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1 de Agosto de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Compensação

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04/06/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 12a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 22/06/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Compensação, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado SUPERMERCADOS MAMBO LTDA. (IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 29/04/2019 18:42 Manifestação Mambo sobre a preliminar 16789 Petição Intercorrente

429

Cêra | Advogados

Nome Nome Nome Nome

E XCELENTÍSSIMO S ENHOR D OUTOR J UIZ F EDERAL DA 12 a V ARA C ÍVEL DA S UBSEÇÃO J UDICIÁRIA DE S ÃO P AULO

Mandado de Segurança Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

S UPERMERCADOS M AMBO L TDA ., qualificado nos autos do mandado de segurança epigrafado, impetrado em face de ato coator praticado pelo S R . D R . D ELEGADO DA R ECEITA F EDERAL DO B RASIL EM S ÃO P AULO , por seus advogados, em atenção ao r. despacho de ID (00)00000-0000, comparece perante Vossa Excelência a fim de expor e requerer o que segue:

Em suas informações, em sede de preliminar, a D. Autoridade Impetrada sustenta a ilegitimidade ativa do Impetrante para obtenção da segurança pleiteada.

Aduz que a tributação monofásica do PIS e da Cofins consiste na concentração da tributação dessas contribuições no produtor, fabricante ou importador mediante a aplicação de alíquotas elevadas, as quais refletem o ônus tributário que seria distribuído por toda a cadeia de circulação desses bens.

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Afirma que o Impetrante não é contribuinte de direito do PIS/COFINS monofásico (não é fabricante ou importador) e que também não é contribuinte de fato, uma vez que repassa tais exações ao consumidor final, embutidas no preço dos produtos.

Salienta que os contribuintes de fato (consumidores) são perfeitamente identificáveis, assim como o quantum que cada um suportou.

Conclui que, no sistema da tributação monofásica, o Impetrante não é devedor do PIS e da Cofins por ocasião da aquisição de produtos junto às indústrias e importadoras, as quais são as contribuintes desses tributos, nem tampouco na oportunidade em que revende esses produtos aos consumidores finais.

Aponta que não consta dos autos autorização dos consumidores finais para que o Impetrante possa se restituir do PIS/COFINS monofásico, como exige (no seu entendimento) o art. 166 do Código Tributário Nacional.

Sustenta, ainda, que o Impetrante está situado no meio da cadeia de exação e, por isso, carece de legitimidade ativa para pleitear o creditamento e a compensação de valores que não foram por ele recolhidos e nem por ele suportados economicamente.

Com todo respeito ao nobre subscritor das informações prestadas, é certo que tais observações são impertinentes ao objeto da lide deduzida em Juízo, como se passa a demonstrar.

A tanto, é importante traçar uma apertada síntese da lide e do seu objeto, os quais não dizem respeito ao instituto da restituição de indébito tributário, mas ao direito ao crédito de tributos não-cumulativos suportados na aquisição de mercadorias para revenda.

De fato, de acordo com a sistemática introduzida pela Lei no 10.147/00 e alterações, as contribuições ao PIS e à COFINS aplicadas sobre fármacos, itens de perfumaria e toucador, álcool e bebidas frias, dentre outros produtos, incidem uma única vez para toda a cadeia de circulação dessas mercadorias, a alíquotas majoradas, de modo que as etapas subsequentes de distribuição e varejo ficaram submetidas à alíquota zero para ambas as contribuições.

No que se refere à apuração do PIS e da COFINS devidos por operações próprias do Impetrante, esta encontra-se inserida no sistema não- cumulativo dessas contribuições, disciplinado pelas Leis no 10.637/02 e 10.833/03, de modo que ela está autorizada a deduzir, do montante devido em relação a essas exações, os créditos referentes a bens (mercadorias) adquiridos para revenda.

É essa a regra geral aplicada à apuração do PIS e da COFINS pelo Impetrante.

Excepcionando tal regra geral, o artigo 3o, § 2o, inciso II, das Leis no 10.637/2002 e 10.833/2003 (a redação é idêntica em ambos os diplomas) vedava o aproveitamento de créditos provenientes dos produtos submetidos à incidência monofásica do PIS/COFINS, vez que essas mercadorias circulam, a partir da etapa de distribuição da cadeia de consumo, sujeitas a alíquota zero dessas contribuições.

Ocorre que, com a edição e entrada em vigor da Lei no 11.033/04, por força do seu artigo 17, revogou-se a norma excepcional e, consequentemente, restituiu-se a regra geral da não-cumulatividade dessas contribuições para as mercadorias versadas na inicial, pois a partir daí os contribuintes atacadistas e varejistas de qualquer produto sujeito ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS, inclusive aqueles sujeitos à alíquota zero nas etapas de distribuição ou varejo, passaram a ter direito aos créditos de PIS e COFINS relativos aos bens adquiridos para revenda.

Entretanto, a D. Autoridade Impetrada manifesta entendimento contrário, pois nega o aproveitamento do crédito de PIS e da COFINS em tais circunstâncias, como amplamente demonstrado na petição inicial.

