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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.05.0001

Recurso - TJBA - Ação Gratificação Natalina/13º Salário - Procedimento Comum Infância e Juventude

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DA COMARCA DE SALVADOR - BAHIA.

AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR (A)/RECORRIDO (A): Nome, rep. Por Nome

O MUNICÍPIO DO SALVADOR , pessoa jurídica de direito público, por seu procurador infrafirmado, vem a V.Exa., tempestivamente, interpor a presente

APELAÇÃO

com base no art. 1009, do Código de Processo Civil vigente, em face da sentença de fls. Prolatada na ação de prodicmento comum acima identificada, de acordo com as razões anexas.

Pede Deferimento.

Salvador, 05 de dezembro de 2016.

Nome

Procuradora do Município

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

APELANTE: MUNICÍPIO DO SALVADOR

APELADO: Nome

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia

Colenda Câmara,

1. A tempestividade do recurso.

O Município foi intimado da sentença em 21/10/2016 (sexta-feira). Iniciou o prazo para a interposição desta apelação, contado em dobro, consoante autoriza o art. 186 do NCPC, no dia seguinte, 24/10/2016 (segunda-feira), para findar-se em 09/12/2016 (quinta-feira) por observância às regras dos arts. 219 e 1003, § 5º do NCPC.

Interposto nesta data, torna-se inquestionável a tempestivamente do presente recurso.

2. Sinopse dos fatos que levaram à demanda principal e ao presente recurso.

O Apelado, menor impúrbere, representado por sua genitora, propôs a mencionada ação de obrigação de fazer com pedido liminar inaudita altera pars contra o Município do Salvador, alegando que necessita com urgência de uma vaga em uma creche ou Centro de Educação Infantil Municipal próximo de sua residência e que, no entanto, o exercício do seu direito à educação lhe foi negado pelo Município acionado.

Afirmou que foi inscrito para concorrer a uma das vagas do Centro Municipal de Educação Infantil Pio Bittencourt ou Nome, no bairro da Federação, mas não foi contemplado no sorteio, ficando na lista de espera para aquelas Instituições.

Aduziu que sua mãe buscou orientação com a Defensoria Pública, que, por sua vez, encaminhou oficio à NomeMunicipal da Educação solicitando a matrícula da criança no Centro Municipal de Educação Infantil Nossa Luta, que é próximo à sua residência. A Nome, por meio do ofício acostado aos autos, informou a indisponibilidade de vaga naquela Escola.

Sustentou que a Constituição Federal, em seu art. 208, IV, consagra o dever do Estado de assegurar às crianças de até 5 anos a educação infantil em creche e pré-escola, sendo este também um direito gratuito de assistência dos trabalhadores urbanos e rurais, na forma do art. , XXV, da Carta Magna e apregoa a ilegalidade da Portaria SMED nº 452/2015, que estabelece critérios para a distribuição das vagas nos estabelecimentos de educação infantil.

Ao contestar a ação, o Município arguiu que reconhece a educação como um dever do Estado e a sua importância para a formação do cidadão, mas a implementação de tal direito fundamental, de cunho prestacional, deve se dar em conformidade com as políticas públicas adotadas para o segmento e as condições materiais necessárias para a sua concretização.

Acrescentou ainda que a própria Constituição Federal admite que a operacionalização do direito à educação básica e sua diretriz de universalização, sobretudo na educação infantil, considerada obrigatória a partir dos 4 anos de idade, ocorra de forma paulatina, reconhecendo, assim, a necessidade de estruturação dos municípios para o atendimento ao comando constitucional 1 .

Também aduziu que a Constituição Federal determinou a priorização da universalização do ensino obrigatório, que abrange a educação infantil no segmento pré-escola (crianças de 4 e 5 anos), inclusive para fins de destinação dos recursos públicos vinculados à educação 2 . E salientou que o Plano Nacional de Educação 2014/2024 3 , a quem a Constituição incumbiu o múnus de "definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que conduzam a universalização do atendimento escolar" 4 , estabeleceu como meta "universalizar, até 2016, o segmento pré-escola para crianças de 4 a 5 anos de idade e ampliar a oferta de educação infantil em creches, de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 anos até o final da vigência deste PNE " (grifamos). Afirmou ainda que o Município tem cumprido a meta acima especificada, pois está se estruturando para universalizar o segmento pré-escola até o final de 2016 e ampliar a oferta do segmento creche em 50% das crianças de 0 a 3 anos até 2024. Não há, portanto, mora da Administração Municipal no particular.

A defesa igualmente consignou as ações municipais que estão sendo realizadas para universalização do segmento pré-escola e ampliação do segmento creche, como explicitado pela NomeMunicipal da Educação nas informações de fls. 61/69, a saber: (a) conclusão das obras de construção de 14 novos CMEI ainda no primeiro semestre e de mais 17 unidades até o final de 2016; (b) ampliação de unidades de ensino já existentes, com construção de 140 novas salas de aula até o final de 2016; (c) municipalização de escolas estaduais para atender à educação infantil; (d) elaboração de plano de expansão da educação infantil, com a participação da sociedade civil organizada; (e) celebração de convênios com entidades comunitárias para prestação de serviços de educação infantil; (f) instituição do programa primeiro passo, que oferece auxilio financeiro para as famílias que não conseguiram matricular as crianças na Rede Municipal ou unidades de ensino conveniadas.

1 EC 59/2009. Art. O disposto no inciso I do art. 208 da Constituição Federal deverá ser implementado progressivamente, até

2016, nos termos do Plano Nacional de Educação, com apoio técnico e financeiro da União.

2 CF . Art. 212. § 3º A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino

obrigatório, no que se refere a universalização, garantia de padrão de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de educação. (redação dada pela EC 59/2009).

3 Aprovado pela Lei nº 13.005/2014.

4 CF, art. 214, II.

Por fim, porfiou a legalidade da Portaria SMED nº 452/2015, cuja finalidade é justamente a de assegurar a transparência e a igualdade na matricula da educação infantil da rede municipal de ensino, com a adoção de critérios claros, isonômicos e conformes com as diretrizes nacionais de universalização do ensino.

Foram acostados documentos que comprovam as alegações deduzidas na contestação, que não foram, em absoluto, seriamente confrontadas pela parte autora em sua réplica, de forma que restou evidente, ao final da fase postulatória do feito, que não pode ser o Município compelido a assegurar à parte demandante vaga na creche de escolha da família do menor sem observância da lista de espera e que a imposição de matrícula pelo Poder Judiciário, nestas circunstâncias, importa em interferência em atividade regular da NomeMunicipal da Educação, compromete as diretrizes do PME que visam assegurar a qualidade da educação infantil da rede pública de ensino, e atenta contra o princípio da isonomia, pois confere a parte autora tratamento privilegiado em relação às demais crianças que aguardam vaga na fila de espera da Instituição.

Nada obstante isso, o MM Juízo de 1º grau, sem enfrentar pormenorizadamente nenhum dos argumentos expendidos na contestação, houve por bem julgar procedente a demanda para, confirmando a tutela provisória já concedida, "determinar que o Município de Salvador promova meios para efetivar a matrícula de NomeCavi Nomeem creche integrante da rede pública ou conveniada do Município de Salvador situada próxima de sua residência" (fl. 162).

É contra essa decisão que se insurge o Recorrente.

3. O mérito do recurso.

O MM Juízo a quo laborou em erro quando deu pela procedência da demanda sem observar os argumentos expendidos na defesa que apontavam a palidez do direito afirmado na incoação.

Com efeito, não remanesce dúvidas de que a educação é dever do Estado, que dela deve se incumbir desde a formação inicial do cidadão. Nesse contexto, o direito à educação infantil é extraído do artigo 208, inciso IV da Constituição da Republica de 1988, que estabelece:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...)

