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25 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.05.0511

Petição - Ação Horas In Itinere

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ÚNICA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE EUNÁPOLIS.

REF: PROCESSO N.º0000000-00.0000.0.00.0000

Nome. DE NAVEGAÇÃO NORSUL , com endereço na Cidade do Rio de Janeiro, na Endereçoº andar, ciente dos termos da Ação Trabalhista proposta por

Nome

constante do processo em referência, vem, por seu bastante advogado impugnar os fundamentos do pedido de acordo com a seguinte

CONTESTAÇÃO :

1. Requer a peticionante que as notificações (intimações) e publicações no órgão oficial, sejam encaminhadas e procedidas, exclusivamente, aos cuidados de sua Patrona Nome, conforme poderes conferidos e com espeque no disposto nos artigos 133 da Constituição Federal c/c artigo 15, § 1º e 17º do Provimento nº 03/87 e artigos 852 e 867 da CLT.

2. A ora Contestante, empresa de navegação, celebrou, com o 1a

Reclamada, Contrato de Prestação de Serviços tendo por objeto serviços de manutenção em suas barcaças que operam no tráfego Belmonte/Aracruz, atividades meio, sendo certo que esta era responsável pelos pagamentos e encargos de seus funcionários.

3. Portanto, a Reclamada, ora Contestante, nunca contratou o Autor sendo ele empregado do 1º Réu que emitia Notas Fiscais pelos serviços prestados por seus empregados.

Ademais, a Contestante nunca teve qualquer obrigação de pagar ao Autor por serviços prestados, repita-se, exclusivamente, a favor da sua empregadora, inclusive pelos direitos pretendidos nessa Ação, o que, também, não caracteriza a subordinação econômica.

Não bastasse, não há qualquer prova nos autos tenha o 1º Réu sido contratado exclusivamente para prestar serviços a Contestante, pelo que sequer se pode afirmar tenha o labor do Autor beneficiado, apenas, a Contestante, sendo, portanto, indevida a sua inclusão no polo passivo da Ação.

É o quanta basta para sepultar qualquer controvérsia. A Contestante é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente Ação, devendo ser julgada, por esse motivo, extinta, sem julgamento do mérito, a teor do inciso VI, do artigo 267, do C.P.C..

O Autor, com efeito, foi empregado e prestou seus serviços, exclusivamente, a favor do 1º Réu, tendo sido por ele registrado e remunerado, recebendo ordens, apenas, deste e não da Contestante e seus empregados.

4. Em face do princípio da eventualidade, deve-se acrescentar, ainda, que, considerando que não existem sócios iguais entre as empresas Rés, cada uma delas tem organização própria e não sofrem qualquer ingerência das demais em aspecto algum, pelo que não é possível sustentar a responsabilidade solidária da Contestante e da 3a Ré em relação ao contrato que manteve com a 1a Ré.

Neste sentido, a jurisprudência:

"GRUPO ECONÔMICO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Não demonstrado que uma sociedade empresarial esteja sob a mesma direção, controle ou administração de outra, conforme mencionado no artigo , § 2º, da CLT, não resta caracterizado o grupo econômico. (TRT 12. Processo: Nº 02002-2001-027-12-00-6. Juíza Mari Eleda Migliorini - Publicado no TRTSC/DOE em 17-02- 2012)."

Portanto, em razão de que (i) os sócios das Rés são distintos;

(ii) as empresas tem operações e administrações próprias e independentes; (iii) uma não sofre qualquer ingerência da outra; (iv) possuem empregados distintos, não há como se reconhecer o grupo econômico, bem como a responsabilidade solidária.

Não bastasse dispõe o novel § 3º, do artigo , da CLT, com as modificações introduzidas pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, verbis :

"Art. 2 o .......................................... .

§ 2 o - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

§ 3 o - Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes."

5. A 2a Reclamada (Norsul), que não contratou o Reclamante, não o assalariou nem dirigiu os seus serviços, não tem, quer o conhecimento das condições fáticas de seu Contrato de Trabalho, quer a obrigação legal e contratual de contestar a Ação, uma vez que, se responsabilidade houvesse seria essa, tão somente, subsidiaria - que nega e/ou se admite apenas para efeito de argumentação - seria tão somente econômica, jamais processual.

