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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6335

Petição - Ação Aposentadoria por Tempo de Serviço (Art. 52/4)

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03/08/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Gabinete JEF de Barretos

Última distribuição : 14/03/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Aposentadoria por Tempo de Serviço (Art. 52/4)

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO) Nome(REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 30/10/2017 10:21 CONTESTAÇÃO.PDF 58890 Contestação

312

EXMO (A) DR (A) JUIZ (A) DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BARRETOS – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

PROCESSO N: 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR (A): Nome

AÇÃO: APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO , Função Essencial à Justiça prevista pelo art. 131 da Constituição da República, por sua

Procuradora Federal, membro da Procuradoria-Geral Federal, neste ato representando o Nome, Autarquia Federal criada nos termos da Lei 8.029/90, art. 14, e regulamentada pelo Decreto no

99.350/90, vem, perante Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, não tendo interesse em composição da lide, apresentar sua resposta na forma de CONTESTAÇÃO, à pretensão formulada pela parte autora, com base nos fatos e fundamentos jurídicos a expostos a seguir:

DA SÍNTESE DOS FATOS

A pretensão da parte de ter reconhecido o tempo de serviço/contribuição aduzido como de exercício de atividade especial, para fins de obtenção de aposentadoria, não merece ser acolhida, como se passa a demonstrar.

PRELIMINARMENTE: DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR – AUSÊNCIA DA JUNTADA INTEGRAL DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO

Não obstante no despacho de fls. 18, aos 95/07/17, determinar a juntada integral do Processo Administrativo Previdenciário, a parte autora até a presente data não se desincumbiu do seu ônus.

A juntada integral do processo administrativo se faz necessário a fim de comprovar se a Autora não deu causa ao indeferimento, deixando de juntar documentos ou realizar diligências necessárias para que a Autarquia detivesse meios para se chegar ao mérito do pedido.

Do contrário haveria cerceamento do direito de defesa do INSS ao impossibilitar a análise técnica dos documentos e consequente provocação do Judiciário sem que exista interesse processual.

Sabe-se que o STF, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE 631240), entendeu faltar interesse de agir à parte que ajuíza ação judicial sem que tenha previamente formulado requerimento administrativo junto ao INSS.

Nesse sentido, há de se reconhecer que igualmente carece de interesse de agir o segurado que tenha provocado o indeferimento administrativo forçado, por deixar de apresentar elementos essenciais a que o INSS pudesse apreciar devidamente e, consequentemente, deferir eventual direito existente. A construção da jurisprudência tem seguido essa mesma linha de raciocínio:

AGRAVO LEGAL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DE QUE, EM 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS APÓS O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, ESTE NÃO FOI APRECIADO OU FOI INDEFERIDO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 9 DESTA CORTE.

DECISÃO REFORMADA. SENTENÇA ANULADA.

(...) As conseqüências são graves, tanto para a autarquia quanto para o segurado: para a autarquia, porque a lenta tramitação do processo levará ao pagamento de verbas acessórias que, se bem empregadas, poderiam compor o custeio da previdência social; para o segurado, porque a mesma lentidão o fará aguardar por anos a fio o que é de seu direito. Não há quem ganhe com essa lentidão, e, no entanto, esse procedimento se repete, reiteradamente, causando o grande congestionamento do Poder Judiciário. (...)

(TRF 3a Região, NONA TURMA, AC 0006952-92.2013.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, julgado em 09/06/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/06/2014)

É indispensável ainda para verificar quais períodos foram considerados pela Autarquia no cômputo do tempo de contribuição, evitando que esse MM Juízo incorra em erro proporcionando contagem indevida.

Desse modo, esta ação judicial deveria ser extinta sem julgamento do mérito, ante a ausência de interesse de agir.

DA INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL - DA NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO COM BASE NA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

Busca a parte o enquadramento como atividade especial de períodos que alega ter trabalhado sob exposição de agentes nocivos, conforme narrativa da petição inicial.

Inicialmente, cumpre salientar a legislação previdenciária sofreu diversas alterações no tempo quanto ao reconhecimento da atividade especial. Nessa linha, deve ser considerada a legislação vigente na época de prestação da atividade respectiva, em observância ao princípio tempus regit actum , nos seguintes termos:

i. Até 28/04/1995: tem-se o enquadramento por grupo profissional. Para que a atividade seja enquadrada como especial até o advento da Lei n. 9.032/95, exige-se seu enquadramento nos anexos dos Decretos 53.831/64 (Anexo II) e 83.080/79. Em regra, independentemente de Nome, à exceção de ruído, que depende de Nomeem qualquer período.

ii. De 29/04/1995 em diante: impõe-se a apresentação de Nome, formulário ou PPP. A contar da vigência da Lei n. 9.032/95, deve o segurado comprovar a efetiva exposição, permanente e não ocasional, aos agentes agressivos nos níveis estabelecidos pela legislação previdenciária por formulário DSS-8030 ou SB-40, o

n. 9.032/95, deve o segurado comprovar a efetiva exposição, permanente e não ocasional, aos agentes agressivos nos níveis estabelecidos pela legislação previdenciária por formulário DSS-8030 ou SB-40, o

Nome– LTCAT ou o Perfil Profissional Previdenciário - PPP, expedido por médico do trabalho ou engenheiro especializado em segurança do trabalho .

Não cumpridos os requisitos trazidos pela legislação vigente à época da prestação do serviço, não pode ser reconhecido o exercício de atividade sob condições especiais.

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI)

Em 2015, o Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento, em sede de recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida, de que o fornecimento de EPI retira o direito a aposentadoria especial se há neutralização da nocividade da atividade, exceto no caso de exposição a ruído.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO.

AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(...) 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil

Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não

descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Portanto, o uso de EPI certificado como eficaz, é capaz de neutralizar os efeitos nocivos para fins de atividade especial.

A exceção caberia para o agente ruído, onde o E.STF afastou a utilização per si do EPI como forma de neutralizar a nocividade. No entanto, o precedente não afasta a possibilidade de que dentro da capacidade de absorção do EPI, certificada segundo padrões internacionalmente homologados, passa garantir que o agente seja minorado ao limite legalmente estabelecido, de forma que não será enquadrado como especial.

EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTE NOCIVO

Para o reconhecimento da atividade como especial é indispensável que a exposição aos agentes nocivos se dê de forma habitual e permanente. Exige-se, portanto, além da nocividade, ou seja, da presença de fatores de risco no ambiente de trabalho, também a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador a esses fatores.

A habitualidade pode ser definida como a certeza de sujeição do indivíduo aos agentes nocivos nos dias de trabalho1.

Por sua vez, consoante o artigo 65 do Decreto no 3.048/99, considera-se trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

A legislação previdenciária sempre exigiu que as atividades sujeitas a condições anormais de nocividade fossem habituais e não-intermitentes.

Inicialmente, a previsão encontrava-se prevista na Lei no 3.807/60 – LOPS, no seu art. 31, a qual veio a ser regulada pelo Decreto no 53.831/64, em seu art. 3o. A exigência foi repetida pelo Decreto no 83.080/79, art. 60, e tal situação permaneceu

inalterada com o advento da Lei no 8.213/91, uma vez que o Decreto no 611/91 (art. 63) reproduziu o texto anterior.

Com a publicação da Lei no 9.032/95, porém, foi eliminada a possibilidade de enquadramento pelo simples exercício de atividades profissionais, restando tão somente os enquadramentos por efetiva exposição aos agentes nocivos. Consoante o disposto no art. 57, § 3o, da Lei no 8.213/91, a concessão da aposentadoria especial manteve a obrigação da comprovação, pelo segurado, de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado, agora, inclusive, para as categorias profissionais.

DO CASO DOS AUTOS

Os PPP juntados aos autos fls. 15, 19/20, 21/22 e 30/31 informam que os agentes que se encontrava exposta, foram neutralizados com o USP de EPI eficaz em sua CA.

Para os agentes nocivos biológicos (fungos/vírus e bactérias) nos termos do precedente firmado pelo STF no ARE 664335, a sua neutralização descaracteriza os períodos como especiais.

Inexiste fundamento sustentável em desconsiderar as informações contidas nos PPP e LTCAT.

O recebimento pela autora de adicionais de insalubridade e periculosidade advindo da legislação trabalhista não produz reflexos na esfera previdenciária.

A perspectiva da lei trabalhista, para fins de definição de direito aos adicionais de insalubridade e periculosidade, é eminentemente diversa daquela a partir da qual a lei previdenciária estabelece as regras de enquadramento de atividades especiais. De fato, os critérios de enquadramento, para efeito dos adicionais trabalhistas, levam em conta a frequência de acidentes, enquanto o enquadramento das atividades especiais ocupa-se das hipóteses estatisticamente apreciadas de redução da vida laborativa útil do trabalhador. Assim, embora partam ambas dos dados obtidos com a inspeção do trabalho, sua utilização varia segundo o escopo específico de cada Nomejurídico.

Quando há na perspectiva da legislação previdenciária o enquadramento da atividade como especial, há o recolhimento de Contribuições ao SAT.

A MP no 82/02, posteriormente convertida na Lei 10.666/03, criou o adicional relativo aos riscos de acidentes do trabalho, mediante majoração da alíquota sobre a base de cálculo das contribuições do Seguro de Acidentes de Trabalho (SAT), para os casos em que houve a exposição comprovada a agentes nocivos.

A majoração, no entanto, não é devida quando a adoção de medidas de proteção coletiva ou individual neutralizarem ou reduzirem o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, de forma que afaste a concessão da

aposentadoria especial. Por essa razão, o registro da utilização de EPI eficaz, com Certificado de Aprovação, no PPP isenta a empresa do recolhimento do adicional.

Assim, o PPP será contraditório sempre que informar exposição a agente nocivo acima do limite de tolerância e prever código GFIP ZERO ou UM.

Em não sendo considerado eficaz o EPI judicialmente, concede-se um benefício amparado em contagem privilegiada sem que haja qualquer contraprestação da parte das empresas, em flagrante afronta à prévia fonte de custeio, pois estas continuam desobrigadas quanto ao recolhimento, não valendo a sentença para tal cobrança.

Entretanto, tal alegação não é, por si só, suficiente à reversão do entendimento atualmente perfilhado pelo Judiciário, vez que, na medida em que as empresas efetivamente disponibilizam EPI Eficazes, agem elas segundo o mandamento legal.

Daí a importância de se explorar a desproporcionalidade ou a irrazoabilidade da desconsideração da eficácia sem absolutamente nenhum amparo ou justificação havida no caso concreto.

Outrossim, tais questões deveriam ser judicializadas pela autora ao tempo oportuno para com o seu empregador, e não deixar alcançar a preclusão para se voltar contra a Autarquia, que não poderá, acaso venha a ser condenada a averbar tais períodos, cobrar do empregador as contribuições devidas por ele e pela própria autora.

Há flagrante afronta a pré-existência do custeio e equilíbrio atuarial e financeiro (art. 195, § 5o, e 201, da CF), quando há criação de benefício previdenciário sem que tenha criado, ao mesmo tempo, fonte de custeio.

SUBSIDIARIAMENTE

A) Taxa de juros e correção monetária: A sentença a ser prolatada deverá fixar a taxa de juros de acordo com a nova redação dada pela Lei 11.960/09 ao artigo 1-F da Lei 9.494/97, nas condenações contra a Endereçoos índices aplicados à caderneta de poupança, até que o STF se pronuncie quanto a modulação dos efeitos do RE n. 870947 (Tema 810), Rel. Min. Luiz Fux .

O STF decidiu, no julgamento das questões de ordem nas ADIs 4357 e 4425, em 26/03/2015, que a inconstitucionalidade da TR como índice de correção apenas se refere aos valores inscritos em precatório ou RPV, e não aos eventuais atrasados apurados em momento anterior à expedição do ofício requisitório.

B) Data de início da condenação: Verificando-se que a parte autora não promoveu a juntada integral do processo administrativo, ou existam nos autos documentos diferentes daqueles apresentados, pugna-se para que a condenação da autarquia retroaja à data da sentença .

C) Prequestionamento: Caso sejam julgados procedentes os pedidos da parte autora, o que se admite tão somente para argumentar, a matéria fica desde já PREQUESTIONADA para fins recursais, requerendo expressa manifestação quanto à violação dos dispositivos acima citados.

D) Prescrição: Eventualmente, na hipótese de acolhimento total ou parcial dos pedidos contidos na inicial, arguí o INSS a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

E) Impossibilidade de destaque de honorários contratuais: O STF reiteradamente vem afirmando que a Súmula Vinculante no 47 NÃO SE APLICA A HONORÁRIOS CONTRATUAIS . A Súmula Vinculante no 47 do Supremo Tribunal Federal se aplica a honorários de sucumbência, nesse sentido, estabelece "os honorários advocatícios incluídos na

condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza". Nesse sentido, diversas liminares foram concedidas através da Reclamação, conforme destaques:

Rcl 23649, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 19/08/2016, publicado em PROCESSO

ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22/08/2016 PUBLIC 23/08/2016; Rcl 23648, Relator (a): Min. EDSON

FACHIN, julgado em 17/08/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 18/08/2016 PUBLIC 19/08/2016; Rcl 24533, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 15/08/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 16/08/2016 PUBLIC 17/08/2016; Rcl 23841, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 02/08/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG

03/08/2016 PUBLIC 04/08/2016; Rcl 24207 MC, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 31/05/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 03/06/2016 PUBLIC 06/06/2016; Rcl 24201, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 27/05/2016, publicado em

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 31/05/2016 PUBLIC 01/06/2016; Rcl 22022, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 19/05/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107

DIVULG 24/05/2016 PUBLIC 25/05/2016.

F) eventuais períodos em que o autor se encontrava afastado no gozo de benefício previdenciário sejam considerados de cômputo comum ;

G) haja expressa manifestação desse MM Juízo que na hipótese de procedência do pedido, quanto a impossibilidade de continuidade de atividade que exponha a presença de agente nocivo, sob pena de suspensão de benefício eventualmente implantado na forma do 57, § 8o, da Lei no 8.213/91, e artigo 69, § único, do Decreto no 3.048/99 .

H) Na hipótese do Autor no curso do processo requerer administrativamente benefício de aposentadoria, sendo o mesmo deferido, que seja considerado renúncia ao direito que se funda a presente, diante da vedação da “desaposentação, conforme precedente firmado no Recurso Extraordinário 661.256 . Esclarece que a opção ao benefício mais vantajoso é Nomea ser exercido quando os fatos são apreciados num mesmo momento, não equidistantes e muito menos em procedimentos distintos, sob análise distintas.

REQUERIMENTOS

Diante do exposto , a AGU , neste ato representando a autarquia requerida, requer que Seja julgado improcedente (s) o (s) pedido (s) da parte autora, com a sua consequente condenação em despesas de sucumbência.

Se eventualmente procedente o pedido, o que se cogita apenas por força do princípio da eventualidade, requer que sejam observados os fundamentos acima despendidos.

Na hipótese desse MM Juízo afastar a aplicação do art. 1o-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11960/2009, quanto aos juros moratórios e correção monetária , a fim de evitar o risco de irreversibilidade da medida, que seja deferido tutela antecipada , para que eventual cumprimento de sentença seja observado o índice de correção monetária previsto na Lei 11.960/09, até que o STF promova a modulação dos efeitos da decisão, uma vez que acaso vencida a tese da Autarquia é possível realizar o pagamento de eventual diferença na forma de precatório/RPV complementar.

Atividade especial constitui matéria cuja prova é limitada aos documentos exigidos por lei, de forma que não há utilidade na realização de prova em AIJ.

Termos em que, pede deferimento.

Bebedouro/SP, 30 de outubro de 2017.

Nome

Procuradora Federal

Nome

INSS