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Reda çã o dada pela Emenda Constitucional n º 53, de 2006)

Em regulamentação ao comando normativo constitucional, dispõe a Lei Ordinária Federal nº 9.394/96 ( Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB) que:

Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

Art. 30 - A educação infantil será oferecida em:

I - creche ou entidades equivalentes, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade;

II - pré-escolas, para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade. (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

As normas citadas são precisas: é dever do Estado garantir aos cidadãos educação gratuita 5 , inclusiva, plural e de qualidade, cumprindo-lhe construí-la e traçar as suas diretrizes com vistas ao atendimento destes objetivos fundamentais. A Lei nº 9.394/96 desempenhou esse papel, estruturando a educação básica em três níveis: educação infantil, ensino fundamental e ensino médio. A educação infantil, que é a que interessa na espécie, divide-se em creche, destinada às crianças de 0 a 3 anos, e pré-escola, para crianças de 4 a 5 anos.

Compreendendo a importância desse segmento da educação básica e do papel do Estado de prover a formação educacional dos cidadãos, a Emenda Constitucional nº 59/2009 incluiu na Carta Magna norma que assegura a educação básica obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade 6 . O comando constitucional, a partir das alterações promovidas, é no sentido de conferir ao Estado o dever de disponibilizar creches às crianças de 0 a 3 anos, facultando aos pais fruir ou não do direito, e pré-escola às crianças de 4 e 5 anos em caráter obrigatório, inclusive para as famílias dos menores.

Sabedor de que estava imputando, sobretudo aos municípios, encargo de grandes proporções, de elevado custo financeiro e operacional, o constituinte derivado estabeleceu um prazo para a universalização do acesso à pré-escola, como se observa do seu art. 6º:

Art. O disposto no inciso I do art. 208 da Constituição Federal deverá ser implementado progressivamente, até 2016 , nos termos do Plano Nacional de Educação, com apoio técnico e financeiro da União. (grifamos)

Na linha da regra constitucional, o Plano Nacional de Educação (00)00000-0000, aprovado pela Lei 13.005/2014, estabeleceu como meta "universalizar, até 2016, o segmento pré-escola para crianças de 4 a 5 anos de idade e ampliar a oferta de educação infantil em creches, de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 anos até o final da vigência deste PNE " (grifamos).

Observa-se, assim, que a oferta de vagas na educação infantil, especialmente para crianças de 0 a 3 anos, deve ser ampliada de forma paulatina, considerando a capacidade físico-operacional dos municípios. O próprio Plano Nacional de Educação admite que os avanços nessa área se dêem de forma

5 Em estabelecimentos oficiais (art. 207, IV, CF).

6 CF, art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita

dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) crescente até o atingimento da meta estipulada. E o Município Réu vem atendendo a esse objetivo, com a significativa evolução das matrículas na Rede Municipal de Ensino ao longo desses anos.

Mas, como as normas legais e constitucionais autorizam, em percepção que é bem apreendida pelas lições citadas acima, inclusive da lavra do eg. STF, o Município pode se estruturar e prestar os serviços educacionais do segmento creche progressivamente de forma a expandir a sua capacidade de absorção desses menores na Rede Municipal de Ensino no patamar estipulado pelo PNE até 2024 .

Seguindo essa linha de entendimento, a jurisprudência tem admitido que a oferta de vagas em creches ocorra em conformidade com as políticas públicas previstas pela municipalidade para concretização da regra prevista no art. 208, IV, da CF de acordo com sua disponibilidade orçamentária e operacional, sem imposição de atendimento imediato de todas as crianças existentes em sua circunscrição territorial. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA OU CONVENIADA. Se o agravante pretende ser matriculado em creche da rede pública de ensino ou conveniada próxima à sua residência, deve demonstrar, pelo menos, a existência de vaga na creche pretendida e a solicitação de matrícula negada. Isto porque a educação infantil não é obrigatória e depende de políticas públicas para ser implementada. Não tendo o agravante se desincumbido do ônus de demonstrar a verossimilhança de suas alegações, o pedido de antecipação de tutela deve ser indeferido. Recurso conhecido e desprovido. (TJDF, Acórdão n.697384, 00000-00, Relator: ESDRAS NEVES, 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 24/07/2013, Publicado no DJE: 06/08/2013. Pág.: 340) (grifamos).

Tem-se, pois, que o Município não está em mora em relação aos serviços postulados nessa demanda . Vem envidando esforços para, até o final de 2016, universalizar o acesso à pré- escola para as crianças de 4 e 5 anos e também avança na ampliação de vagas para o segmento creche, pretendendo alcançar a meta prevista no CNE dentro do prazo estabelecido.

As ações municipais para atendimento a tais objetivos estão explicitadas nas informações prestadas pela NomeMunicipal da Educação, que indicam (a) conclusão das obras de construção de 14 novos CMEI ainda neste primeiro semestre e de mais 17 unidades até o final de 2016; (b) ampliação de unidades de ensino já existentes, com construção de 140 novas salas de aula até o final de 2016;

(c) municipalização de escolas estaduais para atender à educação infantil; (d) elaboração de plano de expansão da educação infantil, com a participação da sociedade civil organizada; (e) celebração de convênios com entidades comunitárias para prestação de serviços de educação infantil; (f) instituição do programa primeiro passo, que oferece auxilio financeiro para as famílias que não conseguiram matricular as crianças na Rede Municipal ou unidades de ensino conveniadas.

Todas essas ações são realizadas de maneira coordenada para suprir as necessidades da população municipal quanto aos serviços de educação infantil. Malgrado todo esse esforço, situações há que, em razão de suas particularidades, dificultam o acesso a esse segmento educacional da forma idealizada pelo Município e pelas famílias dos menores.

Saliente-se que os critérios para matrícula nas escolas municipais voltadas à educação infantil, que foram definidos de forma clara, isonômica e em conformidade com as diretrizes nacionais de universalização do ensino, são absolutamente regulares, não padecendo da ilegalidade propalada pela parte autora.

De fato, não se pode deixar de atentar que o funcionamento de uma escola voltada aos serviços de educação infantil exige que se proporcione aos alunos um espaço amplo, suficiente para o exercício do brincar e o desenvolvimento de suas habilidades motoras. O confinamento das crianças em um espaço reduzido contrariaria, ademais, a proposta pedagógica preconizada pela Resolução nº 5/2009 do Conselho Nacional de Educação que, sobre o tema, assim disciplina:

Art. 4º As propostas pedagógicas da Educação Infantil deverão considerar que a criança, centro do planejamento curricular, é sujeito histórico e de direitos que, nas interações, relações e práticas cotidianas que vivencia, constrói sua identidade pessoal e coletiva, brinca, imagina, fantasia, deseja, aprende, observa, experimenta, narra, questiona e constrói sentidos sobre a natureza e a sociedade, produzindo cultura.

(...)

Art. 8º A proposta pedagógica das instituições de Educação Infantil deve ter como objetivo garantir à criança acesso a processos de apropriação, renovação e articulação de conhecimentos e aprendizagens de diferentes linguagens, assim como o direito à proteção, à saúde, à liberdade, à confiança, ao respeito, à dignidade, à brincadeira, à convivência e à interação com outras crianças.

§ 1º Na efetivação desse objetivo, as propostas pedagógicas das instituições de Educação Infantil deverão prever condições para o trabalho coletivo e para a organização de materiais, espaços e tempos que assegurem :

I - a educação em sua integralidade, entendendo o cuidado como algo indissociável ao processo educativo;

II - a indivisibilidade das dimensões expressivo-motora, afetiva, cognitiva, linguística, ética, estética e sociocultural da criança;

III - a participação, o diálogo e a escuta cotidiana das famílias, o respeito e a valorização de suas formas de organização;

IV - o estabelecimento de uma relação efetiva com a comunidade local e de mecanismos que garantam a gestão democrática e a consideração dos saberes da comunidade;

V - o reconhecimento das especificidades etárias, das singularidades individuais e coletivas das crianças, promovendo interações entre crianças de mesma idade e crianças de diferentes idades;

VI - os deslocamentos e os movimentos amplos das crianças nos espaços internos e externos às salas de referência das turmas e à instituição;

VII - a acessibilidade de espaços, materiais, objetos, brinquedos e instruções para as crianças com deficiência, transtornos globais de desenvolvimento e altas habilidades/superdotação ;

VIII - a apropriação pelas crianças das contribuições histórico-culturais dos povos indígenas, afrodescendentes, asiáticos, europeus e de outros países da América;

IX - o reconhecimento, a valorização, o respeito e a interação das crianças com as histórias e as culturas africanas, afro-brasileiras, bem como o combate ao racismo e à discriminação;

X - a dignidade da criança como pessoa humana e a proteção contra qualquer forma de violência - física ou simbólica - e negligência no interior da instituição ou praticadas pela família, prevendo os encaminhamentos de violações para instâncias competentes. (grifamos).

Também seriam desrespeitadas as regras da Resolução nº 035/2014, do Conselho Municipal de Educação, que estabelece normas para funcionamento das instituições de ensino com oferta de Educação infantil do Sistema Municipal de Ensino de Salvador. Neste Diploma Normativo são fixados os parâmetros da estrutura física necessária para uma escola de educação infantil, na qual são incluídas, como espaço para recreação, "áreas descobertas que possibilitem a criação de espaços lúdicos alternativos e permitam a livre movimentação das crianças".

Assim, diante de uma demanda em muito superior à capacidade instalada em uma dada instituição de ensino, outra não poderia ser a solução senão a adoção de mecanismos de seleção dos alunos a serem matriculados, que são os previstos na Portaria SMED nº 452/2015, aplicados em toda a Rede de Educação Infantil do Município.

Saliente-se que os critérios para matrícula nas escolas municipais voltadas à educação infantil, que foram definidos de forma clara, isonômica e em conformidade com as diretrizes nacionais de universalização do ensino, são absolutamente regulares, não padecendo da ilegalidade propalada pela parte autora.

De efeito, não se nega que o direito de acesso à creche e pré-escola, conferido a crianças de zero a cinco anos de idade, é um dever do Estado, garantido pela Constituição Federal, pela Lei Nacional de Diretrizes e Bases da Educação e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, em regra, não cabe ao administrador municipal escolher entre prestar ou não prestar o serviço questionado, pois, como dito, é o seu dever. Entretanto, para universalizar o segmento pré-escolar (crianças de 4 a 5 anos) e ampliar o segmento de creche (crianças de 0 a 3 anos), a Prefeitura Municipal do Salvador, por meio da NomeMunicipal de Educação - SMED, estabelece os procedimentos de inscrição de crianças com pleito de vagas na Educação infantil, sendo possível que os genitores interessados possam, obedecendo aos critérios e prazos estabelecido em lei, realizar a matrícula imediata na existência de maior oferta que demanda e de sorteio eletrônico, para as escolas com maior demanda do que comporta a sua estrutura física, consoante dispõe a Portaria de Matrícula 452/2015, publicada no Diário Oficial do Município de 13 a 15 de dezembro de 2015.

O CMEI Pio Bittencourt não dispõe de vagas suficientes para atender toda a demanda e, por isso, possui lista de espera. Necessária, assim, a adoção de critérios para a efetivação da matrícula dos alunos. Mas isso não significa que os demais interessados ficarão privados de educação. Outras instituições de ensino localizadas nas proximidades podem suprir parte da demanda. Tal opção é prevista na Portaria nº 452/2015, que assim estabelece:

Art. 25. A distribuição de vagas se dará da seguinte forma:

I - as crianças inscritas serão agrupadas por nível de prioridade, com base nos critérios informados na ficha de inscrição;

II - quando a oferta de vagas for maior do que a demanda serão contempladas todas as crianças dos grupos de maior para a menor prioridade;

III - quando a oferta de vagas for menor do que a demanda, será feito o sorteio entre as crianças, atentando para critérios de prioridade;

IV - em caso de não ser contemplada, a criança permanecerá na lista de espera formada pelo Sistema de Matrícula Informatizado após sorteio na unidade escolar escolhida, na ordem em que foi sorteada. Art. 27. Nas unidades de ensino com lista de espera não será permitida a Matrícula de crianças fora da ordem em que foi sorteada, assegurando o processo proposto nesta Portaria. Art. 28. Após o sorteio, a família da criança que não foi imediatamente contemplada poderá optar por matrícula em outra unidade de ensino onde houver vaga . (grifamos)

Impende consignar que, muito embora se busque atender às expectativas das famílias de matrícula nas escolas de sua escolha, não há irregularidade na conduta da Administração Municipal de oferecer outras instituições de ensino como alternativa quando não há vagas naquela pretendida pela família da criança, pois, ao contrário do que acredita a parte autora, não tem ela direito subjetivo à escolha da unidade educacional , nem mesmo a que esta seja próxima à sua residência. Isso porque, a bem da verdade, a localização do equipamento escolar não integra o elemento nuclear do direito fundamental à educação . Essa proximidade deve ser interpretada como um referencial (uma meta) a ser observado pelo Poder Executivo, quando do planejamento das políticas públicas necessárias para o aprimoramento da prestação dos serviços públicos, relacionados ao direito fundamental à educação, mas não uma exigência intangível, que prevaleça sobre o próprio direito a uma educação pública de qualidade.

A proximidade entre o equipamento escolar e a residência do aluno, portanto, embora seja importante, por não integrar o núcleo do direito fundamental em apreço, pode ser afastada, no caso concreto, sem que isto se constitua em ofensa ao direito fundamental à educação.

Diversos Tribunais, inclusive o STJ, coadunam-se com esse entendimento, pois, em muitos julgados, tais Cortes de Justiça consideraram possível que a exigência legal de matrícula na unidade escolar mais próxima à residência da criança fosse afastada, no caso concreto, senão veja-se:

DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ENSINOS FUNDAMENTAL E MÉDIO - INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE AO MENOR EXIGIR DIREITO SUBJETIVO DE ACESSO AO ENSINO PÚBLICO E GRATUITO PRÓXIMO À ESCOLA - POSSIBILIDADE DE MATRÍCULA EM ESCOLA PÚBLICA EM LOCALIDADE DIVERSA DA SUA RESIDÊNCIA PARA ASSEGURAR O BOM DESENVOLVIMENTO FÍSICO E PSICOLÓGICO DO MENOR E SUA MANUTENÇÃO NA ESCOLA - INEXISTÊNCIA DE CONFRONTO ENTRE INTERESSE PRIVADO E INTERESSE PÚBLICO.

1. O Estado do Paraná não pode alegar violação do direito de acesso ao ensino público e gratuito próximo à residência do estudante, estabelecido no inciso V do art. 53 da Lei n. 8.069/90 ( ECA), pois violação do direito não poder ser veiculada pela pessoa que tem o dever de implementa-lo; somente poderá ser alegada, caso queira, por seu titular ou pelo Ministério Público.

2. O direito de acesso a ensino próximo à residência do estudante cede quando confrontado com o direito ao bom desenvolvimento físico e psicológico do menor e a sua manutenção na escola, conforme disposto no caput e no inciso I do art. 53 do ECA .

3. Não se há falar em prevalência, neste caso, do interesse privado sobre o interesse público, uma vez que os direitos estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente são exemplos clássicos da doutrina para combater a distinção entre direito público e direito privado. De certo, existem interesses privados que são transfixados pelo interesse público, o que justifica, inclusive, a atuação do Ministério Público como parte ou como fiscal da lei. Recurso especial improvido. (STJ, RESP 1178854, T2, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 18/03/2010 RSTJ vol. 218 p. 268). (g.n.).

MANDADO DE SEGURANÇA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE . ACESSO A EDUCAÇÃO INFANTIL. PRETENSÃO DE ACESSO À ESCOLA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A CONFIGURAR VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DO IMPETRANTE QUE GARANTIU VAGA EM OUTRA ESCOLA. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO.

(TJ/RS, Mandado de Segurança Nº (00)00000-0000, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 13/12/2013).

AÇÃO ORDINÁRIA. DEVER DO ENTE PÚBLICO DE FORNECER VAGA EM ESCOLA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA OU TRANSPORTE ESCOLAR GRATUITO. 1. Constitui dever do ente público assegurar o acesso efetivo à educação e nesse conceito se compreende também a oferta de transporte escolar gratuito de crianças e adolescentes, quando não existe escola pública próxima de sua residência . Inteligência do art. 53, inc. I E V, do ECA. 2. Considerando o entendimento pacífico desta Corte quanto ao cabimento da condenação do Município ao pagamento de honorários em favor da Defensoria Pública, refletindo também a orientação uníssona do STJ, submeto-me a esse entendimento para admitir tal ônus, fixando a verba remuneratória destinada ao FADEP em patamar adequado, considerando que se trata de recurso repetitivo. Recurso provido, em parte.

(TJ/RS, Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 16/12/2015).

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE POR PARTE DO ESTADO.

1. O direito de acesso à educação previsto no Texto Constitucional não se traduz em direito subjetivo da parte de exigir do Estado a matrícula de seus filhos em escola por ela indicada.

2. Recurso provido. (TJ/DF, AGI 20140020185524, 2a Turma Cível, Rel. Des. MARIO-ZAM BELMIRO, j. 12/11/2014)

É de se ver, portanto, que a Portaria SMED nº 452/2015, questionada pela parte acionante, não é ilegal. Muito ao contrário. Suas prescrições visam dar transparência ao processo de ocupação das vagas da educação infantil e garantir o tratamento isonômico entre os munícipes, com adoção de critérios de priorização que se coadunam com as políticas públicas educacionais de inclusão social. A Portaria tem o objetivo de organizar a Rede Municipal de Ensino, utilizando, para isso, método que prima pela impessoalidade e equidade. E ele é essencial para a salvaguarda da qualidade dos serviços de educação infantil prestados no Município, pois a Administração Municipal sabe da importância dessa etapa educacional e não a trata apenas como um "depósito de crianças". Deve-se respeitar a capacidade de absorção desses alunos pelas instituições de ensino para o melhor aproveitamento do trabalho desenvolvido, que será essencial para a formação das crianças. Por isso que, em escolas muito procuradas, a seleção dos alunos se torna indispensável, o que não significa que os não contemplados estarão privados da educação básica. Eles poderão ter outras escolas da

Rede à disposição. E, em permanecendo a carência, poderão também se valer do auxílio financeiro do Programa Primeiros Passos, como já salientado acima. Qual seria, então, a ilegalidade da Portaria?

A citada Portaria Municipal estabelece procedimentos de inscrição de crianças com pleito a vagas na Educação Infantil, sendo possível matrícula imediata, na existência de maior oferta que demanda, e de sorteio eletrônico, onde a demanda for maior do que a oferta. Essa regra visa reduzir a desigualdade no acesso das crianças de 0 a 5 anos de idade na Educação Infantil e democratizá-lo, permitindo uma distribuição justa e impessoal dos menores entre os CMEl existentes na Rede Municipal de Ensino.

Saliente-se que Resolução CME 035/2014 estabelece que o número de alunos por classe será determinado pela capacidade da sala de aula e deverá obedecer ao seguinte limite para Creche (0 a 3 anos de idade):

• Grupo 0 (0 a 1 ano de idade)= 12 crianças

• Grupo 1 (1 a 2 anos de idade)= 16 crianças

• Grupo 2 (2 a 3 anos de idade)= 20 crianças

• Grupo 3 (3 a 4 anos de idade)= 25 crianças

• Grupo 4 (4 a 5 anos de idade)= 25 crianças

• Grupo 5 (5 a 6 anos de idade)=25 crianças

Assim, para assegurar-se uma assistência e educação de qualidade às crianças dessa faixa etária, deve ser respeitado esse limite. Se não há, no CMEI de escolha da família da menor, condições adequadas para mantê-la naquelas instalações, não pode a sua família, pela via judicial, forçar a sua matrícula, porque haveria, com isso, prejuízo às demais crianças da sala de aula, que foram contempladas com a matrícula naquela unidade de ensino por critérios isonômicos previamente definidos pela Administração.

Acrescente-se ainda que há, para o Grupo 2 - indicado para o Autor - uma lista de espera para o CMEI Pio Bittencourt. Privilegiar a parte autora em detrimento de outras crianças que aguardam uma vaga na escola e que são dotadas das mesmas necessidades é adotar uma postura antidemocrática e pouco isonômica, que em nada auxilia na formação ética e moral do Acionante.

Sobre essa questão, precisas são as ponderações da NomeMunicipal da Educação, nas informações anexas, que estão assim consignadas:

"Na oportunidade, asseveramos que a matrículas realizadas por intermédio de liminar desconsideram todo o processo de Inscrição na Educação Infantil, viabilizando mediante discussão prévia com membros do Ministério Público Estadual - MPE e representantes da sociedade civil, a exemplo do Forum Baiano de Educação Infantil - FBEI, representantes das escolas comunitárias e dos segmentos pais de alunos, representantes de professores e gestores das unidades escolares, bem como ignora o direito de acesso de outras crianças que se encontram em lista de espera gerada pelo procedimento referido acima.

A inscrição na Educação Infantil oportunizou a distribuição do número de vagas em tempo integral de forma mais democrática e assegurou igualdade de condições de acesso das crianças às unidades escolares, garantindo a lisura da distribuição das vagas no município de Salvador.

A matrícula de uma criança viabilizada por liminar numa unidade escolar, cuja capacidade já está completa, apenas pode ser executado por meio de expansão do número de vagas no Sistema de matrícula, exercendo o limite de crianças permitido, desconsiderando a legislação educacional vigente e colocando em risco a integridade física e o direito de aprendizagem de todos os alunos matriculados na instituição. Desconsidera também, a realidade doa CMEI quanto a espaço físico, recursos materiais e quantidade de profissionais necessários para garantir os processos de educar, cuidar e brincar."

Saliente-se que a jurisprudência reconhece a necessidade de se respeitar as listas de espera para matrícula em escolas públicas, como bem ilustra o aresto abaixo:

DIREITO CONSTITUCIONAL E DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A URGÊNCIA.

1. Aeducação foi erigida como prerrogativa constitucional indisponível, prevendo a Carta Magna como dever do Estado a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade, sendo objeto, ainda, de previsão no Estatuto da Criança e do Adolescente , o qual determinou que o Estado assegure à criança e ao adolescente atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.

2. Havendo lista de espera, a determinação judicial para que a instituição de ensino proceda à matrícula de criança inscrita, com desrespeito à ordem de classificação, configuraria violação ao princípio da isonomia, mormente quando ausentes elementos a justificar a medida.

3. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(TJDF, Acórdão n.699207, 00000-00, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, Data de Julgamento: 31/07/2013, Publicado no DJE: 07/08/2013. Pág.:

82) (grifamos)

De tudo quanto exposto, forçoso concluir que o acolhimento da pretensão exordial encontra-se interditada pelos princípios da impessoalidade - já que a Administração não lhe pode dar tratamento diverso do conferido aos demais administrados; isonomia - pois a quebra da fila para ingresso na creche, ainda que por via judicial, afetará a igualdade e supremacia do interesse público e, finalmente, e supremacia do interesse público , na medida em que a parte autora busca se sobrepor, em decorrência de situações pessoais e de foro privado, a critérios que buscam atender com eficiência o maior número de beneficiários.

Evidencia-se, com isso, a erronia do decisum recorrido. Necessário, assim, que o erro seja sanado, providência que certamente será adotada por esse d. Colegiado Julgador.

4. Os requerimento finais.

Diante do exposto, o Apelante roga que seja dado provimento ao apelo para reformar, no todo a sentença recorrida.

A. Provimento. Salvador, 05 de dezembro de 2016.

Nome

Procuradora do Município

00.000 OAB/UF