Esta é a lição que nos fornece Francisco Antonio de Oliveira, in Comentários aos Enunciados do C. TST, 2a Edição, Editora Revista dos Tribunais, p. 518:

"O liame processual só se verifica com a empresa contratante (sujeito aparente) vez que a solidariedade é econômica e não processual. A empregadora (sujeito aparente) é a única hábil a discutir o meritum causae"

6. Os benefícios da Justiça Gratuita devem alcançar, apenas, os hipossuficientes. No entanto, a simples afirmação da necessidade da isenção das custas não deve ser entendida como garantia absoluta de concessão do benefício, sob pena de se estar beneficiando pessoas que têm condições de efetuar o pagamento das custas processuais. A omissão do Poder Judiciário nestes casos, certamente, onerará o Estado que será responsável pelo eventual pagamento dos gastos com os benefícios, indevidamente, concedidos.

Dispõe o § 3º, do artigo 790 da CLT, verbis :

"Art. 790........................................... ...................

................................................... ..................................

§ 3º - É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4o - O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo." (NR)

O Reclamante não comprovou o recebimento de salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para fazer jus aos benefícios da justiça gratuita.

Diante do exposto, com fulcro no art. 790 da CLT, requer que o Reclamante comprove que percebe salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para fazer jus aos benefícios da justiça gratuita, sob pena de indeferimento do pedido constante do item a da inicial (a Concessão dos benefícios da Justiça Gratuita por não ter condições financeiras para arcar com encargos processuais).

7. Requer a Contestante a compensação dos valores, comprovadamente, pagos ao Autor, com quaisquer parcelas porventura deferidas nessa Ação sob idênticas rubricas.

NO MÉRITO

8. Se ultrapassada a preliminar retro, o que só por amor ao debate se admite melhor sorte não aguarda o Vindicante.

9. Desconhece a 2a Ré as funções exercidas pelo Reclamante a favor da 1a Reclamada entendendo, entretanto, que dentre as funções de auxiliar de serviços gerais está a ajuda eventual ao pintor de forma a desmerecer o pleito contido no item b da peça de ingresso (diferença salarial, pelo exercício na função de ajudante de pintor, no valor de R$ 00.000,00, mês a mês, relativo ao período de abril a dezembro de 2015, com integração em todas as verbas requeridas).

10. Pelo mesmo motivo improcede o pleito contido no item c quanto a pretensão relativa as Anotações na CTPS, constando a correta função e salário, já que nada há a ser retificado.

11. Desconhece a Contestante e, portanto, nega que o Reclamante tenha lhe prestado serviços em todo período em que alega, tampouco tem conhecimento com que assiduidade, frequência e horário até porque não mantinha qualquer controle sobre os empregados e colaboradores da 1a Ré, podendo, entretanto, afirmar a desnecessidade da prestação habitual de horas extras tal como informado na peça de ingresso, a justificar o pedido alinhado no item i (Horas extras com adicional legal, integralização e reflexo ao salário do Reclamante e repercussão nas parcelas de: aviso prévio, FGTS, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, FGTS mais 40% e DSR, nos termos da exordial).

Desconhece, também, a 2a Ré não fossem corretamente remuneradas as horas extras eventualmente laboradas.

Oportuno, ainda, lembrar que dispõe o § 2 o , do artigo , da CLT, verbis :

"Art. 4 o ........................................... .....................

§ 1º - ...

§ 2 o - Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1 o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:

I - práticas religiosas;

II - descanso;

III - lazer;

IV - estudo;

V - alimentação;

VI - atividades de relacionamento social;

VII - higiene pessoal;

VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa."

Dessa forma deve, ainda, provar o Autor que os minutos que antecedem a jornada de trabalho do Reclamante, alegadamente uma hora, diariamente, não foram pagos e não se destinaram a nenhuma das atividades enumeradas no § 2 o , do artigo , da CLT sob pena de indeferimento do pedido contido no item j (Horas extras relativas aos minutos que antecedem a jornada de trabalho da Reclamante, sendo uma hora, diariamente, com integração e reflexo sobre todas as parcelas requeridas,

inclusive, DSR, férias com 1/3, décimo terceiro salário, FGTS+40%).

