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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0203

Petição - Ação Contrato Individual de Trabalho contra Via Varejo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA MM. 03a VARA DO TRABALHO DE DUQUE DE CAXIAS - RJ

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

VIA VAREJO S/A. , pessoa jurídica de direito privado, devidamente qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida por Nome, por seus advogados e procuradores infra-assinados, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, manifestar sua IMPUGNAÇÃO aos cálculos da contadoria, apresentados no auto em epígrafe.

DOS CÁLCULOS APRESENTADOS

Inicialmente, em análise aos cálculos em apreço, data maxima venia , seu conteúdo encontra-se equivocado e inservível a expressar o quantum debeatur , cujo parâmetros adotados tornam as contas imprecisas, uma vez que não são obedecidas diretrizes indispensáveis para elucidar os cálculos em testilha, conforme será demonstrado abaixo.

DO FATO GERADOR E DOS JUROS APLICADO SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Apresenta a Contadoria os cálculos incluindo juros sobre os valores previdenciários. Informa a Reclamada que não concorda com o procedimento adotado, sendo assim, temos o seguinte:

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No mérito, entretanto, razão não assiste a Perícia. A Reclamada baseia a impugnação no disposto no art. 43, da Lei 8.212/91, alterada pela MP 449/08, com a introdução de novos parágrafos, a saber:

"Art. 43, § 1o. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

§ 2oConsidera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

§ 3o As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de- contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo. (grifo e destaque acrescido)."

Em uma primeira análise, não restaria mais dúvidas que o fato gerador das contribuições previdenciárias, quando se tratar de decisão trabalhista, seria o mesmo regulamentado através de Portaria pelo INSS, ou seja, o da efetiva prestação de serviços.

Ocorre que a norma em comento deverá ser interpretada e analisada em conformidade com o Predicamento Constitucional de 1988, não podendo contrariá-lo. Seguindo esse raciocino, tem-se que a matéria é tratada pelo artigo do art. 195, da CF, assim dispondo:

"A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do

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Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais:

I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre:

a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício" . (grifo e destaque acrescido). "

Quando da Assembleia Constituinte de 1988, houve por bem o legislador pátrio dificultar a alteração das disposições constitucionais em matérias de relevo e de grande alcance social, como a das contribuições previdenciárias, reservando-as à edição de lei complementar que necessita de quorum qualificado, maioria absoluta, para sua aprovação (art. 69, da CF). Analisando-se a questão sob Endereçoque a MP 449/08, equiparada à condição de lei ordinária, não poderia, face à hierarquia das normas, dispor sobre matéria reservada à lei complementar. Veja-se que o par.4º, do artigo 195, da CF, estabelece que:

"A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I."

A duvidosa urgência da medida, aliada ao estipulado pela Carta Política Maior, no sentido de que as contribuições incidirão a partir do momento do pagamento ou crédito de valores aos empregados e a previsão de que qualquer alteração neste dispositivo constitucional que vise à manutenção ou expansão do sistema previdenciário somente poderá ser feito através de Lei Complementar, torna forçoso reconhecer como inconstitucionais os §§ 2º e 3º, da Lei 8212/91, introduzidos pela MP 449/08.

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Assim, em exercício do controle difuso da constitucionalidade das leis, declara-se a inconstitucionalidade dos §§ 2º. e 3º., da Lei nº. 8.212/91, introduzidos pela Medida Provisória 449/08.

Logo, o fato gerador do recolhimento previdenciário, no processo do trabalho, aparece no momento em que o crédito é disponibilizado para o trabalhador, na forma da alínea a, do inciso I, do artigo 195, da CF/88. Ainda, dispõem os arts. 20 e 22 da Lei nº 8.212/91 que a contribuição é devida sobre o"salário-de- contribuição"ou"remunerações pagas, devidas, ou creditadas". Ademais, a contribuição social cobrada por esta Justiça, nos termos do art. 114, inc. VIII, da Constituição Federal, é acessória do crédito do trabalhador e somente deverá ser recolhida, como exposto anteriormente, quando disponibilizado o valor ao exequente, conforme Súmula nº 368, inciso I, do TST.

Tal entendimento encontra-se em consonância com o que dispõe o art. 276 do Decreto nº 3.048/99: Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

Portanto, a interpretação sistemática leva à ilação de que a liquidação a que se refere a norma só poderá ser a época da efetiva quitação do débito e, caso desrespeitado o prazo legal posterior ao pagamento, é que poderia o executado incorrer em mora, não se podendo cogitar em incidência de juros ou multa na espécie.

Os arts. 34 e 35 da Lei nº 8.212/91 estabelecem que as contribuições sociais arrecadadas pelo INSS, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, além da multa de mora. Entretanto, estes

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somente se aplicam em casos de efetivo atraso no pagamento de contribuição, considerado o real momento do fato gerador e não da sentença judicial.

Em que pese o regulamento da autarquia previdenciária prescrever, atualmente, o fato gerador da contribuição previdenciária quando da prestação dos serviços, elas não se sobrepõem ao estabelecido na lei e na constituição para executá-la no âmbito da Justiça do Trabalho. Aquelas normas têm efeito apenas interna corporis e não vinculam o Judiciário.

Logo, embora caiba à legislação infraconstitucional definir os fatos geradores dos tributos, devem ser observados os limites das regras de competência tributária constantes da Constituição Federal. Interpretada a MP 449/2008 à luz das normas constitucionais e legais que regem a matéria, não se pode concluir pela alteração da forma de cálculo das contribuições previdenciárias devidas por força de decisão judicial.

Portanto, o art. 195, I, a, da CF autoriza a instituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre os rendimentos do trabalho"pagos ou creditados", enquanto não efetuado o pagamento do crédito, este sofre atualização própria da lei trabalhista, incidindo a contribuição previdenciária sobre o valor consolidado (contribuição acrescida da atualização), não podendo se falar em mora do devedor e, por conseguinte, em aplicação de juros moratórios e multa da legislação previdenciária antes de quitado o referido crédito.

O art. 195, I, a, da CRF/88, é claro ao dispor que o fato gerador da contribuição previdenciária são os rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que preste qualquer tipo de serviços.

A MP 449/2008 e o art. 22, I, da Lei 8.212/91 adicionam a esses fatos geradores as remunerações devidas pelo trabalho de pessoa física.

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Ocorre que tanto a MP 449/2008, como a Lei 8.212/9,1 trata-se de lei ordinária, mas a criação de fato gerador de tributo apenas pode ocorrer mediante lei complementar, nos termos do art. 146, III, a, da CRF/88.

Não bastasse, o fato gerador definido pelo 22º, I, da Lei 8.212/91, qual seja, a remuneração devida pelo trabalho de pessoa física, na realidade, acaba por afastar totalmente a possibilidade de incidência dos fatos geradores descritos no art. 195, I, da CLT, pois a remuneração ao trabalhador se torna devida mesmo antes do seu pagamento ou creditamento, tão logo a prestação se encerra, ou no prazo estipulado entre as partes.

No máximo, o momento em que a remuneração se torna devida irá coincidir com o momento do pagamento ou do creditamento, ou seja, o critério adotado pela legislação ordinária, realmente, acaba por revogar o critério estabelecido constitucionalmente.

Ora, nem lei complementar, tampouco lei ordinária, pode revogar o texto constitucional, o que somente pode ser realizado mediante emenda constitucional, o que não ocorreu, pois o texto original encontra-se em plena vigência.

A conclusão a que se chega, pois, é a de que é manifestamente improcedente a impugnação aos cálculos de liquidação ofertada pela União, eis que o fato gerador das contribuições previdenciárias coincide com o momento em que os rendimentos do trabalho são pagos ou creditados.

Sendo assim, transitada em julgado a sentença homologatória do cálculo em um determinado mês, o recolhimento previdenciário deveria processar- se, sem qualquer cobrança de encargos decorrentes de mora, até o dia 20 do mês

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seguinte, nos termos do art. 276, caput, do Decreto nº 3.048/1999, considerando-se a alteração do disposto no art. 30, I, b, da Lei nº 8.212/1991, pela Lei nº 11.933/2009.

Pelo exposto, incorreta a aplicação de juros sobre os valores previdenciários, nos termos da fundamentação supra, parte integrante deste decisum.

Portanto, caso seja acolhida a taxa Selic como fator de correção das contribuições previdenciárias, o que não se espera, apenas por amor ao debate, não pode tal taxa ser cumulada com o índice de correção monetária, seja TR ou IPCA-

E.

DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Neste particular, não pode a Reclamada concordar com o índice de correção monetária adotado nas contas em testilha.

Oportuno estabelecer inicialmente que não se vislumbra das decisões exaradas nos autos do processo em epígrafe qualquer determinação para aplicação do IPCA-E como fator de correção monetária, tão pouco amparo legal que consubstancie a adoção deste índice.

Superadas essas questões preliminares, o que são o suficientes para repudiar veementemente as contas em apreço, urge ressaltar que o índice a ser aplicado deve estar em total consonância com a legislação pátria vigente , qual seja, a TR, eis que, repita-se, não há qualquer determinação legal vigente, tão pouco orientações dos Tribunais Superiores para adoção do IPCA como fator de correção monetária de verbas trabalhistas.

Neste enredo, insta sublinhar que o C. STF julgou improcedente a Reclamação n. 00.000 OAB/UF, no entanto, o julgamento, pelo C. TST, da ARGINC nº

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0000479-60.2011.5.04.0231, não consubstancia precedente vinculante. Ademais, os julgamentos das ADIS 4357 e 4425 e do RE 870.947, pelo Supremo Tribunal Federal, não afastaram a aplicação da TR para a correção monetária de crédito trabalhista na forma do artigo 39 da Lei 8.177/91 c/c o § 6º do artigo 27 da Lei 9.069/95, pois as ações e o recurso versam sobre débitos da Fazenda Pública.

Ocorre, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, em 14.10.2015, através de liminar concedida pelo ministro Dias Toffoli nos autos da Reclamação n.22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos - FENABAN, determinou a suspensão da mencionada decisão, restabelecendo a aplicação da TR como índice de correção dos débitos trabalhistas.

De acordo com o STF, a decisão do TST extrapolou o entendimento fixado pela Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIS) 4357 e 4425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 62/2009.

Além disso, entendeu-se que a alteração da correção monetária determinada pelo TST atingiu não só o caso concreto, mas todas as execuções em curso na Justiça do Trabalho, usurpando a competência do Pretório Excelso para decidir, como última

instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal, uma vez que o referido dispositivo da Lei 8.177/1991 não foi apreciado em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Em 05/12/2017, a 2a Turma do STF julgou improcedente a Reclamação (RCL) 22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (FENABAN) contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para a atualização de débitos trabalhistas.

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Prevaleceu o entendimento de que a decisão não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios.

Por outro lado, a correção monetária de crédito trabalhista pela TR foi reiterada pela Lei 13.467/17, que incluiu o § 7º no artigo 879 consolidado.

"Art. 879.

(...)

§ 7º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991."(NR)

Assim, permanece a regra do art. 39 da Lei 8.177/91, não havendo que se falar em índice diverso como o IPCA, não se vislumbrando violação à Constituição Federal.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 300 da SDI-I do C.TST, in verbis:

300 - Execução trabalhista. Correção monetária. Juros. Lei nº 8.177/1991, art. 39, e Lei nº 10.192/2001, art. 15. (DJ 11.08.2003. Nova redação - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)

Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01.

Portanto, em suma, as contas apresentadas ferem a coisa julgada transitado em julgado, uma vez que não foi deferido o IPCA-E como fator de correção monetária, motivo pelo qual torna os cálculos imprecisos, os quais não merecem guarida por este ilibado Juízo.

APURAÇÃO DOS VALORES DO INSS - SAT 1%

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Merece reforma os cálculos apresentados em relação apuração dos valores de Contribuição Patronal do INSS.

O procedimento adotado ora guerreado apura, o percentual de 3% referente a RAT (Risco Acidente de Trabalho), porém o percentual correto é de 1%.

Observa-se que o objeto social da Reclamada é:

- Comércio Varejista Especializado de Eletrodomésticos e Equipamentos de Áudio e Vídeo;

- Lojas de Departamentos ou Magazines;

Enquadra-se, portanto na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE sob seguintes códigos 4753-9/00 e 4713-0/01, que por sua vez estão englobadas na no código FPAS 515.

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Assim, deve ser afastado o cálculo apresentado pela Contadoria eis que incorretos.

CONCLUSÃO

Destarte, impugnada a manifestação da Contadoria, pelos motivos acima indicados, requerendo a retificação dos seus cálculos para que não ocorram mais prejuízos a esta Reclamada, ou que sejam homologados os cálculos que ora se apresenta, eis que corretos.

Por fim, requer a juntada da procuração por instrumento público e substabelecimento em anexo e que todas intimações e/ou notificações afetas aos atos processuais sejam endereçadas à advogada Nome, 00.000 OAB/UF

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 14 de setembro de 2020.

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Nome 00.000 OAB/UF

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