É esse, portanto, o ato coator combatido nestes autos (negativa ao crédito de PIS/COFINS pelo regime não cumulativo das referidas exações sob o sistema monofásico).

A pretensão, portanto, é de reconhecimento do seu direito líquido e certo ao crédito dos tributos recolhidos pela pessoa jurídica responsável pelo pagamento do PIS/COFINS monofásico incidente na aquisição de bens (mercadorias) para revenda.

Destarte, as considerações apresentadas pela D. autoridade Impetrada relativas ao fato de que o Impetrante não é contribuinte do imposto e, portanto, não teria direito à sua restituição, mostram-se impertinentes à lide, pois a pretensão não é de restituição de indébito.

Pelas mesmas razões, mostram-se impertinentes à lide as considerações articuladas pela D. Autoridade Impetrada relativas à autorização prevista no artigo 166, do CTN, abaixo transcrito:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. (gn)

Da redação do disposto, logo em seu limiar (destacado) nota- se que o raio de abrangência da norma circunscreve as pretensões à restituição do indébito de tributo sujeito à repercussão do respectivo encargo ao adquirente subsequente.

Uma vez que a segurança pretendida versa o aproveitamento de créditos pela sistemática da não-cumulatividade, o que absolutamente não guarda correspondência com o instituto da repetição de indébito, bem como, considerando que o PIS e a Cofins, diferentemente do ICMS, não comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, a ausência de autorização do consumidor final para a fantasiosa restituição propalada nas informações é providência despicienda e impertinente ao objeto da lide.

Ainda sobre o tema, é mister registrar que segundo o entendimento pacificado do Egr. STJ, é inaplicável, em se tratando de contribuições, como é o caso do PIS e da COFINS, a regra do art. 166 do CTN, visto que se trata de tributo direto, o qual, por sua natureza, não comporta repercussão jurídica, mas meramente econômica, comum a todas as espécies tributárias, e que, por não possuir mecanismos de comprovação, não interessa ao Direito Tributário.

Importante referir que as informações tangenciam o artigo 111 do CTN, para concluir que o artigo 17, da Lei no 11.033/04, deve ser interpretado restritivamente e exclusivamente ao âmbito do REPORTO.

Equivocada a D. Autoridade Impetrada, contudo, vez que o direito ao crédito do PIS/COFINS monofásico não se constitui em suspensão ou exclusão do crédito tributário, isenção ou dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Como dito acima, a regra geral estatuída pelas Leis no s 10.637/02 e 10.833/03 é a da não-cumulatividade do PIS/COFINS para as empresas inseridas nessa sistemática de apuração, como é o caso do Impetrante.

Excepcionalmente, o artigo 3o, § 2o, inciso II, das Leis no 10.637/2002 e 10.833/2003, vedou o aproveitamento de créditos provenientes dos produtos submetidos à incidência monofásica do PIS/COFINS, porque circulam sujeitos a alíquota zero nas etapas de distribuição e varejo.

Destarte, o artigo 17, da Lei no 11.033/04, apenas revogou a norma excepcional e fez valer a regra geral da não-cumulatividade e seu aspecto nuclear: o aproveitamento dos créditos provenientes da aquisição de mercadorias para revenda.

Não há nada da novel legislação, portanto, que se assemelhe aos institutos da suspensão, exclusão, isenção ou dispensa do cumprimento de

obrigações tributárias acessórias e, assim, a hipótese não atrai a aplicação do artigo 111, do CTN.

Vale sublinhar o precedente juntado aos autos de ID (00)00000-0000, o qual revela a mudança de entendimento operada no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial no 1.00.000 OAB/UF, em que a Eminente Ministra Regina Helena Costa proferiu voto-vista vencedor, dando provimento a recurso do contribuinte para conceder-lhe o direito ao crédito de PIS e da Cofins monofásicos derivados de aquisições para revenda de mercadorias.

Tal entendimento tem ressoado no âmbito da Justiça Federal de São Paulo, conforme se depreende da sentença acostada no ( ID (00)00000-0000), proferida pelo Juízo da 8a Vara Cível dessa Subseção Judiciária de São Paulo, em ação literalmente idêntica à presente, elaborada pelos mesmos advogados, contra a mesma Autoridade Coatora e impetrada por pessoa jurídica pertencente ao mesmo grupo econômico do ora Impetrante, na qual se reconheceu o direito aqui postulado.

E assim, POR TODO O EXPOSTO , reiterando-se todos os termos da exordial, pede-se seja concedida a segurança pleiteada na inicial, nos termos do recente entendimento firmado pelo Egr. STJ no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial no 1.00.000 OAB/UF (ID (00)00000-0000) e da decisão proferida em processo literalmente idêntico de sua coligada (ID (00)00000-0000).

Temos em que, pede deferimento.

São Paulo, 29 de abril de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

G ABRIELLA R OSA B RESCIANI R IGO B RUNO D OLLINGER F ANTI

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF