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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0073

Recurso - TJSP - Ação Prestação de Serviços - Apelação Cível - de Leticia Teixeira Pazzini e Citilab Diagnósticos contra Lauri Catarino de Oliveira

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S

L K

Alexandre Kingston

CHMIDT OURENÇO INGSTON Eliane Zoghbi

Nome Advogados Associados Nome

Nome

Nome

Pedro Senna

Nome

Nome

Vivian Saadia

Nome

Michel Grumach

Nome

Nome

Nome

Renata Sepulveda Sallum

Nome

Nome

Nome

Nome

Nome

Nome

Nome

Jessica Zdanowski Ricci

Nome

Nome

Nome Lourenço

Nome

Nome

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE AVARÉ - ESTADO DE SÃO PAULO.

DARE n° 0000.0000.0000.0000

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

CITILAB DIAGNÓSTICOS LTDA. , já qualificada nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS proposta por LAURI Nome , vem, tempestivamente, por seus advogados abaixo assinados, tendo em vista o teor da r. sentença de fls. 303/308, integrada pela r. decisão de fl. 314 que julgou os embargos de declaração, respeitosamente, interpor a presente Apelação Cível.

Comprovado o recolhimento das custas judiciais devidas através da guia de preparo acima, requer se digne V.Exa., após as formalidades legais, determinar a subida dos autos à superior instância.

Rio de Janeiro, 1° de fevereiro de 2019.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

R AZÕES R ECURSAIS

E GRÉGIO T RIBUNAL D E J USTIÇA

C OLENDA C ÂMARA ,

I. TEMPESTIVIDADE

A r. sentença foi publicada na imprensa oficial em 12.12.2018 (quarta-feira).

Levando-se em consideração o art. 219 do CPC que determina a contagem de prazos em dias úteis e considerando a suspensão dos prazos processuais de 20 de dezembro de 2017 a 20 de janeiro de 2018 (art. 220 do CPC), temos que o presente recurso de apelação, protocolado nesta data, se apresenta tempestivo.

II. SÍNTESE DA DEMANDA E A DECISÃO RECORRIDA

Trata-se de demanda proposta pelo ora Apelado com vistas a obter tutela jurisdicional que condene os Réus BIOVIDA LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS (1° Réu) CITILAB DIAGNÓSTICOS LTDA. (2a Ré, ora Apelante), Nome (3a Ré) e Nome (4° Réu) ao pagamento de indenização por danos morais e materiais supostamente suportados em razão de suposta inconsistência no resultado de exame toxicológico de larga janela de detecção.

Relata o Apelado que, com o objetivo de renovar sua Carteira Nacional de Habilitação (CNH), contratou com o 1° Réu Biovida o serviço de diagnóstico para exame toxicológico de larga janela de detecção, tendo sido a análise realizada pela Apelante CITILAB.

Aduz que em 06.04.2018 realizou coleta de material biológico para exame toxicológico no laboratório do 1° Réu Biovida e que obteve resultado positivo para uso de substâncias psicoativas (cocaína e benzoilecgonina).

Alega que ao receber o resultado de seu exame, teria realizado ao 1° Réu Biovida o pedido da análise da amostra armazenada para contraprova de seu exame, contudo, não teria recebido o seu resultado até o presente momento.

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Prossegue aduzindo que, irresignado com o resultado, efetuou novo exame, dessa vez no laboratório Psychemedics, em 17.05.2018, 41 (quarenta e um) dias após a realização do primeiro exame , obtendo resultado negativo.

Alega que diante do resultado obtido no exame passou por sofrimento de ordem moral e constrangimento diante da família e terceiros.

Não obstante as alegações defensivas, a r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos nos seguintes termos:

"(...) O exame resultou positivo para cocaína e benzoilecgonina, muito embora o requerente alegue não ter feito uso de entorpecentes. Assim, pouco mais de um mês depois, e considerando o silêncio da requerida quanto à realização de contraprova, submeteu-se a outro teste, em laboratório distinto, resultando negativo para aquelas substâncias (fl. 24).

É o que basta para se reconhecer a verossimilhança das alegações contidas na inicial e, por conseguinte, aplicar o disposto no art. 6°, VIII, do CDC, invertendo-se o ônus da prova. De fundamental importância para o deslinde da causa, tem-se o fato de que somente a ré CITILAB mantinha sob sua guarda parte do material biológico coletado naquela primeira oportunidade, de modo que também por essa razão a produção da prova técnica dependia inevitavelmente da sua colaboração.

Nada obstante, muito embora não tivesse realizado, no momento oportuno, a contraprova solicitada pelo consumidor (fl. 23), decidiu fazê-lo espontaneamente no curso do processo (fl. 294), sem autorização do Juízo, quando já tinha conhecimento da controvérsia e, por óbvio, da indispensabilidade da realização de prova pericial com base naquele material que mantinha consigo. Ao fazê-lo, consumiu o material biológico coletado naquele primeiro momento e inviabilizou a produção da prova técnica, que era a única capaz de elucidar o fato controvertido. Certamente, não pode se beneficiar de sua conduta, sobretudo diante da inversão do onus probandi.

Tampouco se pode aproveitar o resultado do exame de contraprova que realizou, se o defeito na prestação de seu serviço é justamente o que motivou o ajuizamento da presente ação.

Assim, invertido o onus probandi e inviabilizada a prova, é forçoso reconhecer o defeito na prestação do serviço e, por conseguinte, a responsabilidade das requeridas pelo dano sofrido pelo autor.

O dano moral é, pois, decorrência lógica daquilo que ordinariamente acontece e independe de comprovação in casu. Não se pode ignorar o abalo à imagem e à honra daquele ao qual

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se atribui o uso de entorpecentes, sobretudo em se tratando de motorista profissional (fl. 19), que, por essa mesma razão, teve de se submeter a exame de tal natureza para apresentar o resultado ao empregador, conforme exige a Resolução CONTRAN n° 517/2015. (...)

Assim, levando-se em conta tais circunstâncias, sobretudo a causa do dano moral, bem assim os valores usualmente estabelecidos por este juízo para os mais diversos casos de dano extrapatrimonial, reputo razoável definir o quantum da indenização devida ao autor em R$ 8.000,00."

Como se vê, a r. sentença se limita a afirmar que a Apelante teria realizado indevidamente a contraprova e que teria ocorrido suposto "defeito na prestação do serviço " da Apelante, sem esclarecer, no entanto, qual teria sido o erro ou o que teria levado a essa conclusão.

Em função disso, às fls. 319/323, a ora Apelante opôs embargos de declaração apontando que a r. sentença (i) se olvidou de apreciar a existência de pedido expresso na inicial do Autor, ora Apelado, para a apresentação do exame de contraprova,

(ii) e não apreciou o esclarecimento trazido pela ora Apelante, sobre a existência de janelas de detecção distintas nos exames realizados pela Apelado.

Ocorre que, referidos embargos sequer foram conhecidos pelo MM. Juízo a quo .

Conforme adiante se demonstrará, a r. sentença não merece prosperar.

III. RAZÕES PARA REFORMA DA R. SENTENÇA

3.1. B REVE H ISTÓRICO SOBRE O E XAME T OXICOLÓGICO E SUA R EGULAMENTAÇÃO

Antes de adentrar no mérito da demanda, cumpre à Apelante traçar um breve panorama sobre o exame toxicológico de larga janela de detecção para motoristas profissionais e sua regulamentação.

A Lei n° 13.103/2015 ( fls. 147/158 ), ao dispor sobre o exercício da profissão de motorista profissional, alterou o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), nele inserindo o artigo 148-A, para tornar obrigatória a realização do referido exame toxicológico de larga janela de detecção para os condutores de veículos das categorias C, D e E.

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Dentre vários direitos conferidos aos motoristas profissionais, como, por exemplo, a racionalização das jornadas de trabalho, a lei preocupou-se com o uso de drogas pelos motoristas profissionais como forma de viabilizar as longas e aviltantes jornadas a que se acham submetidos.

Essa importante política pública foi implantada a partir de 02 de março de 2016, com o objetivo de resolver o grave cenário do trânsito no país, que ocupa, atualmente, a terceira posição no ranking mundial de mortes no trânsito, de acordo com a OMS e DPVAT.

Passado um ano desde a implementação do exame, estudos já apontam redução de 38% dos acidentes nas estradas federais ( fls. 159/161 ).

Ademais, em recente estudou, apurou-se que acidentes no trânsito fizeram o Brasil deixar de ganhar R$ 00.000,00 bilhões apenas em 2016. Esse é o valor que teria sido produzido pelas vítimas que se acidentaram (33,5 mil mortos e 28 mil inválidos - fl. 162 ).

Trata-se, portanto, de importante política pública criada para recuperar a dignidade dos motoristas profissionais submetidos a jornadas desumanas e reduzir os acidentes, vítimas e mortes no trânsito.

A lei atende também à necessidade de manutenção da segurança viária, conforme prevê a Constituição Federal, em seu artigo 144, § 10°, I, de forma a garantir a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas, compreendendo ações de educação, engenharia e de fiscalização de trânsito.

A lei foi regulamentada, no tocante ao sistema nacional de trânsito, pela Resolução CONTRAN n° 691/2017 ( fls. 163/195 ).

O exame toxicológico, na forma da lei e sua regulamentação, deve ser realizado com a garantia da privacidade, do sigilo e da confidencialidade e deverá revestir- se do necessário valor probante e forense, a fim de que seus laudos/resultados possam servir como prova indiscutível da aptidão ou inaptidão do motorista.

Para tanto, os laboratórios devem ser acreditados pelo CAP-FDT - Acreditação forense para exames toxicológicos de larga janela de detecção do Colégio Americano de Patologia - ou por Acreditação concedida pelo INMETRO de acordo com a Norma ABNT NBR ISO/IEC 17025.

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Pois bem. O § 4° do artigo 148-A do CTB estabelece que "é garantido o direito de contraprova e de recurso administrativo no caso de resultado positivo para o exame de que trata o caput, nos termos das normas do CONTRAN" .

Já o § 5° do artigo 148-A do CTB prevê que:

"§ 5° A reprovação no exame previsto neste artigo terá como consequência a suspensão do direito de dirigir pelo período de 3 (três) meses, condicionado o levantamento da suspensão ao resultado negativo em novo exame, e vedada a aplicação de outras penalidades, ainda que acessórias."

A Resolução CONTRAN n° 691/2017 estabeleceu, ainda, em seu art. 11, §7°, I e II, diretrizes para realização do exame toxicológico, garantindo a inviolabilidade da cadeia de custódia e a segurança do exame:

"§ 7° A coleta das duas amostras será feita conforme procedimentos de custódia indicados pelo laboratório credenciado, observando-se os seguintes requisitos:

I - para proceder ao exame completo, a amostra deverá ser analisada individualmente, com a necessária adoção dos procedimentos de descontaminação, extração, triagem e confirmação, sendo vedada a análise conjunta de amostras ("pool de amostras");

II - deverá ser armazenada no laboratório, por no mínimo 05 (cinco) anos, para fim de realização da contraprova, por meio de solicitação formal do condutor ao laboratório credenciado pelo DENATRAN;"

O Anexo I da Resolução CONTRAN n° 691/2017 estabeleceu, ainda, em seu "Quadro I" (fls. 192), os parâmetros para resultados positivos/negativos (valores de corte/"cut-off") 1 .

3.2. P EDIDO E XPRESSO DE C ONTRAPROVA - A USÊNCIA DE C OMPORTAMENTO I RREGULAR DA

A PELANTE

De acordo com a r. sentença, a Apelante "muito embora não tivesse realizado, no momento oportuno, a contraprova solicitada pelo consumidor (fl. 23), decidiu fazê-lo espontaneamente no curso do processo (fl. 294), sem autorização do Juízo, quando já tinha conhecimento da controvérsia e, por óbvio, da indispensabilidade da realização de prova pericial com base naquele material que mantinha consigo."

Em primeiro lugar, é importante esclarecer que a r. sentença partiu da premissa equivocada de que o Apelado teria realizado pedido de contraprova à Apelante.

Conforme dispõe o inciso II do § 7° do art. 11 da Resolução CONTRAN n° 691/2017, a contraprova deve ser realizada única e exclusivamente "por meio de solicitação formal do condutor ao laboratório credenciado pelo DENATRAN".

No caso dos autos, a Apelante não teve ciência prévia do referido documento. Tampouco o Apelado fez qualquer prova mínima de que tivesse, de fato, apresentado o documento à Apelante.

Ocorre que, ao ter acesso aos autos desta demanda, a Apelante teve ciência do formulário de fls. 23, bem como de pedido expresso à inicial para que o resultado da contraprova fosse "apresentado pelos requeridos" . Para que não pairem dúvidas, a Apelante reproduz abaixo o pedido formulado à fl. 14 da inicial:

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Como se vê, ao efetuar a contraprova, longe de querer desrespeitar o MM. Juízo a quo ou buscar anular possíveis provas tal como alegou a r. sentença, a Apelante apenas buscou atender a um pedido do Apelado e, concomitantemente, a regra do art. 11, § 7°, da Endereço/2017.

Na qualidade de empresa credenciada pelo DENATRAN e acreditada pelo

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CAP-FDT 2 , a Apelante não se furta às suas responsabilidades, empregando as melhores técnicas em todos os seus procedimentos e entregando resultados sólidos e precisos.

Assim é que, diante do pedido expresso do próprio Apelado em sua inicial ( fl. 14 ) realizou a análise da 2a amostra coletada em 04.04.2018 e divulgou o resultado em laudo emitido de acordo com o item 1.9 do Anexo III da citada norma ( fl. 294 ).

Não obstante, a r. sentença ignorou tais pontos - a despeito da oposição de embargos de declaração pela ora Apelante - se limitando, equivocadamente, d.m.v., a afirmar que a Apelante teria espontaneamente realizado a análise da segunda amostra.

E como se verá a seguir, não havia nenhuma evidência de inconsistência no exame realizado pela Apelante que pudesse levar à elevada condenação no valor de R$ 00.000,00 a título de danos morais.

3.3. H IGIDEZ DO R ESULTADO DO 1 ° E XAME T OXICOLÓGICO DO A PELADO

A USÊNCIA DE A TO I LÍCITO E DE D ANO

A despeito da oposição de embargos de declaração, o MM. Juízo a quo não apontou qual teria sido o suposto "defeito na prestação do serviço".

Por seu turno, a Apelante demonstrou toda a regularidade do exame toxicológico por ela realizado.

No dia 06.04.2018, o Apelado efetuou a coleta do material biológico para realização do exame toxicológico em uma unidade laboratorial da Apelante, tendo as duas amostras sido lacradas diante do coletor e de outra testemunha que presenciou a coleta ( fls. 196/197 ).

Ou seja, conforme atesta o referido documento, o Apelado não só presenciou o procedimento, como exauriu ciência e concordância, em conjunto com o coletor e outra testemunha, quanto às condições nas quais o material seria enviado para exame .

Conferiu credibilidade à coleta, portanto, assinando o envelope em questão.

Em seguida, o material coletado foi enviado para o laboratório de análises clínicas da Apelante, onde, em um primeiro momento, foi examinada a integridade dos lacres e da cadeia de custódia.

Ato contínuo, após todos os procedimentos devidos, foi realizado o "exame de triagem" do material biológico contido na 1a porção da 1a amostra do Apelante. Em seguida a 2a porção da 1a amostra foi submetida a um exame de espectrometria de massa, para realização do exame confirmatório, nos termos do art. 11, §7°, I e II da Resolução CONTRAN n° 691/2017.

No referido exame confirmatório, foi constatada a presença de cocaína e benzoilecgonina em valores quantitativos de 960 e 73 pg/mg, respectivamente, como pode-se observar do laudo acostado à inicial (fl. 22).

A 2a amostra foi inicialmente mantida armazenada lacrada pelo laboratório, em observância à regra do inciso II do art. 11, §7°, da Resolução CONTRAN n° 691/2017 e, como visto acima, posteriormente analisada diante de pedido expresso do Apelado.

Em seguida, o laudo do exame foi colocado à disposição do Apelado.

Nesse ponto, cumpre ressaltar que o laudo laboratorial acostado à inicial, não deixa dúvidas quanto à realização do exame confirmatório ("Confirmação por EM") após o "exame de triagem" ("Triagem Inicial"), em conformidade com a Lei n° 13.103/2015 e sua regulamentação.

Cumpre ainda destacar que o segundo exame realizado pelo Apelado em laboratório diverso não é capaz de relevar qualquer inconsistência no exame realizado pela Apelante.

Por força do art. 148-A, §1° da Lei n° 13.103/15, os exames toxicológicos de larga janela de detecção identificam a utilização de substancias psicoativas nos 90 (noventa) dias que antecederam a coleta do material biológico, podendo se estender até 180 (cento e oitenta) dias quando o material coletado for pelo.

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Desta forma, considerando o material biológico coletado do Apelado (pelos), a janela de detecção do exame da Apelante compreende o período de até 180 (cento e oitenta) dias, iniciando em 08.10.2017 e terminando em 06.04.2018.

O segundo exame, realizado pelo laboratório Psychemedics (acreditado pelo CAP-FDT assim como a Apelante), compreende 16.02.2018 a 17.05.2018, posto que analisou cabelos do Apelado (fl. 24) .

Verifica-se, portanto, que as janelas de detecção são totalmente distintas , não podendo ser comparadas.

Deste modo, caso a utilização de substância psicoativa tenha ocorrido em 15.01.2018, o segundo exame não pôde detectar, uma vez que sua janela de detecção somente se iniciou em 16.02.2018.

Não há dúvidas, portanto, que se a coleta do material biológico para realização do segundo exame ocorreu com um intervalo de 41 (quarenta e um) dias , a substância cujo resultado foi positivo poderá ter saído do corpo do Apelado, resultando, portanto, em diagnóstico diverso.

Logo, as janelas de detecção são totalmente distintas , não podendo ser comparadas.

Ou seja, se por um lado a Apelante atestou em 3 (três) oportunidades ("exame de triagem", "exame de confirmação" e contraprova) a presença de substância psicoativa no organismo do Apelado, por outro o segundo exame por ele realizado analisou período distinto de detecção, não significando - nem de longe - inconsistência no resultado apresentado pela Apelante.

Ressalte-se que a Resolução CONTRAN n° 691/2017 ( fls. 163/195 ), corrobora esse entendimento. Ao aprimorar a regulamentação do exame toxicológico (revogando a Resolução CONTRAN n° 583/2016), referida norma previu em seu art. 13, §3°, que havendo dois exames realizados em laboratórios diferentes, prevalecerá aquele que for positivo , de modo a evitar que eventuais fraudes/resultados equivocados e exames realizados em datas distintas permitam a renovação da CNH dos motoristas esvaziando a política pública:

"Art. 13. A análise do material coletado será realizada sob a responsabilidade dos laboratórios credenciados pelo DENATRAN,

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atendendo integralmente aos requisitos previstos nesta Resolução e seus Anexos, bem como às normas de vigilância sanitária aplicáveis. (...)

§ 3° No caso de realização de exames em laboratórios diferentes, com resultados diferentes, para o mesmo processo de habilitação, prevalecerá aquele que for positivo."

Não por outro motivo, o Apelado teve o direito de dirigir suspenso, nos termos do § 5° do art. 148-A do CTB 3 .

Nesse contexto, cumpre destacar recentes acórdãos oriundos deste E. Tribunal de Justiça, proferidos no julgamento de apelação em casos análogos :

"APELAÇÃO CÍVEL Ação Indenizatória Alegação de erro em exame toxicológico que identificou o uso de substância entorpecente pelo autor Segundo exame com resultado negativo, realizado 22 (vinte e dois) dias após o primeiro exame - Impossibilidade de verificação de ato ilícito praticado pelas rés - Recurso do autor desprovido, recurso das rés provido, a fim de reformar a r. sentença e decretar a improcedência da demanda." 4

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Erro de diagnóstico. Sentença de improcedência. Apela o autor sustentando que o erro foi cometido no momento da coleta ou eventual troca dos resultados; o resultado positivo para cocaína e benzoilecgonina não condiz com a realidade; pede arbitramento de danos morais no montante equivalente a R$ 30.000,00. Descabimento. O autor pretende ser ressarcido por dano moral em razão de suposto erro de diagnóstico cometido pela ré, ocorre, porém, não ser possível inferir a ocorrência de tal erro , notadamente porque os exames com resultados divergentes foram realizados em datas distintas e com lapso temporal superior a mês entre eles. Recurso improvido." 5

3 § 5° A reprovação no exame previsto neste artigo terá como consequência a suspensão do direito de dirigir pelo

período de 3 (três) meses, condicionado o levantamento da suspensão ao resultado negativo em novo exame, e vedada a aplicação de outras penalidades, ainda que acessórias.

Ressalte-se, ainda, que, em casos idênticos ao presente, os tribunais pátrios vêm entendendo pela higidez do exame toxicológico e pela ausência de responsabilidade dos laboratórios por resultados divergentes de exames realizados em períodos distintos :

"APELAÇÃO CÍVEL. SUBCLASSE RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. EXAME DE URINA. RESULTADO POSITIVO PARA COCAÍNA. FALHA DE DIAGNÓSTICO NÃO COMPROVADA. PROVA NÃO CONCLUDENTE. 1.Caso em que o autor não demonstrou minimamente os fatos constitutivos de seu direito, razão pela qual o veredicto condenatório não pode subsistir.

2. A cronologia dos eventos relevantes para causa não permite concluir tenha ocorrido falha do diagnóstico. Como a presença da substância tóxica é eliminada naturalmente pelo organismo, em poucos dias, a realização de novo exame, com novo material, 17 dias após o primeiro, nada comprova . A única forma de solucionar a questão seria o autor ter feito uma contraprova, realizada por outro laboratório, com o mesmo material. Isso, todavia, não foi feito. Apelação provida, por maioria." 6

"JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO. DIVERGÊNCIA ENTRE O PRIMEIRO EXAME E O REALIZADO POSTERIORMENTE A TÍTULO DE CONTRAPROVA. LAPSO TEMPORAL RELEVANTE CARACTERIZADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...) 2. A parte recorrente aduz a ocorrência de falso positivo para a substância cocaína, em seu exame toxicológico extraído do seu material biológico coletado em 15.03.2017. Em que pese a responsabilidade, neste caso, em tese, ser objetiva por tratar-se de relação de consumo, há que ser provado o nexo de causalidade entre a conduta descrita e o dano mencionado. (...) 5. O alegado erro do resultado do exame não pode ser imputado por mera suposição, sem que exista prova robusta quanto ao fato alegado. Conforme dispõe o artigo 373, Inciso I, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. 6. A parte autora não comprovou robustamente o erro alegado. Apenas colacionou exame toxicológico posterior, realizado em prazo razoável (22 dias), com resultado distinto (negativo). Não há como acolher a pretensão indenizatória se não há elementos suficientes que atestem a ocorrência de erro nos protocolos, procedimentos e/ou no resultado do exame invocado . (...) 8. Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida. (...)" 7

Ainda que tivesse ocorrido eventual resultado equivocado do exame - ad argumentandum tantum -, a Apelante só poderia ser responsabilizada se tivesse agido com negligência ou imprudência, como preconiza o art. 186 do Código Civil 8 , o que não restou demonstrado na hipótese dos autos.

Consequentemente, não existindo ato ilícito, que não se presume, se prova (art. 373, I, do NCPC), torna-se impositiva a reforma da r. sentença recorrida, para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais, sob pena de colocar em dúvida uma política pública de enorme importância e que tem trazido inegáveis benefícios à segurança viária e ao bem-estar social.

3.3. I NVERSÃO DO Ô NUS DA P ROVA T ARDIA

Por fim, cumpre ressaltar que o MM. Juízo a quo somente inverteu o ônus da prova quando prolatou a r. sentença .

Nesse sentido, o artigo 373 do CPC é de clareza solar sobre o ônus da prova das partes:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1° Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído."

Ou seja, caso o MM. Juízo a quo entendesse pela inversão do ônus da prova deveria ter feito durante a instrução processual.

Sobre o tema, Fredie Didier Jr. leciona com pena de mestre:

" O momento da redistribuição pode ser qualquer um, desde que se permita à parte se desincumbir do ônus que acaba de lhe ser atribuído. No entanto, parece ser mais oportuna a redistribuição feita por ocasião da decisão de saneamento e organização do processo, como, aliás, expressamente indica o art. 357, III, CPC .

