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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0073

Contestação - TJSP - Ação Indenização por Dano Moral - Procedimento Comum Cível - de Lauri Catarino de Oliveira contra Leticia Teixeira Pazzini (Biovida Laboratório de Análises Clínicas e Labet Exames Toxicológicos

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S

L K

Alexandre Kingston

CHMIDT OURENÇO INGSTON Eliane Zoghbi

Nome Advogados Associados Nome

Nome

Nome

Pedro Senna

Nome

Nome

Vivian Saadia

Nome

Michel Grumach

Nome

Nome

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Renata Sepulveda Sallum

Nome

Nome

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Nome

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Nome

Nome

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE AVARÉ - ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

CITILAB DIAGNÓSTICOS LTDA. , pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o n° 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, módulo 17, Santana do Parnaíba, Estado de São Paulo, Nome MAGALHÃES HOPF , CRM/SP n° Número de inscrição. 232, inscrito no CPF/MF sob o n° 000.000.000-00, residente e domiciliado à Endereço - Res. III, Centro, Santana de Parnaíba, São Paulo e Nome GABRIELA NORATO DOS SANTOS , CRM/SP n° Número de inscrição, inscrita no CPF/MF sob o n° 000.000.000-00, residente e domiciliada à Endereço, Santos, São Paulo, por seus advogados ao final assinados (Docs. 01/02) , que receberão intimações em seu escritório situado na Rua do Ouvidor n°

91 - 6° andar, Rio de Janeiro/RJ, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS

MATERIAIS E MORAIS, que, perante esse MM. Juízo, lhes é movida por LAURI Nome, vêm, no prazo da lei, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

o que fazem em conformidade com as razões de fato e os fundamentos de direito a seguir alinhados:

I. B REVE S ÍNTESE DA D EMANDA

O Autor ajuizou a presente demanda com vistas a obter tutela jurisdicional que condene os Réus BIOVIDA LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS (1° Réu) CITILAB DIAGNÓSTICOS LTDA. (2a Ré), Nome GABRIELA NORATO DOS SANTOS (3a Ré) e Nome MAGALHÃES HOPF (4° Réu) ao pagamento de indenização por danos morais e materiais supostamente suportados.

Relata o Autor que, com o objetivo de renovar sua Carteira Nacional de Habilitação (CNH), contratou com o 1° Réu Biovida o serviço de diagnóstico para exame toxicológico de larga janela de detecção, tendo sido a análise realizada pela 2a Ré CITILAB.

Aduz que em 06.04.2018 realizou coleta de material biológico para exame toxicológico no laboratório do 1° Réu Biovida e que obteve resultado positivo para uso de substâncias psicoativas (cocaína e benzoilecgonina).

Alega que ao receber o resultado de seu exame, teria realizado ao 1° Réu Biovida o pedido da análise da amostra armazenada para contraprova de seu exame, contudo, não teria recebido o seu resultado até o presente momento.

Prossegue aduzindo que, totalmente irresignado com o resultado, efetuou novo exame, dessa vez no laboratório Psychemedics, em 17.05.2018, 41 (quarenta e um) dias após a realização do primeiro exame , obtendo resultado negativo.

Alega que diante do resultado obtido no exame passou por sofrimento de ordem moral e constrangimento diante da família e terceiros.

Diante desse cenário, pleiteia o Autor (i) inversão do ônus da prova; (ii) a apresentação aos autos do resultado do exame de contraprova; (iii) a condenação dos Réus no valor de R$ 00.000,00, relativo ao ressarcimento pelos exames realizados; (iv) condenação dos Réus no valor de R$ 00.000,00 a título de danos morais.

Conforme adiante se demonstrará os pedidos autorais não merecem prosperar.

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II. P RELIMINARMENTE

2.1. I LEGITIMIDADE P ASSIVA DOS 3 ° E 4 ° R ÉUS

De plano, vale chamar a atenção desse MM. Juízo para o fato de que o 3° e 4° Réus não são, absolutamente, partes legítimas para figurar no polo passivo da presente demanda, devendo o feito ser extinto, desde logo, com relação a eles, na forma do art. 485, VI, do CPC/15.

No presente caso, o Autor contratou os serviços da 2a Ré Citilab para realização do exame toxicológico, sendo os outros Réus apenas biomédicos, funcionários da 2a Ré Citilab, que assinam o laudo.

Os biomédicos contratados pela 2a Ré Citilab são basicamente responsáveis por verificar se a cadeia de custódia que garante a segurança, a fidedignidade e a precisão dos exames, está de acordo com os procedimentos estabelecidos pela entidade acreditadora (CAP-FDT) da 2a Ré Citilab, bem como, se o exame foi realizado com o emprego das melhores técnicas.

A análise do material biológico do Autor, como se verá adiante, é feita no laboratório de análises clínicas da 2a Ré Citilab, localizado em Kansas City, nos Estados Unidos.

Portanto, o 3° e 4° Réus não podem ser responsabilizados de nenhuma maneira pelo resultado do exame toxicológico do Autor.

Ademais, o art. 932 do Código Civil dispõe que são responsáveis pela reparação civil os empregadores por seus empregados, in verbis :

"Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;"

Nesse sentido, recorra-se ao ensinamento do professor Arruda Alvim:

"estará legitimado o autor quando for o possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre

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do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença." 1

Desse modo, restando evidenciada a ilegitimidade passiva dos 2°e 3° Réus, deve a presente ação ser, desde logo, extinta em relação a eles, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC/15.

2.2 I LEGITIMIDADE P ASSIVA DO 1 ° R ÉU

Cabe ainda ressaltar que o 1° Réu Biovida também não é parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda, devendo o feito ser extinto, desde logo, com relação a ele, na forma do art. 485, VI, do CPC/15.

No presente caso, o Autor contratou os serviços da 2a Ré Citilab para realização do exame toxicológico, sendo o 1° Réu Biovida apenas contratado da 2a Ré para a coleta do material biológico necessário ao exame.

Logo, como a causa de pedir da presente demanda se limita à contestação de resultado de exame - o que não guarda relação com os serviços prestados pelo 1° Réu Biovida -, dúvida não há quanto à ilegitimidade deste para permanecer no polo passivo desta demanda.

Desse modo, restando evidenciada a ilegitimidade passiva do 1° Réu Biovida, deve a presente ação ser extinta, desde já, sem resolução do mérito, em relação a ele, com fundamento no art. 485, VI, do CPC/15.

2.3. A USÊNCIA DE V EROSSIMILHANÇA - I NAPLICABILIDADE DA I NVERSÃO DO Ô NUS DA P ROVA

As alegações autorais não são aptas ao convencimento após uma leitura mais atenta da inicial, principalmente diante de sua ausência de verossimilhança.

Alega o Autor, em sua petição inicial, que, a despeito de não fazer uso de nenhuma substância entorpecente, o exame toxicológico por ele realizado teria atestado positivo, o que, nos termos da lei, inviabilizaria a renovação de sua CNH.

A fim de supostamente comprovar que não faria uso da substância apontada no laudo do exame toxicológico, o Autor acosta à inicial o laudo de fls. 24, cujo exame foi realizado pelo laboratório Psychemedics, com data de coleta do material biológico no dia 17.05.2018, ou seja, 41 (quarenta e um) dias após a coleta do material para o exame .

O exame feito junto à 2a Ré CITILAB, por outro lado, teve como data de coleta do material biológico o dia 06.04.2018.

Nesse contexto, considerando que o exame toxicológico tem janela de detecção de substâncias entorpecentes de, pelo menos, 90 (noventa) dias, conforme determina o art. 148-A, §1° da Lei 13.103/15, bem como que, como se verá a seguir, caso o exame ateste positivo o condutor deve ficar com o direito de dirigir suspenso por 3 (três) meses, conclui-se que o 2° exame realizado pelo Autor não pode servir como prova de que ele não fez uso de substâncias entorpecentes.

Diante disso, é de se ressaltar que, conforme entendimento pacificado do

C. Superior Tribunal de Justiça, a inversão do ônus da prova só se faz possível quando presente, sobretudo, a verossimilhança das alegações autorais 2 .

Logo, ante a falta de verossimilhança, torna-se inviável o deferimento da inversão do ônus da prova no presente caso, já que não foram preenchidos os requisitos do art. 6°, VIII do Código de Defesa do Consumidor.

III. E SCLARECIMENTOS P RÉVIOS R ELEVANTES

3.1. O E XAME T OXICOLÓGICO INSTITUÍDO PELA L EI N° 13.103/2015

A Lei n° 13.103/2015 ( Doc. 03 ), ao dispor sobre o exercício da profissão de motorista profissional, alterou o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), nele inserindo o artigo 148-A, para tornar obrigatória a realização do referido exame toxicológico de larga janela de detecção para os condutores de veículos das categorias C, D e E.

2 "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS RECEBIDOS

COMO AGRAVO REGIMENTAL, DADO O NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE DO RECURSO. INCLUSÃO EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. FALTA DE VEROSSIMILHANÇA NAS ALEGAÇÕES.

AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS O SUFICIENTE PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. (...)

2. É pacífico o entendimento desta Corte de que a aplicação do art. 6°, VIII, do CDC depende da análise, pelas instâncias

Dentre vários direitos conferidos aos motoristas profissionais, como, por exemplo, a racionalização das jornadas de trabalho, a lei preocupou-se com o uso de drogas pelos motoristas profissionais como forma de viabilizar as longas e aviltantes jornadas a que se acham submetidos.

Essa importante política pública foi implantada a partir de 02 de março de 2016, com o objetivo de resolver o grave cenário do trânsito no país, que ocupa, atualmente, a terceira posição no ranking mundial de mortes no trânsito, de acordo com a OMS e DPVAT.

Passados 15 (quinze) meses desde a implementação do exame, estudos já apontam redução de 38% dos acidentes nas estradas federais ( Doc. 04 ).

Ademais, em recente estudou, apurou-se que acidentes no trânsito fizeram o Brasil deixar de ganhar R$ 00.000,00 bilhões apenas em 2016. Esse é o valor que teria sido produzido pelas vítimas que se acidentaram (33,5 mil mortos e 28 mil inválidos - Doc. 05 ).

Trata-se, portanto, de importante política pública criada para recuperar a dignidade dos motoristas profissionais submetidos a jornadas desumanas e reduzir os acidentes, vítimas e mortes no trânsito.

A lei atende também à necessidade de manutenção da segurança viária, conforme prevê a Constituição Federal, em seu artigo 144, § 10°, I, de forma a garantir a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas, compreendendo ações de educação, engenharia e de fiscalização de trânsito.

Aliás, não por outro motivo, o artigo 1°, § 2°, da Lei n° 9.503/97 (CTB), estabelece que o trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, cabendo a estes, no âmbito de suas respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito.

Nesse cenário, é evidente que a direção de veículos sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência é considerada infração gravíssima, prevista no artigo 165 do CTB.

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A lei foi regulamentada, no tocante ao sistema nacional de trânsito, pela Resolução CONTRAN n° 691/2017 ( Doc. 06 ).

O exame toxicológico, na forma da lei e sua regulamentação, deve ser realizado com a garantia da privacidade, do sigilo e da confidencialidade e deverá revestir-se do necessário valor probante e forense, a fim de que seus laudos/resultados possam servir como prova indiscutível da aptidão ou inaptidão do motorista.

Para tanto, os laboratórios devem ser acreditados pelo CAP-FDT - Acreditação forense para exames toxicológicos de larga janela de detecção do Colégio Americano de Patologia - ou por Acreditação concedida pelo INMETRO de acordo com a Norma ABNT NBR ISO/IEC 17025.

Ou seja: desde a coleta do material até a entrega do laudo, todas as etapas deverão estar inteiramente protegidas por cadeia de custódia com validade forense que garanta a segurança, a fidedignidade e a precisão dos exames, sempre de acordo com os procedimentos estabelecidos pela entidade acreditadora que certificou a unidade de análises clínicas participante da referida cadeia de custódia (acreditação CAP/FDT ou ISO/FT).

O § 4° do artigo 148-A do CTB estabelece que "é garantido o direito de contraprova e de recurso administrativo no caso de resultado positivo para o exame de que trata o caput, nos termos das normas do CONTRAN" .

Já o § 5° do artigo 148-A do CTB prevê que:

"§ 5° A reprovação no exame previsto neste artigo terá como consequência a suspensão do direito de dirigir pelo período de 3 (três) meses, condicionado o levantamento da suspensão ao resultado negativo em novo exame, e vedada a aplicação de outras penalidades, ainda que acessórias."

A Resolução CONTRAN n° 691/2017 estabeleceu, ainda, em seu art. 11, §7°, I e II, diretrizes para realização do exame toxicológico, garantindo a inviolabilidade da cadeia de custódia e a segurança do exame:

"§ 7° A coleta das duas amostras será feita conforme procedimentos de custódia indicados pelo laboratório credenciado, observando-se os seguintes requisitos:

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I - para proceder ao exame completo, a amostra deverá ser analisada individualmente, com a necessária adoção dos procedimentos de descontaminação, extração, triagem e confirmação, sendo vedada a análise conjunta de amostras ("pool de amostras");

II - deverá ser armazenada no laboratório, por no mínimo 05 (cinco) anos, para fim de realização da contraprova, por meio de solicitação formal do condutor ao laboratório credenciado pelo DENATRAN;"

Ademais, o Anexo I da Resolução CONTRAN n° 691/2017 prevê os parâmetros para resultados positivos/negativos:

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3.2. C ITILAB E SUA E XPERIÊNCIA NA R EALIZAÇÃO DO E XAME T OXICOLÓGICO

A 2a Ré CITILAB é uma empresa em atividade desde o ano de 2010, que, em parceria com a QUEST DIAGNOSTICS INCORPORATED, empresa americana fundada

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em 1994, com atuação em mais de 100 países, implementou a maior operação de exames toxicológicos de larga janela de detecção da América Latina.

Importante destacar que a CITILAB/QUEST possui acreditação pelo CAP- FDT, organização internacional que se tornou o padrão global especializado em laboratórios de exames toxicológicos, com mais de 20.000 laboratórios acreditados em mais de 50 países - inclusive laboratórios situados no Brasil -, que estabelece normas gerais rígidas para laboratórios de ensaio forense, de tal forma que o CAP se tornou a acreditação padrão para prática de testes de drogas forense em todo mundo.

Com efeito, para manter essa acreditação, o laboratório deve adotar políticas e procedimentos para garantir testes laboratoriais de qualidade e documentação da cadeia de custódia. Estes requisitos incluem a validação de sistemas de teste, controle de qualidade analítico, gestão da qualidade dos processos pré e pós- analíticos, testes de proficiência (ou avaliações alternativas periódicas de desempenho dos testes laboratoriais), gestão de recursos humanos, gestão da informação, melhoria constante da qualidade e comunicação com o cliente, a inspeção periódica no local, possíveis inspeções pontuais, auto avaliações pontuais, participação em testes de proficiência e cooperação com a Comissão de Acreditação de Laboratórios.

Desde o início de suas atividades, a CITILAB vem oferecendo no país o exame toxicológico para a contratação de pessoal de diversos órgãos de segurança pública, tais como as policias civis e militares de mais de 24 Estados, Polícia Federal, Policia Rodoviária Federal, Guardas Municipais, Corpos de Bombeiros, ABIN, Ministério da Defesa (Exército, Marinha e Aeronáutica), Cias aéreas e um sem número de empresas privadas.

Após regular procedimento administrativo de credenciamento, a CITILAB foi credenciada pelo DENATRAN - Departamento Nacional de Trânsito por meio da Portaria n° 35, de 25 de fevereiro de 2016, para realização do exame toxicológico com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias, nos termos do §1°, do artigo 30, da Resolução CONTRAN n° 425, de 2012, inserido pela Deliberação n° 145/2015.

Desde o início da exigibilidade do exame toxicológico para motoristas profissionais, em 02 de março de 2016, a CITILAB já realizou mais de 300 mil exames em todo o país, contando, para tanto, com rede de unidades laboratoriais de coleta em todo o território brasileiro, em número aproximado de 3.000 unidades.

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IV. D A V ERDADE DOS F ATOS

Como restará demonstrado, o Autor não sofreu qualquer dano ocasionado pelos Réus.

In casu , em observância à legislação pertinente, foram colhidas duas amostras de pelos do Autor, tendo ambas sido lacradas diante do coletor e de outra testemunha que presenciou a coleta (Doc. 07):

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Conforme se atesta do referido documento, o Autor não só presenciou o procedimento, como exarou ciência e concordância, em conjunto com o coletor e

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outra testemunha, quanto às condições nas quais o material seria enviado para exame .

Em seguida, o material coletado foi enviado para o laboratório de análises clínicas da 2a Ré CITILAB, localizado em Kansas City, nos Estados Unidos, onde, em um primeiro momento, foi examinada a integridade dos lacres e da cadeia de custódia.

Ato contínuo, após todos os procedimentos devidos, foram realizados o "exame de triagem" do material biológico contido na 1a amostra do Autor e, em seguida, o "exame de confirmação" (contraprova), nos termos do art. 11, §7°, I e II da Resolução CONTRAN n°691/2017.

A segunda amostra foi mantida lacrada pelo laboratório para eventuais litígios, de acordo com o inciso II do art. 11, §7°, da Resolução CONTRAN n° 691/2017.

No primeiro exame foi constatada a presença de cocaína e benzoilecgonina em valores quantitativos de 960 e 73 pg/mg, respectivamente, como pode-se observar do laudo acostado à inicial ( fl. 22 ).

Repare que a data da coleta e o CPF descritos no formulário de coleta acima apresentado são os mesmos descritos no laudo do exame apresentado pelo Autor à fl. 22:

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Dúvida não há, portanto, que o material analisado pela 2a Ré Citilab era, realmente, do Autor.

Como restou especificado no laudo acostado à inicial e, em atenção à Resolução CONTRAN n° 691/2017, o teste confirmatório positivo para a substância cocaína requer seja encontrada na amostra coletada a substância cocaína em nível igual ou superior a 500 pg/mg (500ng/g) e para a substância benzoilecgonina, 50 pg/mg (50ng/g).

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Nesse ponto, cumpre ressaltar que o laudo laboratorial acostados à inicial, não deixa dúvidas quanto à realização do "exame confirmatório" ("Confirmação por EM") após o "exame de triagem" ("Triagem Inicial"), em conformidade com a Lei n° 13.103/2015 e sua regulamentação.

Esclareça-se também que, nos termos da legislação aplicável, em todos os exames que atestam positivo, o "exame confirmatório" é realizado imediatamente, inclusive como uma forma de garantir a exatidão do resultado.

Posteriormente, o referido resultado foi inserido, de forma confidencial, no prontuário do Autor na base de dados do Registro Nacional de Carteiras de Habilitação - RENACH, nos termos do artigo 33 da Resolução CONTRAN n° 425/2012.

Pois bem.

Em relação ao pedido de contraprova, cumpre ressalvar que a 2a Ré Citilab não recebeu em nenhum momento tal termo e unicamente por este motivo não deu início à realização da contraprova no material armazenado do Autor.

De todo modo, considerando a apresentação nestes autos de pedido expresso do Autor, a 2a Ré CITILAB deu início ao processo de análise da amostra armazenada e, assim, que o resultado for disponibilizado, irá apresenta-lo a este MM. Juízo.

No que se refere ao segundo exame realizado junto ao Laboratório Psychemedics, primeiramente deve-se destacar que a coleta do material ocorreu no dia 17.05.2018 , ou seja, 41 (quarenta e um) dias após a coleta do material utilizado no exame toxicológico realizado pela 2a Ré CITILAB .

Em atenção à legislação, o laudo da Ré expressamente informa que o exame de cabelo possui janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias, se estendendo até 180 (cento e oitenta) dias quando o material coletado for pelo.

Da análise do laudo da Ré (fl. 22), juntamente com as informações disponíveis nos Termos e Condições de Uso e no sítio eletrônico desta, não há dúvida sobre o período de detecção mínima e máxima do exame. Vejamos 3 :

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Desta forma, considerando o material biológico coletado do Autor (pelos), a janela de detecção do exame da 2a Ré CITILAB compreende o período de até 180 (cento e oitenta) dias, iniciando em 08.10.2017 e terminando em 06.04.2018.

O segundo exame, realizado pelo laboratório Psychemedics (acreditado pelo CAP-FDT assim como a 2a Ré Citilab), compreende 16.02.2018 a 17.05.2018, posto que analisou cabelos do Autor (fl. 24) .

Verifica-se, portanto, que as janelas de detecção são totalmente distintas , não podendo ser comparadas.

Deste modo, caso a utilização de substância psicoativa tenha ocorrido em 15.12.2018, o segundo exame não pôde detectar, uma vez que sua janela de detecção somente se iniciou em 16.02.2018.

Não há dúvidas, portanto, que se a coleta do material biológico para realização do segundo exame ocorreu com um intervalo de 41 (quarenta e um) dias, a substância cujo resultado foi positivo poderá ter saído do corpo do Autor, resultando, portanto, em diagnóstico diverso.

Mutatis mutandi , a situação do Autor se assemelha a de uma pessoa que ao ser parada em uma blitz e ter constatada a presença de álcool no teste do bafômetro resolve discutir a higidez do resultado do exame porque 41 (quarenta e um) dias atrás havia realizado o mesmo teste em outra blitz sem que tivesse sido constatado o consumo de álcool. Tanto neste exemplo como no caso do Autor o primeiro exame não guarda relação com o seguinte.

Ressalte-se, ademais, que o segundo exame não pode em hipótese alguma servir como parâmetro para o primeiro. Diferentemente deste, o segundo exame não contou com a realização da etapa confirmatória, não sendo capaz de esclarecer se, de fato, as substâncias psicoativas já haviam saído do organismo do Autor ou se naquele momento a quantidade era apenas inferior ao valor de corte e, por isso, o resultado foi negativo.

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Nesse contexto, cumpre destacar que o lapso temporal entre a realização da coleta para os dois exames torna evidente a inexistência de resultados divergentes, mas sim a existência de dois exames em períodos distintos.

Impossível, assim, qualquer conclusão quanto aos resultados fornecidos pelos demais exames, eis que realizados com considerável intervalo de tempo.

Qualquer entendimento em sentido contrário seria totalmente leviano.

Não por outro motivo, a Resolução CONTRAN n° 691/2017, recentemente editada para aprimorar o exame toxicológico para motoristas profissionais, previu que "no caso de realização de exames em laboratórios diferentes, com resultados diferentes, para o mesmo processo de habilitação, prevalecerá aquele que for positivo" (art. 13, § 3° - Doc. 06 ).

Nesse contexto, cumpre chamar atenção para recente acórdão oriundo da C. 2a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido no julgamento de apelação em caso análogo :

"DANO MORAL - EXAME TOXICOLÓGICO EXIGIDO PELA LEI N° 13.103/2015 - ALEGADA ERRONIA EM LAUDO LABORATORIAL - FALTA DE PROVA DA FALHA IRROGADA - INVERSÃO DE ÔNUS NÃO AUTORIZADA - PARTE A. QUE NÃO COMPROVA O ERRO - ESTUDO DA SEGUNDA AMOSTRA NEM AO MENOS SOLICITADO -

SÉRIAS DÚVIDAS ACERCA DA HIGIDEZ DE OUTRO EXAME - AÇÃO IMPROCEDENTE - DECISÃO REFORMADA - APELO PROVIDO. (...)

Ver ainda que o exame realizado por outro Laboratório não serve à prova da erronia do Apelante; haveria que haver esta indene de dúvidas quanto ao erro no resultado encontrado, e, como bem revelado pelo recurso, mais uma vez, é plausível a versão de que o segundo exame se haja dado em período no qual já se superara a presença da substância proibida no organismo do Autor evidenciando a manifesta falta de prova de ato ilícito irrogável à Apelante, e diferentes os períodos de detecção notando-se que o assertivo do R. "decisum" no sentido de que negou-se a Requerida a fornecer ao Autor "meios para que se aferisse a divergência entre os exames toxicológicos" não resiste à menor análise, pois que isso demanda ordem judicial e nem há nos autos prova dessa negativa e nem comprovada

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inidoneidade da Apelante, empresa conceituada e habilitada perante o Poder Público ." 4

V. I MPROCEDÊNCIA DO P EDIDO A UTORAL

5.1. A USÊNCIA DE A TO I LÍCITO

Como é notório, a responsabilidade civil, somente pode ser admitida quando verificados três elementos indispensáveis, quais sejam: (i) ato ilícito, (ii) dano e (iii) relação de causalidade entre um e outro, impedindo-se, na ausência de qualquer destes três elementos, a caracterização da responsabilidade civil e, via de consequência, a obrigação de reparar.

A responsabilidade civil, como se sabe, somente deve ser admitida quando ocorrer o dano. Caso contrário, a indenização é indevida. Nome, em sua clássica obra Responsabilidade Civil, discorre brilhantemente sobre o tema:

"Logo de plano ocorre assentar que o dano é elemento ou requisito essencial na etiologia da responsabilidade civil." 5

É ponto pacífico, na teoria do dano, que a sua composição fica na dependência da prova, que incumbe a quem se diz vítima do prejuízo material ou imaterial.

Nesse contexto, dispõe o artigo 373, I do Novo Código de Processo Civil:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;"

Conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, é necessário que o autor instrua o processo com o mínimo de lastro probatório para embasar suas alegações:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE.

AUSÊNCIA DE ACERVO PROBATÓRIO MÍNIMO PARA RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL.

CONCLUSÕES FÁTICAS DO TRIBUNAL. REEXAME DE PROVAS E FATOS. SÚMULA 7/STJ.

1. Cuida-se na origem de ação de indenização por danos materiais e morais proposta pelo falecido em decorrência de diversas lesões que teria sofrido em plataforma do metrô de cessionária de serviço público. O Tribunal a quo afastou a condenação dos agravados por entender que não ficou demonstrado que as lesões, estas incontroversas, tenham se dado na plataforma do metrô, como alegado na inicial.

2. Muito embora tenha se invocado a incidência do art. 14 do CDC, para que haja a inversão do ônus probatório prevista na legislação consumerista, é necessário que o usuário do serviço público demonstre um lastro probatório mínimo, a fim de comprovar ao menos o nexo de causalidade existente entre o dano suportado e a conduta ilícita acarretados pela falha na prestação do serviço, ficando dispensada somente da comprovação da culpa do agente. E, na hipótese dos autos, o acórdão recorrido expressamente consignou não haver lastro probatório mínimo de que o acidente tenha efetivamente ocorrido nas dependências da concessionária de serviço público, a ensejar a responsabilização das rés.

3. Dessa forma, ao contrário do afirmado pelo agravante, não há como alterar as conclusões a que chegou o acórdão recorrido sem que se abram as provas ao reexame, medida vedada nesta instância extraordinária, consoante dispõe a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

Agravo regimental improvido." 6

In casu, o Autor não comprovou qualquer ato ilícito dos Réus.

Em verdade, o Autor sequer menciona qualquer ato praticado pelos 3° e 4° Réus em sua peça vestibular.

Por outro lado, a 2a Ré CITILAB comprovou ter cumprido integralmente com as suas obrigações.

Ressalte-se que a 2a Ré CITILAB não possui a obrigação de apresentar um resultado "x" de acordo com a vontade e expectativa do cliente. Muito pelo contrário, a obrigação da 2a Ré é tão somente coletar e realizar o exame toxicológico de larga janela de detecção empregando as melhores técnicas e, com isso, entregar um resultado que transmita a realidade.

Caso a obrigação da 2a Ré fosse de entregar somente resultados negativos, a exigência do exame toxicológico imposta pela da Lei n° 13.103/2015 não teria nenhuma razão de existir, pois não alcançaria nenhum resultado prático no que tange à redução dos acidentes nas estradas.

Ressalte-se, ainda, que, em casos idênticos ao presente, os tribunais pátrios vêm entendendo pela higidez do exame toxicológico e pela ausência de responsabilidade dos laboratórios por resultados divergentes de exames realizados em períodos distintos :

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS . Erro de diagnóstico. Sentença de improcedência. Apela o autor sustentando que o erro foi cometido no momento da coleta ou eventual troca dos resultados; o resultado positivo para cocaína e benzoilecgonina não condiz com a realidade ; pede arbitramento de danos morais no montante equivalente a R$ 30.000,00. Descabimento. O autor pretende ser ressarcido por dano moral em razão de suposto erro de diagnóstico cometido pela ré, ocorre, porém, não ser possível inferir a ocorrência de tal erro, notadamente porque os exames com resultados divergentes foram realizados em datas distintas e com lapso temporal superior a mês entre eles . Recurso improvido." 7

"APELAÇÃO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSUMIDOR INDENIZATÓRIA DANOS MATERIAIS E MORAIS Autor que se submeteu a exame toxicológico perante o laboratório réu visando a renovação de sua CNH na categoria D - Resultado positivo para substância entorpecente - cocaína. Posterior exame em laboratório particular que resultou negativo. Falha ou erro do laboratório réu que não restou comprovada. Exegese do art. 148-A e § 1°, do CTB. Hipótese em que o segundo exame foi realizado após 90 dias do primeiro resultado, o que inviabiliza a contraprova - Improcedência da ação mantida - Recurso do autor desprovido ." 8

"RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE - DIREITO ADMINISTRATIVO - EXAME TOXICOLÓGICO POSITIVO PARA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - PRETENSÃO À RENOVAÇÃO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO CATEGORIA E - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS - IMPOSSIBILIDADE. 1. Não estão presentes os requisitos do artigo 303 do NCPC. 2. Na hipótese de reprovação no exame toxicológico, o direito de dirigir do motorista ficará suspenso, pelo prazo de três meses, nos termos do artigo 34 da Resolução n° 425/12 do CONTRAN, na redação da Resolução n° 583/16 do CONTRAN . 3. Decisão agravada, ratificada. 4. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte requerente, desprovido." 9

"Apelação Cível. Declaratória c/c indenizatória. Concurso Público. Polícia Militar. Reprovação após exame toxicológico positivo para uso de cocaína. Exame efetuado a partir de pelos corporais que permite a avaliação de uso de substâncias no período de 90 noventa dias antes da retirada da amostra. Agravo retido contra decisão que indeferiu a produção de prova oral e pericial. Prova oral desnecessária, consistente na oitiva dos representantes legais dos réus, vez que não teria o condão de descaracterizar a prova documental apresentada pelo próprio autor. Prova pericial que não poderia jamais reproduzir, em 2015, as condições do exame sobre a amostra colhida em maio de 2013. Rejeição do agravo retido. Segundo exame apresentado pelo autor que analisou amostra colhida em outubro de 2013, quatro meses após a anterior e, por não contemplar o mesmo período de 90 dias do anterior, não o desconstitui. Aplicação da cláusula 14.1.5.9 do Edital. Autor- apelante que inverteu o procedimento e, em vez de requerer à PMERJ a contraprova, se limitou, em seu recurso administrativo, a pedir a reconsideração de sua reprovação com base em outro exame, ao passo que dirigiu o pedido de contraprova diretamente ao laboratório, como se verifica dos documentos acostados à inicial e do parecer do Chefe da Seção de Exame Social de Documental da Polícia Militar. Informação de que o pedido ao laboratório devia ser feito pela PMERJ que consta claramente da relação das mensagens eletrônicas trocadas entre o autor e o laboratório. Autor que, inclusive, nos emails, afirma querer fazê-lo por conta própria. Erro exclusivo do candidato que não pode ser imputado ao Estado ou ao Laboratório. Discussões acerca de validade de alvará ou outras questões que não correspondem à prova dos autos, como bem ressaltou a douta Procuradoria de Justiça, nem servem a desqualificar o resultado obtido na prova. Desprovimento do recurso." 10

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULAÇÃO DE ATO DE REPROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM EXAME TOXICOLÓGICO. Exame toxicológico do cabelo que se mostra como dos mais confiáveis, com menor risco de contaminação e período de detecção mais abrangente. Lapso de tempo entre o exame realizado no concurso e aquele realizado pelo agravante em laboratório de sua escolha supera 3 meses, o que gera dúvida se o 1° estava incorreto, ou se o agravante se absteve do consumo de substâncias consideradas ilegais durante esse período. Feito o "reteste" no material inicialmente colhido, manteve-se a reprovação do candidato, sendo que o período de detecção, que varia de 1 a 6 meses, ainda não havia expirado. Presunção de legitimidade do ato administrativo que só pode ser rechaçada mediante prova cabal em contrário. Presunção não desconstituída em juízo de cognição sumária. Necessidade de maior dilação probatória. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO." 11

"APELAÇÃO CÍVEL. SUBCLASSE RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. EXAME DE URINA. RESULTADO POSITIVO PARA COCAÍNA. FALHA DE DIAGNÓSTICO NÃO COMPROVADA. PROVA NÃO CONCLUDENTE.

1.Caso em que o autor não demonstrou minimamente os fatos constitutivos de seu direito, razão pela qual o veredicto condenatório não pode subsistir.

2. A cronologia dos eventos relevantes para causa não permite concluir tenha ocorrido falha do diagnóstico. Como a presença da substância tóxica é eliminada naturalmente pelo organismo, em poucos dias, a realização de novo exame, com novo material, 17 dias após o primeiro, nada comprova . A única forma de solucionar a questão seria o autor ter feito uma contraprova, realizada por outro laboratório, com o mesmo material. Isso, todavia, não foi feito. Apelação provida, por maioria." 12

10 TJRJ, Agravo de Instrumento n° 0177810-66.2014.8.19.0001, 9a Câmara Cível, Rel. Des. Nome, Julgado

em 23/05/2017

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - EXAMES TOXICOLÓGICOS PARA CONCURSO PÚBLICO - POSITIVOS PARA USO DE COCAÍNA - DESCLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO - AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA CULPA DOS LABORATÓRIOS - ÔNUS DA PARTE AUTORA - NEXO CAUSAL NÃO CONFIGURADO - AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR - RECURSO - NEGA PROVIMENTO." 13

Por derradeiro, ressalte-se que, ainda que tivesse ocorrido eventual resultado "falso-positivo" - ad argumentandum tantum -, só poderiam os Réus serem responsabilizados se tivessem agido com negligência ou imprudência, como preconiza o art. 186 do Código Civil:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

Cumpre destacar que a jurisprudência pátria é firme nesse entendimento:

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA POR FATO DO SERVIÇO. ARTIGO 14 DO CDC. LABORATÓRIODE ANÁLISES CLÍNICAS. EXAME LABORATORIAL. SÍFILIS. ERRO DE DIAGNÓSTICO. MELHOR TÉCNICA EMPREGADA. FALTA DE INFORMAÇÃO QUANTO À POSSIBILIDADE DE FALSO-POSITIVO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE SAÚDE NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ILÍCITO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO LABORATÓRIO AFASTADA. 1. Segundo a literatura médica, as reações sorológicas positivas pelo sistema VDRL não são específicas para a confirmação de doença sifilítica, notadamente quando em títulos reativos baixos (menor que 1:16). 2. Ademais, o VDRL dá reações falso- positivas com muitas outras doenças provocadas por bactérias, vírus, por doenças autoimunes ou outras síndromes, razões pelas quais não se pode concluir que houve erro no exame realizado pelo laboratório, o que afasta a sua responsabilidade pelo falso diagnóstico médico sobre o paciente. 3. Impende ao médico, a quem o exame é destinado, interpretar os dados e alertar a seus pacientes da possibilidade de se estar diante de um resultado deste tipo. 4. Responsabilidade do laboratório afastada por ausência de defeito no serviço. 5. O erro de diagnóstico dá ensejo à responsabilidade civil somente se efetuado com imperícia, imprudência ou negligência, em desatenção às técnicas, recursos e equipamentos disponíveis no momento, o que não se depara na hipótese dos autos. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 14

Ora, o Autor, como anteriormente exposto, não comprovou que os Réus tenham agido com negligência ou imperícia. Pelo contrário, o Autor atestou a higidez do exame ao assinar o formulário do envelope da coleta ( Doc. 07 ):

"Certifico que sou candidato doador da amostra inclusa neste envelope, que a amostra foi retirada do meu corpo com o meu consentimento na data indicada e testemunhei a mesma sendo colocada dentro do envelope."

Noutro giro, cabe ressaltar a possibilidade de existência de resultados divergentes, eis que os exames foram realizados em datas e condições distintas.

O Autor não comprova qualquer dos danos supostamente sofridos, se limitando a relatar supostas situações de constrangimento sem qualquer comprovação. Considerando ainda que o laudo do exame somente é disponibilizado ao próprio examinado, em absoluto respeito à confidencialidade, privacidade e sigilo do exame, a única possibilidade da família ou terceiros terem tomado conhecimento e acessado o laudo, é caso o próprio Autor tenha disponibilizado o login e senha para acessar a área restrita do sítio eletrônico da 2a Ré CITILAB.

Nesse ponto, vale destacar que não bastasse o fato do inciso I do artigo 373 do CPC/15 prever que o "ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito" , o artigo 434 do referido diploma é categórico ao estabelecer que "incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações" .

A ausência de instrução da inicial com os documentos necessários à comprovação dos fatos alegados importa, portanto, em preclusão. O que se vê são apenas laudos de exames toxicológicos que analisaram períodos distintos, sem o condão de atestar - nem de longe - qualquer erro de diagnóstico.

Consequentemente, não existindo ato ilícito, que não se presume, se prova (art. 373, I, do NCPC), torna-se impositivo o julgamento de improcedência do pedido de indenização, sob pena de fomentar-se a indústria do dano moral, vastamente conhecida dos nossos Tribunais.

De todo modo, na remotíssima hipótese de V.Exa. entender pela existência de dano moral, o que só se cogita em respeito ao princípio da eventualidade, os Réus esperam e confiam que o quantum indenizatório seja fixado em termos razoáveis sem privilegiar o enriquecimento indevido, de acordo com a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça:

"A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando venha constituir-se em enriquecimento indevido, considerando que se recomenda que o arbitramento deve-se operar com moderação, proporcionalmente ao grau da culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e as peculiaridades de cada caso." 15

Neste particular, vale lembrar, ainda, a preciosa lição da professora Nome 16 :

"Grande é o papel do magistrado na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direito ou compensação não-econômica à pecuniária sempre que possível ou se não houver riscos de novos danos."

5.2. D OS D ANOS M ATERIAIS

Pleiteia o Autor a condenação dos Réus no valor de R$ 00.000,00 a título de danos materiais. Contudo, melhor sorte não assiste ao Autor. Senão vejamos.

Não há que se falar em obrigação de ressarcir o valor pago pelos exames, sobretudo aqueles efetuados junto a outro laboratório. De certo, se o Autor decidiu por realizar novo exame, deve arcar com o custo deste, não cabendo aos Réus, diga-se novamente, por insatisfação do Autor quanto ao resultado do exame, suportar o pagamento dessa quantia.

Não seria razoável que, se o Autor realizasse mais dezenas de exames, com resultados independentes, em períodos de detecção distintos, fossem os Réus responsabilizados pelo pagamento destes. Em verdade, restou evidente tão-somente a higidez dos exames, bem como a boa prestação do serviço por parte da 2a Ré CITILAB.

Cumpre destacar ainda que, tendo em vista que o Autor realizou o exame em outro laboratório por livre e espontânea vontade - e mesmo diante de vedação legal 17 -, exame este que não alcança a mesma janela de detecção do que fora realizado pela Ré, não há que se falar em restituição de valores.

Acrescente-se a isso o fato da 2a Ré CITILAB ter cumprido sua obrigação em todos os exames em prazo de 16 (dezesseis) dias.

Portanto, inexistindo demonstração de prejuízo, não há que se falar em condenação.

VI. L ITIGÂNCIA DE M Á -F É

A Constituição Federal garante a todos o acesso à justiça, estando expresso no art. 5°, XXXV da CRFB o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

No entanto, conforme sabido, nem todo direito é absoluto, devendo cada indivíduo respeitar os limites legais ou morais.

A legislação civil, especificamente o art. 187 do Código Civil dispõe sobre o abuso de direito , como sendo uma espécie de ato ilícito.

Atualmente, com a aproximação do Judiciário da sociedade, se mostra cada vez mais comum o abuso do direito de ação , ato no qual a parte extrapola o seu direito constitucional, levando ao Poder Judiciário demanda totalmente infundada e desprovida de qualquer prova.

Deve o Poder Judiciário coibir ações temerárias das partes. Nesse sentido, o legislador ordinário, com o intuito de salvaguardar a boa-fé, inseriu na legislação processual a litigância de má-fé , com o objetivo de reduzir atos desleais das partes que litigam perante o Judiciário.

Nessa toada, o art. 80 do Código de Processo Civil, num rol meramente exemplificativo, prevê alguns atos capazes de caracterizar litigância de má-fé.

O inciso v do supracitado artigo dispõe sobre atos temerários na relação processual, in verbis :

"Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: (...)

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;"

Conforme se denota da simples análise da inicial, o Autor, em momento algum, faz referência a atos causados pelos 2° e 3° Réus .

A inclusão de sujeitos no polo passivo da demanda sem ao menos a indicação de um fato ilegal por eles praticado caracteriza, inegavelmente, abuso do direito de ação, sendo um ato manifestamente temerário.

Nesse contexto, a fim de desencorajar lides temerárias como a presente, requerem os Réus seja o Autor condenado nas penas da litigância de má-fé, na forma do art. 81 do Código de Processo Civil.

VII. C ONCLUSÃO E P EDIDOS

DO EXPOSTO , esperam e confiam os Réus, preliminarmente, seja a presente ação ser extinta, sem resolução do mérito, em relação ao 1° Réu, 3a Ré e ao 4° Réu, com fundamento no art. 485, VI, do CPC/15.

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Contudo, caso V. Exa. entenda de maneira diversa, em observância ao princípio da eventualidade, no mérito, esperam e confiam os Réus sejam julgados improcedentes os pedidos autorais.

Pleiteiam ainda seja o Autor condenado nas penas da litigância de má-fé.

Protestam os demandados por todas as provas em direito admitidas, notadamente a documental suplementar e pericial.

Informam, finalmente, que todas as publicações veiculadas na imprensa oficial deverão ser feitas em nome da advogada Nome , inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Rio de Janeiro, sob o n°. 51.575 , sob as penas do art. 272, § 2°, do NCPC.

Nestes termos, pedem deferimento.

Rio de Janeiro, 9 de agosto de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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