12. Os reflexos e integrações requeridos nos itens d (diferenças do décimo terceiro salário integral e proporcional com as devidas integrações e reflexos das horas extras, por habituais, com o adicional legal), e (diferenças das férias integrais e proporcionais com 1/3 de todo o vínculo com as devidas integrações e reflexos das horas extras, por habituais, com o adicional legal), i (horas extras com adicional legal, integralização e reflexo ao salário do Reclamante e repercussão nas parcelas de: aviso prévio, FGTS, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, FGTS mais 40% e DSR), j (horas extras relativas aos minutos que antecedem a jornada de trabalho da Reclamante, sendo uma hora, diariamente, com integração e reflexo sobre todas as parcelas requeridas, inclusive, DSR, férias com 1/3, décimo terceiro salário, FGTS+40%), k (repouso semanal remunerado, pagamento em face das horas extras laboradas, conforme enunciado 172, do TST e consequentes diferenças das férias com 1/3 constitucional, décimo terceiro salário, depósito do FGTS mais 40%), acessórios que são improcedem ante a ausência do principal que secundam.

13. No item g pretendeu o Demandante a integração da verba de alimentação à remuneração do Reclamante no valor de R$ 00.000,00mensais, em todas as verbas salariais, assim como, 13º salário, DSR’s, férias mais o terço constitucional, horas extras e in itinere .

Improcede o pedido porque a alimentação foi fornecida de acordo com o PAT - Programa de Alimentação ao Trabalhador.

Mas, ainda que assim não fosse, e o é, dispõe a redação atual do parágrafo segundo, do artigo 457, da CLT, verbis:

"Art. 457. ....................................... § 1 o - ...

§ 2 o - As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de

trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário."

14. No item h pretendeu o Vindicante horas à disposição e dentre estas as in itinere , consideradas extraordinárias, sendo uma hora e vinte minutos por dia, entre a ida e o retorno, integração e reflexo sobre todas as parcelas requeridas, aviso prévio, inclusive DSR, férias com 1/3, décimo terceiro salário, adicional noturno, FGTS mais 40%.

Improcede o pedido.

Certo é que o Terminal onde alega se ativou o Demandante era servido de Transporte regular público em diferentes horários, 05:20/06:00/07:50/11:50/12:00/15:40/16:00/18:30hs pelo que indevidas as horas postuladas a título de horas à disposição dentre estas a "in intinere".

Mesmo que assim não fosse, e o é, a atual redação do artigo 58, da CLT, torna indevido o pedido em questão ao dispor, verbis :

"Art. 58. ........................................ § 2º - O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador."

15. Os descontos efetivados nos salários do Autor foram legais a desmerecer o perseguido no item l.

16. A Contestante jamais ofendeu por ação ou omissão a esfera moral ou existencial do Autor pelo que indevida qualquer reparação de natureza moral.

Admitindo-se, entretanto, por amor ao debate, qualquer responsabilidade da 2a Ré pelo alegado dano, a reparação - a teor da redação atual do § 1 o , do artigo 223, da CLT - deverá ser de no máximo três vezes o último salário contratual do ofendido.

17. Pretende, ainda, o Reclamante nos itens s (adicional de insalubridade a ser apurado em regular perícia e sua integração ao salário, considerando as horas extras, principalmente as à disposição e dentre estas as itinerantes, em seu grau máximo, mês a mês, com repercussão nas parcelas de FGTS, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, multa do artigo 477 da CLT e repouso semanal remunerado), t (diferenças do adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento), sob a sua maior remuneração, a ser apurado em regular perícia, considerando o real salário do Reclamante, inclusive a integração do auxílio alimentação e os reflexos em 13º salário, férias + 1/3 Constitucional, multa do artigo 477 da CLT, FGTS, considerando, ainda, as horas extraordinárias laboradas, do período de abril a dezembro/2015, mês a mês) e u (a designação de perícias, para que estas comprovem a insalubridade e/ou periculosidade a que o Reclamante sempre esteve exposto, em decorrência do trabalho por este exercido).