É bom que fique claro: não é possível a inversão judicial do ônus da prova feita na sentença. "Se fosse lícito ao magistrado operar a inversão do ônus da prova no exato momento da sentença, ocorreria a peculiar situação de, simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu, e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia". O processo cooperativo exige que a modificação do ônus da prova respeita a necessidade da prévia informação às partes dos novos encargos probatórios e permitir a atuação da parte para desincumbir-se do novo ônus a ela imposto.

Por outro lado, exigir que a parte, apenas por vislumbrar uma possível inversão judicial do ônus da prova em seu desfavor, faça prova tanto dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos que eventualmente alegar, como da inexistência do fato constitutivo do direito do autor, é transformar em regra geral aquilo que foi pensado para ser aplicado caso a caso; ou seja, é considerar que a possibilidade de inversão feita pelo juiz equivale à distribuição do ônus da prova feita pelo legislador.

Se isso acontecer, a decisão é nula, por violação ao contraditório." (Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, Jus Podivm, 10a ed., 2015, Salvador, p. 125)

No mesmo sentido, prevê a doutrina de Ronaldo Cramer:

" No tocante à fase processual para que se dê a dinamização do ônus da prova, deve ela preferencialmente ocorrer em momento anterior ao início da fase instrutória, pois assim adequadamente se ofertará à parte que foi atribuído esse novo ônus a possibilidade efetiva de dele se desincumbir sem que isso provoque uma demora excessiva no processo . Não obstante, caso a dinamização ocorra durante a fase instrutória ou mesmo depois de

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seu encerramento, deve-se observar o contraditório e permitir que novo momento instrutório ocorra. Se assim não for, a parte será surpreendida muito provavelmente com um julgamento desfavorável sem que a ela tenha sido concedida a oportunidade de se desincumbir de um ônus que ela não sabia lhe competir. E, como se sabe, não podem ser admitidas decisão surpresas sem a observância do contraditório. O processo não é um palco de armadilhas ." (Comentário ao novo Código de Processo Civil, Forense, 1a ed., 2015, p. 579)

Logo, se mesmo com a inversão do ônus da prova tardia a Apelante produziu robusta prova acerca da higidez de seu exame e da observância à regulamentação pertinente e o Apelado não fez prova mínima do seu direito, a reforma da r. sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais é medida que se impõe.

3.4. O Q UANTUM I NDENIZATÓRIO

Ainda que, num remotíssimo cenário, este e. Colegiado entenda pela existência de dano moral passível de indenização pela Apelante - o que só se cogita em respeito ao princípio da eventualidade -, alguns pontos devem ser realçados para que o Direito seja adequadamente aplicado à espécie:

(i) a Apelante realizou tempestiva e devidamente o exame toxicológico do Apelado;

(ii) o Apelado, ao assinar o envelope de coleta (fls. 196/197) atestou a higidez do exame toxicológico feito pela Apelante;

(iii) considerando que o primeiro exame realizou análise de pelos e que o segundo exame realizou análise de cabelos, não é possível afirmar que o resultado do segundo exame realizado após 41 (quarenta e um) dias esteja correto e o do primeiro exame errado unicamente em razão da divergência de resultados;

(iv) a Apelante providenciou a contraprova mediante solicitação expressa do Apelado;

(v) o Apelado não comprovou a ocorrência de nenhum prejuízo;

Frente a este cenário fático, a fixação de indenização por danos morais no elevado patamar de R$ 00.000,00 agride a razoabilidade .

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Se por mais não fosse conferir elasticidade absurda à indenização por dano moral, como o fez o juízo a quo , implica em ferir, de morte, o princípio secular que veda o enriquecimento sem causa, conforme preceitua o art. 884 do Código Civil.

No tocante aos critérios de arbitramento da indenização por dano moral, vale destacar o sempre lapidar magistério do Professor Sérgio Cavalieri, in verbis :

"Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano." (Programa de Responsabilidade Civil, Editora Malheiros, 2a edição, p. 81/82) (grifos nossos).

Por estas razões, ad argumentandum tantum , caso o entendimento deste e. Colegiado seja pela manutenção da condenação por danos morais, a Apelante requer a sua compatibilização com os inafastáveis critérios da proporcionalidade e razoabilidade.

* * *

PELO EXPOSTO , a Apelante espera e confia seja dado provimento ao presente recurso.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 1° de fevereiro de 2019.

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