidade o bem comum. Há, aliás, previsão constitucional incentivando a adoção de tais sistemáticas pelos entes federados, como ressoa do artigo 199, § 1º, da Lei Maior, verbis :

-As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.-

Logo, tal qual celebrado o convênio em que os verdadeiros e diretos beneficiários eram os próprios , munícipes, não há como enquadrar os fatos ocorridos no fenômeno da terceirização, porque não há contrato de terceirização propriamente dito, pois não houve alienação de parte da atividade necessária ao município, enquanto ente federado. Assim, município não usufruíu da mão-de-obra como tomador de serviços, figurando, na verdade, como repassador de recursos advindos da União e colaborador no Programa instituído, para a consecução do interesse público primário. Assim, atuou juntamente com uma organização sem fins lucrativos, visando, ambos o bem de toda uma coletividade, atuando ambos em uma relação de coordenação para o bem comum, verdadeiro ato de cooperação entre Estado e entidade particular sem fins lucrativos.

Tais premissas, permitem dar enquadramento jurídico diverso aos fatos delineados em sede regional, para que se afaste a aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST do Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, como o Município de Belém não firmou nenhum tipo de contrato de prestação de serviços mas um acordo de cooperação mediante convênio, não pode ser tido por tomador de serviços e, por via de conseqüência, ser responsabilizado subsidiariamente.

Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes:

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Fls.: 23

-EMBARGOS. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE MUNICÍPIO E ENTIDADE PRIVADA - PROGRAMAS NA ÁREA DE SAÚDE INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Consoante se extrai do ordenamento jurídico vigente, há expressa autorização para a formalização de convênios entre o poder público e a iniciativa privada para o desenvolvimento de programas na área de saúde. Assim, estando configurada, no caso concreto, a hipótese de atividade assistencial subsidiada pela União e implementada por associação de natureza civil, fica descaracterizada a terceirização a que alude a Súmula nº 331 do TST, e, portanto, afastada a responsabilidade subsidiária do Município pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pela entidade conveniada. Embargos conhecidos e desprovidos-. (E-RR-575/2006-002-08-00.5, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJU de 9/5/2008);

-RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA. CONVÊNIO FIRMADO COM ENTE PÚBLICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. 1. A celebração de convênio entre o Município de Belém e a Federação Metropolitana de Centros Comunitários e Associações de Moradores - FEMECAM visando ao desempenho conjunto para a implementação do Programa Saúde da Família não rende ensejo à incidência da Súmula nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho. 2. Inviável a imposição da responsabilidade subsidiária ao Município quando não caracterizada contratação por interposta pessoa nem terceirização de suas atividades, mas legítimo acordo de vontades entre o ente público e organismo da sociedade civil objetivando mútua cooperação. Precedentes desta Corte superior. Recurso de embargos a que se nega provimento-. (E-RR - 139/2006-007-08-00, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ 12/09/2008);

-MUNICÍPIO DE BELÉM. CONVÊNIO COM ASSOCIAÇÃO COMUNITÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. No convênio celebrado entre o poder público municipal e a iniciativa privada para a execução de programas na área de saúde, o município figura na relação administrativa apenas como uma espécie de caixa de passagem dos recursos, dado que o programa constitui atividade realizada em parceria entre a União e a entidade civil (no caso a associação comunitária). Esse procedimento não constitui contrato entre o município e a associação comunitária, muito menos um contrato de prestação de serviços, daí porque não há falar em terceirização na prestação de serviços de que cogita a Súmula nº 331 do TST, circunstância que afasta a responsabilidade subsidiária do Município pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pela entidade conveniada. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento-. (RR- 1619/2006-012-08-00, Rel. Min. Brito Pereira, DJ 15/08/2008).

Diante desses fundamentos, evidencia-se a má-aplicação da Súmula nº 331, item IV, do TST, pelo que co nheço do recurso de revista.

II - MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR ENTIDADE PARTICULAR. CONVÊNIO FIRMADO COM O MUNICÍPIO DE AGUAÍ. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO TEOR DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DESTA CORTE.

O conhecimento do recurso de revista por má-aplicação da Súmula nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho importa, necessariamente e por decorrência lógica, no provimento do apelo.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista, para eximir o município da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta e, por conseqüência, excluí-lo da relação processual. Prejudicada a análise dos demais temas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema responsabilidade subsidiária, por contrariedade à Súmula

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Fls.: 24

nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho e, no mérito, dar-lhe provimento, para eximir o município da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta e, por conseqüência, excluí-lo da relação processual. Prejudicada a análise dos demais temas.

Brasília, 29 de outubro de 2008.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

EMMANOEL PEREIRA

Ministro Relator

Firmado por assinatura digital em 12/11/2008 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

Firmado por assinatura digital em 12/11/2008 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

(OBS: OS GRIFOS NÃO SÃO DO ORIGINAL)

DOS JUROS MORATÓRIOS DEVIDOS PELO PODER PÚBLICO

OJ do C. TST, data vênia, não tem o condão de afastar observância da Lei Federal 9494/97 sob pena de ofensa ao princípio constitucional da legalidade.

Após a Lei 11.960 de 29 de junho de 2009, que resultou da sanção do projeto de conversão da MP 457/09, restou alterada a redação antes imposta pela MP 2.180-35/2001 ao artigo 1º-F da Lei 9494/97, "in verbis" :

" Artigo 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. "

Diante da Lei da caderneta de poupança os juros serão aplicados da seguinte forma:

" Art. 2º Os depósitos de poupança, em cada período de rendimento, serão atualizados monetariamente pela variação do valor nominal do BTN e renderão juros de cinco décimos por cento ao mês.

...

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Fls.: 25

§ 4º A atualização monetária de que trata este artigo será computada mediante a aplicação da variação do valor nominal do BTN verificada:

..."

Diz-se isso, porque como se vê da redação acima transcrita, também à compensação da mora serão utilizados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, cujos fatores de correção mantém o valor do dinheiro no tempo, protegendo o capital, às vezes, da inflação, diferenciando-se da incidência propriamente dita dos juros de mora, que são aplicados exatamente em razão da demora no pagamento, como uma penalização àquele que não pagou ao tempo e modo corretos.

Além da modificação dos critérios de atualização dos débitos contraídos pela fazenda pública, a Lei 11.960/2009 também trouxe uma outra de notável importância.

De acordo com a antiga redação do artigo 1º-F, conferida pela MP 2180-35/2001, os juros de mora no percentual de 0,5% ao mês seriam aplicados às condenações impostas à Fazenda Pública e para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos.

Agora, de acordo com o novo texto dado ao art. 1º-F, o novo critério de atualização incidirá sobre quaisquer condenações impostas à fazenda pública, sejam elas de natureza civil, trabalhista ou tributária.

A OJ que trata do assunto ofende a hierarquia das normas, porquanto não se há revogar Lei por OJ.

A fundamentação de que o Município é responsável subsidiário e portanto não se há beneficiar da Lei não é crível, eis que uma vez descumprida a execução da sentença será o Município a arcar com os ônus da decisão, oportunidade em que há que se observar a Lei em vigor.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TR

A decisão determina correção pelo IPCA baseada na decisão do STF.

Com a reforma trabalhista temos que observar o disposto no artigo 789, § 7º da CLT:

"Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. (Redação dada pela Lei nº 2.244, de 23.6.1954)

...

o

§ 7 A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a L

o o

ei n 8.177, de 1 de março de 1991 . (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)"

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Fls.: 26

Neste sentido, diante do princípio constitucional da legalidade impõe-se a reforma.

DOS HONORARIOS ADVOCATICIOS NA FASE RECURSAL

Com a reforma recursal, no tocante a exclusão do Município da lide, requer haja incidência de honorários advocatícios na forma da Lei, a ser arbitrado por este E. Tribunal.

Requer, com a reforma, condenação em honorários advocatícios na fase recursal, diante da exclusão da municipalidade do pólo passivo, afastada a responsabilidade subsidiária, tudo na forma da Lei (artigos 791-A da CLT, e seu § 1º cumulado com artigo 85, § 1º do CPC).

DO PEDIDO DE REFORMA

Face ao todo o exposto requer a Municipalidade a reforma da r. sentença quanto à declaração de sua responsabilidade subsidiária, declarando-a IMPROCEDÊNCIA ou a extinção sem resolução de mérito por ser parte passiva ilegítima, além do que requer a reforma quanto aos juros de mora e sua limitação, bem como correção monetária pela TR observado o princípio da legalidade, e afastamento de condenação em obrigações personalíssimas, com provimento do presente recurso.

Também requer a reforma quanto aos honorários advocatícios na forma das razões supra e isenção de custas processuais na forma da Lei.

Nestes termos, pede deferimento.

Cubatão, 17 de March de 2019.

Nome

Procurador do Município

00.000 OAB/UF

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Fls.: 27

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