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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.03.0149

Contestação - Ação Horas Extras contra Município Poços de Caldas

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 16/01/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: MUNICIPIO DE POCOS DE CALDAS

ADVOGADO: Nome

RECORRENTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: MUNICIPIO DE POCOS DE CALDAS

ADVOGADO: Nome

CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA SEGUNDA VARA DO TRABALHO DE POÇOS DE CALDAS – MINAS GERAIS.

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE POÇOS DE CALDAS , pessoa jurídica de Direito Público Interno, com sede à Endereço, representado pelo Prefeito Municipal na pessoa de Nome, Estado Civil, engenheiro civil , por meio de seu advogado infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar sua defesa em forma de

C O N T E S T A Ç Ã O

nos epigrafados autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move Nome, já devidamente qualificada, circunstanciada nos seguintes fatos a saber:

A reclamante alega que foi admitida nos quadros do município em 09 de março de 1987 mediante processo seletivo, para exercer o cargo de professor nível I-PI (matrícula 2069).

Afirma a servidora que foi contratada para cumprir a jornada de trabalho de 04 horas diárias ou 20 horas semanais para cada matrícula. A servidora que sempre trabalha por toda sua jornada, que atualmente corresponde a 20 (vinte) horas semanais, em sala de aula, não sendo remunerada em 1/3 de sua jornada para realização de atividades extraclasses.

Afirma a autora que faz jus ao recebimento das horas extras (acrescidas do adicional de 50%) trabalhadas e não recebidas, equivalentes a 1/3 da jornada de trabalho efetivamente cumprida pela obreira.

Requer por fim, os honorários advocatícios no importe de 25% sobre o valor da condenação, além dos benesses da justiça gratuita.

Porém, com a devida venia , razão não lhes assiste, se não vejamos:

PRELIMINARMENTE:

I – DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

A reclamante requereu os benefícios da gratuidade da justiça, entretanto, de acordo com a nova redação da CLT, em seu artigo 790, temos:

§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Temos que o teto da previdência hoje é de R$ 00.000,00, regulamentado pela portaria no 8 de 13/01/2017 do Ministério do Trabalho, logo, apenas para aqueles com renda de até R$ 00.000,00seria uma faculdade ao juiz conceder ou não os benefícios da gratuidade da justiça.

No caso em tela, observamos pelas fichas financeiras que a reclamante aufere salários acima de R$ 00.000,00, em média, ou seja, acima do limite para a concessão da justiça gratuita, e portanto não faria jus a tal benefício, máxime considerando que não houve qualquer prova efetiva de insuficiência de recursos para arcar com os ônus do processo como determina a norma legal – muito pelo contrário, nota-se que os vencimentos da reclamante são consideráveis.

Dessa forma, observada a vigência da Lei 13.467/2017, resta impugnado o pedido de gratuidade de justiça à autora, devendo a mesma arcar com eventuais custas, inclusive quanto a honorários de sucumbência, que, de acordo com a nova regra, serão recíprocos em caso de procedência parcial.

II – DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

O reclamado requer a prescrição de todo e qualquer direito pleiteado durante a vigência do pacto laboral, que sejam anteriores ao cinco últimos anos da data da propositura da ação, conforme dispõe o artigo 7o, XXIX, da Constituição Federal.

NO MÉRITO:

Inicialmente, vale ressaltar que a data de admissão, afastamentos, vencimentos auferidos e outros dados relativos ao contrato de trabalho restam comprovados através dos documentos que o reclamado junta com a peça contestatória, inclusive em relação aos valores efetivamente pagos a autora, uma vez que as fichas financeiras espelham fielmente seu holerite mensal, inclusive demonstrando a referência (quantidade ou percentual) à título de cada verba, ressaltando que o pagamento da autora se dá através de transferência bancária direta em sua conta- salário, devendo ser considerado ainda que o Município de Poços de Caldas tem mais de 5000 servidores em seu quadro, o que torna praticamente inviável colher a assinatura em holerite mensalmente.

I - DAS HORAS EXTRAS PELA NÃO CONCESSÃO DE 1/3 DA JORNADA DE TRABALHO PARA ATIVIDADES EXTRACLASSE

A Reclamante pleiteia o recebimento das horas extras acrescidas do adicional de 50% que excederam 2/3 de sua jornada, por todo o período imprescrito até a efetiva data da implementação administrativa, equivalentes a 1/3 da jornada de aula extraclasse.

Alega a reclamante que sempre trabalhou por toda s sua jornada, que atualmente corresponde a 20 (vinte) horas semanais, para cada matrícula, em sala de aula, não sendo remunerada em 1/3 de sua jornada para a realização de atividades extraclasse, ou seja, 6,66 horas semanais que deveriam ser destinadas a atividades extraclasse eram desvinculadas e direcionadas para atividades em interação com os educandos.

A princípio, vale ressaltar que a jornada da reclamante pode variar (como de fato varia, pelo que se depreende das próprias fichas financeiras oportunamente juntadas, onde temos o número de horas-aula efetivamente laboradas), por isso eventual condenação deveria considerar a fração da sua carga horária , e não o número de horas apontado em sua inicial como sendo um valor absoluto.

Não obstante, as atividades extraclasse do professor, a exemplo da preparação e correção de provas, já estão remuneradas na forma do artigo 320 da CLT , sendo indevido o pagamento de horas atividades ou extraordinárias. Assim, não há respaldo legal para a Reclamante pleitar horas extras pelo cumprimento da referida jornada. Segue entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho :

RECURSO DE REVISTA – PROFESSOR – HORA ATIVIDADE – A jurisprudência desta Corte segue no sentido de que as atividades extraclasse do professor, a exemplo da preparação e correção de provas, já estão remuneradas na forma do artigo 320 da CLT, sendo indevido o pagamento de horas atividades ou extraordinárias. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST – RR 556/2007-771-04-00.3 – Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro – DJe 02.12.2011 – p. 3225)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. PROFESSOR. ATIVIDADE EXTRACLASSE. O art. 2o, § 4o, da Lei no 11.738/2008 estabelece a divisão da carga horária entre atividades de interação com os alunos e atividade extraclasse . Segundo a atual, iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, a teor do art. 320 da CLT, a remuneração dos professores abrange as atividades extraclasse, cujo exercício não enseja o pagamento de horas extras . Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR -1475-51.2011.5.04.0007 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, data de julgamento: 11/02/2015, 4a Turma, data de publicação: DEJT 27/02/2015)

Portanto, na remuneração da hora-aula a que alude o art. 320 da CLT estão incluídas todas as atividades inerentes à função de professor, que são aquelas desenvolvidas na sala de aula, além das ligadas ao estudo, planejamento e avaliação, exercidas fora do estabelecimento escolar. Logo, as atividades extraclasse, ínsitas no salário-base do docente, não ensejam o pagamento de horas extraordinárias, especialmente porque tais atividades fazem parte de sua função e podem inclusive ser feitas durante parte do expediente, não havendo nenhuma determinação para que sejam realizadas fora do horário de trabalho.

É claro e indubitável o entendimento que as atividades extraclasses são inerentes à atividade principal do professor, sendo tal atividade a de ministrar aulas. Desta forma, já ocorre a remuneração consoante o art. 320 da CLT, e portanto não há razão no pleito da reclamante. Pagar de forma diversa seria afrontar a Legalidade e ensejar pagamento em duplicidade, estando diante do bis in idem .

Além do TST, outros Regionais também seguem o mesmo raciocínio:

PROFESSOR. ART. 2o, § 4o, DA LEI FEDERAL No 11.738/2008. HORAS DE ATIVIDADES EXTRACLASSE (HAEC). HORAS EXTRAS INDEVIDAS. O art. 2o, § 4o, da Lei Federal no 11.738/2008 foi editado em caráter geral em relação aos Municípios, não sendo autoaplicável, necessitando de regulamentação, o que ocorreu no Município reclamado com a Lei Municipal no 2.368, em 01.01.2014, que não determina o pagamento de horas extras na hipótese de não usufruto de 1/3 da carga horária em atividades extraclasse, como preparo de aulas e correção de provas. A teor do art. 320 da CLT, a remuneração dos professores abrange as atividades extraclasse, cujo exercício não enseja o pagamento de horas extras. ( TRT 2a Região – PROCESSO TRT/SP No 00011087420145020331 - 14a TURMA RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 01a VARA DO TRABALHO DE ITAPECERICA DA SERRA RECORRENTE: MUNICÍPIO DE ITAPECERICA DA SERRA RECORRIDO: HELENIR CÂNDIDA ROSA. Publicado no DJET em 10.06.2015, fonte: www.trt2.jus.br

PROFESSOR – ATIVIDADES EXTRACLASSE – A remuneração das atividades extraclasse realizadas pelo professor está inserida no valor ajustado para pagamento das aulas semanais, não existindo direito ao pagamento de diferenças salariais. Inteligência do art. 320 da CLT. ( TRT 04a R . – RO 0001401-07.2010.5.04.0015 – 11a T. – Rel. Des. Herbert Paulo Beck – DJe 29.06.2012)

PROFESSOR – PLANEJAMENTO DE AULAS, PREPARAÇÃO E CORREÇÃO DE PROVAS – ATIVIDADES EXTRACLASSE QUE ESTÃO COMPREENDIDAS NA FORMA DE REMUNERAÇÃO PREVISTA NO ART. 320 DA CLT – 1- As atividades extraclasse, destinadas ao planejamento de aulas, preparação de provas e respectiva correção, são inerentes à atividade principal do professor, que é ministrar aulas, estando englobada na remuneração de que trata o artigo 320 da Consolidação das Leis do Trabalho, não gerando, salvo ajuste em contrário, labor extraordinário. 2- Precedentes do Tribunal Superior do Trabalho. 3- Recurso provido, no particular, por unanimidade. ( TRT 24a R . – Proc. 01097/2008-006-24-00 – 1a T. – Rel. Des. Amaury Rodrigues Pinto Junior – DO 15.06.2009)

Importante transcrever o dispositivo legal inserido nas Diretrizes e Bases da Educação Nacional:

Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público: (...)

V - período reservado a estudos, planejamento e avaliação, incluído na carga de trabalho;

Assim, pela leitura do art. 67, V, infere-se que já está incluído na carga horária do professor o tempo reservado a estudos, planejamento e avaliação de conteúdo programático de ensino da instituição. Neste sentido, colaciona-se o seguinte julgado:

PROFESSOR – PLANEJAMENTO DE AULAS E AVALIAÇÃO DE TRABALHOS E PROVAS – HORAS-ATIVIDADE – DESCABIMENTO – "Recurso de revista. Horasatividade. Professor. Da leitura da Lei no 9.394/1996 que dispõe sobre as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, sobretudo no inciso V do art. 67 da legislação, verifica-se que já está incluído na carga horária do professor o tempo reservado a estudos, planejamento e avaliação do conteúdo programático de ensino da instituição. Nesse sentido é o art. 320 da CLT. Dessarte, da análise da legislação e do texto consolidado, não se permite a conclusão do percebimento da hora-atividade, sob pena de afrontar o disposto no art. 5o, II, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido." (TST – RR 1255/2002-015-04-40.1-4a R. – 1a T. – Rel. Min. Vieira de Mello Filho – DJU 1 10.08.2007)

Ao permitir-se o percebimento da hora-atividade, haveria uma relevante e gritante afronta à legislação. Ademais, ainda que sejam indevidas, não há sequer qualquer prova nos autos de que a reclamante exerça atividades que venham a ultrapassar sua jornada, e mais, em momento algum a lei cita que tais horas devam ser remuneradas como extraordinárias, como pretende a autora.

Quanto a esse ponto, vale citar ainda a recente decisao publicada em 25/05/2016, pela 10a Turma do TRT da 2a Região, tendo como Desa. Relatora: Ana Maria Moraes Barbosa Macedo , cuja ementa se extrai do website oficial daquele Regional:

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2a REGIÃO PROCESSO TRT/SP No. 0000243-17.2015.5.02.0331 RECURSO ORDINÁRIO - 1a VT DE ITAPECERICA DA SERRA

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE ITAPECERICA DA SERRA

RECORRIDO: Nome

" PROFESSOR. ATIVIDADES EXTRACLASSE. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. A Lei Federal no 11.738/2008 fixou uma proporção da jornada de trabalho do professor, estabelecendo um limite máximo de 2/3 da carga horária total para o desempenho de atividades de interação com os educandos. Contudo, não previu o pagamento de horas extras para os casos de concessão inferior a 1/3 para a realização de atividades extraclasse."

Ademais, o Município já paga a chamada “ Gratificação Magistério ” para os professores regentes de sala de aula, gratificação esta que justamente abarca as atividades extraclasse através do artigo 68 da LC no 26/2002:

“Ao professor regente de turma será concedido um adicional de 10% (dez por cento) que incidirá sobre o seu salário base, referente às atividades extraclasse ”.

Aliás, esse é o recente entendimento do próprio TRT em caso idêntico envolvendo o próprio reclamado, no processo 0011178-87.2014.5.03.0149 (RO) , publicado em 05/03/2015:

PROFESSOR – ATIVIDADES EXTRACLASSE – HORAS EXTRAS INDEVIDAS. As atividades extraclasse desenvolvidas pelo professor estão incluídas nas atribuições normais do educador e na sua remuneração. Consoante dispõe o art. 320, caput, da CLT, essas atividades tem sua remuneração incluída no número de aulas semanais, sendo indevidas horas extras. Ademais, in casu, a obreira recebia adicional de 10% do salário base destinado a remunerar as atividades extraclasse.

Na fundamentação de tal acórdão, inclusive, temos a citação de diversas jurisprudências do C. TST, que o próprio Tribunal Regional tem como decisão dominante da Corte Superior Trabalhista, valendo citar uma delas para evitar desnecessárias repetições:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA . HORAS EXTRAS. DIFERENÇAS DE HORAS ATIVIDADE (EXTRACLASSE). Não é possível aferir violação literal do artigo 2o, § 4o, da Lei no 11738/2008, uma vez que o dispositivo não determina o pagamento de horas extras no caso de concessão a menor do tempo de atividade extraclasse previsto em lei. Esclareça-se, ademais, que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a remuneração dos professores será fixada pelo número de aulas semanais, a teor do artigo 320 da CLT, sendo indevidas as horas extraclasse do professor, pois não há em tal dispositivo nenhuma distinção entre trabalhos internos e extraclasse. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR-988- 76.2012.5.09.0017, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8a Turma, DEJT 29/08/14).”

Cumpre ressaltar que o incidente de uniformização de jurisprudência citado pela reclamante confronta decisão majoritária do TST, razão pela qual a tese adotada pelo TRT da 3a Região não esgota o assunto.

Assim, tendo em vista os mais diversos julgados e entendimentos, a própria previsão legal do art. 320 da CLT e a ausência de previsão legal autorizando tal percepção de horas extras, sob pena de afrontar o art. 5o, II, CF/88, infere-se nitidamente que a Reclamante não faz jus às horas extras pleiteadas em face da Lei 11738/08, haja vista que já aufere remuneração segundo os ditames do art. 320 da CLT, tendo nesta remuneração, o englobamento de toda e qualquer atividade extraclasse, e a referida Lei em momento algum prevê ou autoriza o pagamento das horas extras pretendidas.

Por medida de inteira justiça, requer-se o total indeferimento do pedido de horas extras a título de 1/3 da jornada, bem como os consequentes reflexos, não tendo que se falar ainda em implementação de qualquer medida administrativa (obrigação de fazer). Da mesma forma, não há que se falar em pagamento das mesmas sequer como horas normais, já que também não existe previsão legal para tal pretensão.

Não obstante, finalmente, repisa-se, há de se considerar que a chamada Gratificação Magistério , paga em rubrica à parte e devidamente demonstrada pelas fichas financeiras

oportunamente anexadas, já remunera a atividade extraclasse da autora, e eventual condenação deveria determinar a dedução de tal percentual, sob pena pagamento em duplicidade - assim, não poderia sofrer reflexos do adicional objeto da condenação, e ainda, do montante devido, os valores pagos a este título deveriam ser compensados, assim diante de uma eventual condenação pede o reclamado que sejam descontados os valores já pagos como adicional de 10% referente à atividade extraclasse.

Por oportuno, cabe ressaltar ainda que a Lei Complementar 193 , de 12/01/18, veio a regulamentar o cumprimento da jornada especial para professores, possibilitando assim o cumprimento dos termos da Lei Federal 11738/08, e assim, ad argumentandum , a data limite para a eventual condenação seria 01/04/18, quando a reclamante passou a usufruir da jornada especial. Ressalta-se ainda que tal norma municipal, por si só, não reconhece o deferimento de horas extras decorrentes do período anterior à vigência da mesma, uma vez que a norma federal em momento algum autoriza ou determina tal pagamento.

Ainda, em eventual condenação, o que se admite apenas por argumentação, dever-se-ia considerar a fração da efetiva jornada de trabalho da autora , e não o número absoluto que constou na exordial, uma vez que a jornada da reclamante pode sofrer variações, de acordo com o número de aulas que lhe forem determinadas, exatamente como consta nas fichas financeiras juntadas, deduzindo-se ainda os períodos de férias e recesso escolar.

II - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamante requer “seja fixada a indenização para o pagamento de honorários advocatícios no importe de 25% sobre o valor total da condenação/execução.”

Inicialmente, vemos que não caberia o percentual requerido pela autora, uma vez que o artigo 791-A da CLT é claro ao especificar o limite de 5% a 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença. Dessa feita, eventual condenação deveria observar tais parâmetros, uma vez que a presente ação foi proposta após a vigência das novas regras processuais da CLT.

Lado outro, vemos que os pedidos da reclamante são improcedentes, e assim, não há que se falar em pagamento de honorários de sucumbência por parte do reclamado. Não obstante, tendo em vista a própria redação do § 3o do artigo 791-A da CLT, fica expressamente requerido desde já o arbitramento de honorários sucumbenciais recíprocos em relação àqueles pedidos onde a autora for vencida .

PELO EXPOSTO , espera o reclamado que essa MM. Vara do Trabalho acate as preliminares arguidas, ou no final, se ultrapassadas, julgue totalmente IMPROCEDENTE a presente ação em todos os seus pedidos, principais e acessórios, condenando a reclamante nas expensas processuais e honorários sucumbenciais.

Embora o reclamado entenda que a matéria em questão é eminentemente de direito , caso seja necessária a produção de provas, protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidas, notadamente pelo depoimento pessoal da autora, sob pena de confissão, oitivas de testemunhas, juntadas de novos documentos, etc, o que fica desde já expressamente requerido.

Termos em que, Pede deferimento.

Poços de Caldas, 30 de julho de 2018.

Nome

Procurador Municipal

00.000 OAB/UF