Improcedem os pedidos. O Autor não exerceu funções insalubres tampouco em local perigoso ou que assim pudesse ser considerado.

Há, ainda, vedação legal para a percepção acumulada de ambos adicionais.

18. Inexistem parcelas incontroversas capazes de atrair a multa preconizada no artigo 467, da CLT (item n)

19. Não existem, também, parcelas em atraso a atrair a multa preconizada no artigo 477 da CLT e perseguida no item o.

20. Indevidos honorários advocatícios (item p) ou mesmo indenização por despesas com contratação de advogado de vez que improcedentes todos os pedidos.

Se, entretanto, for admitido por esse Juízo o princípio da sucumbência, há de sê-lo por inteiro cabendo, então, a condenação do Autor no pagamento dos honorários advocatícios a favor da Ré na base do efetivo valor de todas as parcelas em que for sucumbente nessa Ação.

21. No remoto caso de a Contestante ser condenada ao pagamento de qualquer verba, requer sejam ressalvadas em liquidação de sentença as parcelas referentes às contribuições a cargo do

empregado (INSS e Imposto de Renda), na forma do Provimento nºs 01 e 02/93 da Corregedoria Geral do TST.

Assim, requer a autorização para que sejam efetuados os descontos previdenciários e fiscais nos termos dos artigos. 43 e 44 da Lei 8.212/91 e do disposto no art. 46 Lei 8.541/92, respectivamente, se for o caso, e Provimentos ns. 02/93 e 01/96, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho;

22. Na remota eventualidade de ser a Reclamada condenada em algum dos pedidos feitos na inicial, desde já requer seja seguido, quanto aos juros e quanto à correção monetária, o disposto na legislação vigente.

Conforme se denota da doutrina e jurisprudência, a época própria para o cálculo da correção monetária é a data do vencimento da obrigação , conforme art. 46, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da CF/88.

Outrossim, o parágrafo único do art. 459, da CLT, com a redação da Lei 7.855/89, concede às empresas prerrogativas quanto ao pagamento de salários, sendo até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente ao vencido. Neste sentido, a jurisprudência:

CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. O Nomeinicial da correção monetária trabalhista ocorre a partir do quinto dia útil do mês subseqüente ao da prestação de serviço, que é a data-limite para pagamento de salário, conforme o artigo 459, parágrafo único, da CLT. (TRT 12. Processo: Nº 0003540-71.2010.5.12.0026. Juiz Gracio R. B. Petrone - Publicado no TRTSC/DOE em 01-06-2012).

Pelo exposto, requer, em caso remoto de condenação, seja determinada a época própria para a aplicação da correção monetária. Pleiteia-se, ainda sejam utilizados os corretos coeficientes da tabela elaborada pelo TRT para a atualização de todas as verbas salariais eventualmente deferidas, ou seja, os índices do mês subsequente ao do mês vencido, em respeito à legislação vigente.

Neste sentido, transcreve-se a Súmula nº 381, do TST sobre o tema:

CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Endereçoe 25.04.2005

O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

No caso remoto de condenação, requer, portanto, sejam as verbas atualizadas a partir do mês da obrigatoriedade da satisfação do crédito trabalhista (art. 459, § 1º, da CLT), ou seja, quinto dia útil do me subsequente ao vencido.

23. Tendo satisfeito o ônus da impugnação específica, contesta por negativa geral toda e qualquer pretensão relativa à eventual prestação de serviços bem como todos os valores lançados na inicial por, manifestamente, equivocados.

24. Impugna, outrossim, ad cautelam , os documentos juntados com a inicial, porque não refletem a realidade da relação havida entre as partes.

25. Nessas condições, protestando a Reclamada pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente, a documental, testemunhal e os depoimento pessoal do Autor - sob pena de confissão - pede e espera sejam acolhidas as preliminares arguidas com a consequente extinção do processo, sem julgamento do mérito, e se, ultrapassadas essas, seja a Ação, no mérito, julgada, totalmente, IMPROCEDENTE, com a condenação do Reclamante no pagamento de custas e honorários advocatícios.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 24 de janeiro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF