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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0506

Recurso - TJSP - Ação Adimplemento e Extinção - Embargos à Execução

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 07a VARA CÍVEL DA COMARCA CIVIL DE RIBEIRÃO PRETO ESTADO DE SÃO PAULO.

Embargos à Execução

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA

AO PROCESSO Nº 1021883-98.2015.8.26.0506

Nome, brasileiro, guarda civil municipal, casado, portador da cédula de identidade RG 00000-00e inscrito no CPF/MF sob nº 000.000.000-00e NomeISABEL BORGES JACOVETA , brasileiro, do lar, casada, portadora da cédula de identidade RG 00000-00e inscrita no CPF/MF sob nº 000.000.000-00, residentes e domiciliadas na Endereço, Vila Maschietto, na cidade de São José do Rio Pardo/SP, por seu advogado abaixo assinado, mandato anexo, que recebe intimações no endereço impresso no rodapé desta página, vem, respeitosamente, com fulcro no art. 736 e seguintes do CPC, opor

EMBARGOS À EXECUÇÃO

em face Nome, brasileiro, casado, técnico em eletrônica, portador do Rg n. 00000-00e do CPF n. 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, casa 46, na cidade de Ribeirão Preto/SP, por isso expondo e requerendo o que se segue:

I - DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Inicialmente, se declarando pobre no sentido legal, pois não podem arcarem com as despesas e custas processuais sem prejuízo de sua própria mantença, os Embargantes requerem lhe sejam concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita, ex-vi da Lei nº 1.060/50 e legislação posterior.

Outrossim, cai a lanço observar que a concessão do benefício da assistência judiciária não está condicionada ao patrocínio da causa pela Defensoria Pública, cf. entendimento do E. STJ, ad litteris:

"Ao necessitado a legislação assegura o direito de ser assistido em juízo, gratuitamente, por advogado de sua escolha, quando este aceita o encargo, independentemente da existência de Defensoria Pública" (STJ-Bol. AASP 1.703/205).

Conforme se percebe ainda, a embargante é do lar e o embargante é guarda municipal, não tendo como arcarem com as custas e despesas processuais.

II - DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS

Conforme extrato em anexo, o mandado citatório foi cumprido no dia 22/10/2015, portanto tempestivo os embargos, requerendo ainda a sua certificação nos autos.

III - DA GARANTIA DO JUÍZO

Segundo a nova legislação, desnecessário a garantia do Juízo para apresentação dos Embargos, em conformidade com o art. 736 do CPC.

IV - DO CHAMAMENTO AO PROCESSO DO DEVEDOR PRINCIPAL

Em virtude da natureza da causa e da solidariedade entre fiador e devedor principal, os Embargantes requerem, com supedâneo no art. 77, I, do CPC, a citação de Nome, brasileira, união estável, autônoma, portadora da cédula de identidade n. 00000-00e do CPF n. 000.000.000-00, residente e domiciliada na Endereço, Vila Maria Luiza, Ribeirão Preto/SP , para que compareça ao presente feito na condição de locatário e devedor principal, possibilitando, assim, o direito de regresso desde logo requerido, em caso de condenação.

V - DO MÉRITO

5.1 - DA SÍNTESE DOS FATOS

Os Embargantes estão sendo executados nos autos do processo nº 1021883-98.2015.8.26.0506 - 07 Vara Cível de Ribeirão Preto/SP, em cuja petição inicial o Embargado lhe cobra a significativa quantia de R$ 00.000,00, referente a alugueres, multa moratória, juros de mora, cotas de IPTU, que se afirma não quitados pela locatária Nome.

O Embargado, todavia, não especifica na dita peça exordial quais seriam os meses em que o Embargante estaria obrigado ao pagamento, deixando isto por conta de planilha de débito anexa à sua petição.

Com efeito, a referida planilha traz como débito do Locatário aluguel e IPTU de 28/08/2012 a 29/11/2013, não descrevendo a parcela do IPTU e nem a parcela do aluguel, ficando prejudicada a defesa.

Ocorre, todavia, que os Embargantes foram exonerados da obrigação perante o seu afiançado e devedor principal, como será esclarecido mais amiúde no item abaixo, uma vez que o contrato de locação foi renovado tacitamente entre locador e locatário, passando a prazo indeterminado, sem contar com a anuência expressa do garante que, aliás, sequer foi consultado para esse fim.

5.2. DA FIANÇA E SUA EXONERAÇÃO

O devedor principal (locatário) firmou contrato de locação de imóvel por prazo determinado, iniciando-se em 28 de maio de 2002 a 27 de Novembro de 2004, conforme item III do contrato em anexo.

No início da locação figuravam-se como fiadores da inquilina Sra. Nome, tendo os Embargantes assumido a condição de fiador somente a partir de 28/08/2012, cuja situação perdurou até o final do contrato, em 27/11/2004, posteriormente renovado tacitamente pelas partes interessadas, sem a anuência do fiador, ora Embargantes.

Conforme se observa da planilha colacionada aos autos pelo Embargado, toda dívida de alugueres cobrados foi contraída pelo locatário no decorrer do ANO DE 2012 E 2013, período em que os Embargantes não mais figuravam como fiadores, e por isso, não eram mais responsáveis solidários pela solvência dos créditos do locador, inclusive porque não anuiu com a prorrogação do contrato de locação.

Como é sabido, fiança é uma espécie contratual que deve ser interpretada restritivamente, devendo ser observado o limite que foi estipulado na obrigação principal, e assim sendo, não pode obrigar o fiador a mais do nela foi estipulado. Neste sentido o Colendo Superior Tribunal de Justiça já editou a sua súmula 214, que reza:

"O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu".

Neste mesmo diapasão também se encontram os últimos julgados daquela Excelsa Corte Superior:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FIANÇA. PRORROGAÇÃO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. É irrelevante, na espécie, a prorrogação ter decorrido diretamente da lei ou de aditamento, uma vez que, sendo o contrato de fiança interpretado de forma restrita, o garante só ficará vinculado contratualmente se anuiu expressamente com a prorrogação. Embargos declaratórios rejeitados". (EARESP 808823 / RS ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 2006/0004505-3. Ministro FELIX FISCHER T5 - QUINTA TURMA 25/04/2006 DJ 22.05.2006 p. 248).

Impõe-se desconsiderar o disposto no item X do contrato de locação, que estabelece que o fiador será responsável solidário pelo pagamento da dívida assumida pelo locatário, mesmo após o vencimento do prazo contratual e até a efetiva entrega das chaves. Ora, tal cláusula é absurda e sua eficácia anulada pelo Juízo, visto que não pode o fiador ficar vulnerável a irresponsabilidade do devedor principal ou mesmo ao prolongamento temporal dos termos do contrato estabelecido sem sua anuência. Prestigiando esse entendimento, colha-se a jurisprudência majoritária do E. STJ:

"PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. CLÁUSULA QUE OBRIGUE O FIADOR ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. IRRELEVÂNCIA. RESPONSABILIDADE. RESTRIÇÃO AO PERÍODO ORIGINALMENTE CONTRATADO. PRORROGAÇÃO DA LOCAÇÃO SEM ANUÊNCIA DO FIADOR. EXTINÇÃO DA GARANTIA. RECURSO DESPROVIDO.I - O Superior Tribunal de

Justiça já pacificou entendimento no sentido de que a fiança como contrato benéfico não admite a sua interpretação extensiva, não tendo eficácia a cláusula contratual que preveja a obrigação fidejussória até a entrega das chaves, ou que pretenda afastar a disposição do art. 1500 do Código Civil de 1916. Assim, há que se ter como termo final do período a que se obrigaram os fiadores a data na qual se extinguiu a avença locativa originária, impondo-se afastar, para fins de responsabilização afiançatória, o lapso temporal que se seguiu, creditado à conta de prorrogação do contrato. II - A impossibilidade de conferir interpretação extensiva à fiança locativa, consoante pacífico entendimento desta Eg. Corte, torna, na hipótese, irrelevante, para o efeito de se aferir o lapso temporal da obrigação afiançada, cláusula contratual que preveja a obrigação do fiador até a entrega das chaves. Precedentes. III - Agravo interno desprovido"( AgRg no Ag 736119 / RJ ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/00000-00 GILSON DIPP (1111) T5 - QUINTA TURMA 04/04/2006 DJ 02.05.2006 p. 376)

Diante do exposto, conclui-se que os Embargantes não são responsáveis solidários perante o devedor principal nas dívidas adquiridas no curso da prorrogação do contrato, vez que não mais figuravam como fiadores do locatário, de cuja obrigação restou desonerado e, por isso, parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação de execução alhures referida.

Outrossim, cabe salientar que no ato da prorrogação do contrato de locação por prazo determinado o Embargado concedeu moratória tácita aos débitos adquiridos pelo devedor principal no curso do contrato por prazo determinado. Deveras, o Código Civil estabelece que

Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:

I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;

(...)

Como se sabe, a moratória pode ser expressa ou tácita. É expressa quando o credor manifesta ao devedor a sua autorização para que ele pague a dívida após o prazo certo de vencimento pactuado. É tácita quando essa autorização decorre da inércia do credor em tomar as providências cabíveis em razão da mora do devedor, permitindo-lhe o exercício de um direito incompatível com a situação de inadimplência.

Ora, a permanência do devedor principal por mais de 10 (dez) meses consecutivos no imóvel do Embargado, ocorrendo nesse ínterim a prorrogação tácita do prazo da locação, demonstra às escâncaras um direito incompatível com a situação de inadimplência em face das contas de IPTU, ficando patente assim a moratória concedida por este último, e por isso desobrigando os Embargantes do pagamento de tais dívidas. Decerto, fica clara a dilação de prazo para este último arcar com os débitos em aberto em período posterior ao contrato de prazo determinado.

Sobre a concessão de moratória e desobrigação do fiador, assim se posiciona o Egrégio STJ:

"FIANÇA. TRANSAÇÃO ENTRE CREDOR-LOCADOR E DEVEDOR LOCATARIO. MORATORIA. DESCONHECIMENTO. FIADOR.

I- A CONCESSÃO DE MORATORIA AO DEVEDOR-LOCATARIO SEM CONSENTIMENTO DO FIADOR, O DESOBRIGA DA OBRIGAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150 DO CÓDIGO CIVIL.

II- RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO." ( REsp 40414 / SP ; RECURSO ESPECIAL 1993/00000-00, Relator: Ministro PEDRO ACIOLI (0264); órgão julgador: T6 - SEXTA TURMA; data de publicação: 01/03/1994; data de julgamento: DJ 18.04.1994 p. 8532)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. FIANÇA. PARCELAMENTO DA DÍVIDA. MORATÓRIA. AUSÊNCIA DE ANUÊNCIA DO FIADOR. SOLIDARIEDADE. EXONERAÇÃO. ART. 838 DO CÓDIGO CIVIL (ART. 1503, I, DO CÓDIGO CIVIL/1916). SÚMULA 214/STJ.

I - A moratória oriunda de parcelamento da dívida locatícia constitui o aditamento das obrigações assumidas pelos garantes do contrato de locação. II - Os fiadores exoneram-se da garantia prestada no contrato de locação, bem como da solidariedade em relação ao locatário, se não houve anuência em relação ao pacto moratório, a teor do art. 838 do Código Civil (art. 1503, I, do Código Civil/1916), devendo ser aplicado o enunciado da Súmula nº 214 desta Corte. Precedentes.III - Agravo regimental desprovido". ( AgRg no REsp 706691 / SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0169833- 0; Relator: Ministro FELIX FISCHER (1109); órgão julgador: T5 - QUINTA TURMA; data de julgamento: 15/12/2005; data de publicação: DJ 20.02.2006 p. 356) (grifo nosso)

Ainda assim, cabe analisar a improcedência de cada um dos itens colocados pelo Embargado em seus cálculos.

5.3 - DOS ALUGUERES EM ATRASO - DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL EM MAIO/2012.

Não sendo o caso de desobrigação do fiador ao encargo por prorrogação do contrato, convém aqui frisar a ILEGALIDADE na execução que não condiz com a realidade. A locatária convive em união estável com o Sr. José Roberto Jacoveta, no qual moravam junto ao imóvel do Locador.

Não obstante, na data de 26/04/2012, a Locatária e seu marido, adquiriram um imóvel por meio de financiamento junto a Caixa Federal, e mudaram do imóvel do Locador, tendo em vista a aquisição de outro imóvel, indo ambos (locatária e marido) residir na Endereço, Ribeirão Preto/SP, endereço do imóvel adquirido.

Para comprovar o alegado, os Embargantes, protestam pela juntada do comprovante das contas de energia, matrícula do imóvel, comprovante do financiamento da caixa, bem como depoimento pessoal do intermediador do negócio e de vizinhos.

Diante deste quadro, não procedem as cobranças dos aluguéis e ITPU descritos na inicial, tendo em vista que a Locatária não mais residia no imóvel, conforme será demonstrado durante a instrução.

5.4 - DA CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS DE MORA E MULTA MORATÓRIA DE 10%.

Descabendo a obrigação principal, não procedem as obrigações acessórias; destarte, sendo improcedente a cobrança do valor principal dos alugueres, é descabida a cobrança de correção monetária, juros de mora e multa, pelo que improcede a execução

5.5 - DA NULIDADE DA GARANTIA - CONTRATO COM DUPLA GARANTIA - FIANÇA E CAUÇÃO

Excelência, conforme contrato em anexo, o Locador exigiu dupla garantia do locatário no contrato de fiança, ou seja, exigiu fiadores, bem como bem imóvel. Diante do exposto, em caso de eventual procedência da ação, protesta pela extinção da garantia contratual, tendo em vista a sua ilegalidade, e na hipótese de extinção parcial, o afastamento da segunda garantia, ou seja, o imóvel dado como caução.

Neste sentido é o previsto no art. 37 da Lei 8245/91:

Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:

I - caução;

II - fiança;

III - seguro de fiança locatícia.

IV - cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação .

Sendo assim, protesta pela nulidade da garantia prestada no presente contrato de locação, e sendo o caso de nulidade parcial, seja declarada a nulidade da caução por meio do imóvel dos embargantes situado na Endereçotratar de segunda garantia, depois da fiança.

6 - DA LITIGANCIA DE MÁ-FE

Excelência, deve o embargado ser condenado as penas da litigância de má-fé, por alterar a verdade dos fatos, litigando de forma mentirosa e tendenciosa a iludir Vossa Excelência., Conforme será demonstrado durante a instrução processual, a locatária desocupou o imóvel em Maio/2012, motivo pelo qual, não existe qualquer cobrança após esta data.

Frisa-se, que o período em que o Embargado requer a cobrança, ou seja, de Agosto de 2012 a Novembro de 2013, a locatária não mais residia no imóvel.

7 - DA CONCLUSÃO

Logo, conclui-se, que os fiadores ora embargantes, nada devem, primeiro porque o contrato foi prorrogado por prazo indeterminado, segundo porque o imóvel foi desocupado antes do período em que é feito a cobrança dos aluguéis, conforme será demonstrado durante a instrução processual.

A cobrança dos aluguéis e IPTU referente ao período de 28/08/2012 a 29/11/2013, não procede, tendo em vista a desocupação em Maio de 2012.

8 - DO EFEITO SUSPENSIVO

Tendo em vista os fortes indícios da má-fé do embargado, requer seja atribuído ao presente embargos o efeito suspensivo da execução, tendo em vista os danos que podem vir a ocasionar junto aos embargantes.

9 - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer que sejam recebidos os presentes embargos, autuados em apenso e processados devidamente, com a total procedência e consequente improcedência da execução e:

a) sejam recebidos os embargos com efeito suspensivo;

b) seja citado o Embargado para querendo contestar no prazo legal;

c) seja chamado ao processo a Sra. Nomena qualidade de locatária, brasileira, união estável, autônoma, portadora da cédula de identidade n. 00000-00e do CPF n. 000.000.000-00, residente e domiciliada na Endereço, Vila Maria Luiza, Ribeirão Preto/SP que pode ser citado nos endereços acima indicado;

d) que os Embargantes sejam declarados exonerados da obrigação da fiança pela prorrogação do contrato sem anuência e, de corolário,

parte ilegítima para figurar como executado na cobrança dos valores dos alugueres, juros de mora e IPTU;

e) que seja julgado procedente os Embargos, para declarar a dívida inexistente, uma vez tendo a locatária desocupado o imóvel em Maio de 2012 e as cobranças se referirem a data posterior, bem como por não determinar na inicial o que se refere a cobrança de IPTU e aluguel;

f) seja reconhecida a desocupação do imóvel em Maio de 2012 e consequentemente a total improcedência da ação de execução, referente a cobrança de IPTU e aluguel do período de 28/08/2012 a 29/11/2013;

g) que seja declarada a nulidade da fiança, tendo em vista a dupla garantia no contrato de locação. Em caso de nulidade parcial, requer seja declarada a nulidade da caução do imóvel situado a Endereço, São José do Rio Pardo/SP, de propriedade dos Embargantes, uma vez que existe fiança nos autos;

h) que seja concedida à assistência judiciária gratuita pleiteada acima pelos Embargantes;

i) que seja o Embargado condenado a pagar as custas e honorários de advogado arbitrados em 20% (vinte por cento) do valor da causa;

j) que seja condenado o embargado as penas da litigância de má-fé, por cobrar dívida nos autos sabendo ser inexistente.

Termos em que, dando à causa o valor de R$ 00.000,00para fins meramente fiscais.

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelos documentos em anexo e demais documentos, depoimento pessoal, prova testemunhal, no qual desde já arrola a testemunha Sérgio José Mara, portador do CPF n. 000.000.000-00para comprovação da desocupação do imóvel em Maio de 2012.

Pede deferimento.

São José do Rio pardo/SP, 04 de Novembro de 2015

Nome

00.000 OAB/UF