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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.09.0069

Petição - Ação Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 02a VARA DO TRABALHO DE CASCAVEL - ESTADO DO PARANÁ

CNJ: 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamada: Nome e Ônibus Ltda.

NomeE ÔNIBUS LTDA., já qualificada nos autos de reclamatória trabalhista em epígrafe vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seus advogados infra-assinados, com fundamento no artigo 895 da Consolidação das Leis do Trabalho, interpor

R E C U R S O O R D I N Á R I O

para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, requerendo sejam as razões a esta petição anexadas, consideradas como sua parte integrante.

No atinente aos pressupostos extrínsecos do recurso:

Do preparo : A reclamada apresenta guia e comprovante de depósito recursal, no importe de R$ 00.000,00e guia e comprovante de custas processuais no importe de R$ 00.000,00, requerendo sua juntada aos autos.

Da representação regular : Os procuradores que subscrevem a presente petição possuem poderes para tanto conforme procuração e substabelecimento de ID. 2e0a792 e demais credenciais acostadas aos autos.

Da tempestividade : A sentença de embargos de declaração foi publicada no Diário Oficial da Justiça do Trabalho em 20/10/2020 (terça- feira), com início do prazo em 21/10/2020 (quarta-feira) e término em 03/11/2020 (terça-feira), em consonância com os artigos 775 e 775-A da

CLT, bem como, art. 263 do regimento interno do TRT da 9a Região e PORTARIA PRESIDÊNCIA-CORREGEDORIA n. 18, de 12 de dezembro de 2019.

Por derradeiro, reitera o pedido para intimações e publicações serem feitas exclusivamente em nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade nos termos da Súmula 427 do TST.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Curitiba, 30 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 09a REGIÃO

RECURSO ORDINÁRIO

CNJ: 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamada: Nome e Ônibus Ltda.

RAZÕES RECURSAIS

Emérita Turma, Ínclitos Julgadores.

Irresignada com o r. julgado prolatado, vem a ora requerente recorrer do mesmo, nos limites da matéria ora devolvida.

I. PRELIMINAR

01. NULIDADE PROCESSUAL - INEXISTÊNCIA DE REVELIA E CONFISSÃO FICTA - CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS

O d. juízo sentenciante declarou a revelia e confissão da reclamada, entendo que houve a apresentação intempestiva dos documentos de representação, por consequência, entendeu que a defesa foi apresentada por procurador sem poderes, o que seria suficiente para gerar a declaração de revelia e confissão:

REVELIA E CONFISSÃO FICTA

Nada obstante a juntada de contestação, com documentos, a parte reclamada foi declarada revel e confessa, na forma do art. 844 da CLT, c/c art. 76, II, do CPC, tendo em vista que, embora advertida das consequência de eventual vício de representação, apresentou defesa subscrita por procurador não regularmente constituído dentro do prazo concedido para tanto.

Diante do posicionamento adotado, a Reclamada teve restringido seu direito constitucional de produzir provas e de se defender das alegações

obreiras, sendo que o entendimento manifestado pelo juízo está totalmente equivocado, rogando pela declaração de nulidade processual diante da violação literal e direta do artigo , inciso II e LV da Constituição Federal, pela violação aos artigos 843, § 1º e 844 da CLT, artigo 76 do CPC, Súmula 456 e Orientações Jurisprudenciais 286 e 255 da SBDI 1 do C. TST.

Conforme se infere nos autos, foi expedido notificação para a reclamada comparecer na audiência inicial com finalidade exclusiva de realização de conciliação, ficando consignado que no ato seria concedido prazo para apresentação de defesa, conforme ID. 1430dd8.

A audiência inicial foi realizada em 06/08/2018, com a presença do reclamante e seu procurador e com presença da preposta nomeada pela reclamada Sra. Tamiris Schein Lacerda e sua procuradora, Dra. Mariana Versoza Zanforlin, 00.000 OAB/UF, conforme ID. b1c601a.

Nesse sentido, de plano se observa a impossibilidade de aplicação da pena de revelia e confissão, fixada no artigo 844 da CLT, posto que houve o comparecimento do preposto da empresa e seu advogado:

Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não- comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Ainda, na audiência realizada o juízo consignou prazo até 10/09/2018 para apresentação de defesa, bem como, para apresentação de documentos de representação processual, com cominação de pena de revelia e confissão, fundamentado no artigo 844 da CLT e 76 do CPC.

A Reclamada apresentou sua contestação no dia 10/09/2018 às 19h17, conforme ID. 782cb81 e seguintes, assinada eletronicamente pelo advogado Nome, 00.000 OAB/UF.

Ainda, no dia 11/09/2018 às 15h47 a reclamada apresentou seu contrato social, procuração e carta de preposição, conforme ID’s. 84bf8be, 2e0a792, f9bfd36 e ba6c4e0.

Destaca-se que a procuração outorgada pela reclamada aos procuradores está datada de 03/07/2018 e garante poderes de representação a Dra. Mariana Versoza Zanforlin que compareceu na audiência inicial, ao Dr. Nomeque assinou a defesa da reclamada e aos demais procuradores consignados. O mesmo se diga quanto a carta de preposição, que autoriza a Sra. Tamiris Schein Lacerda a representar a empresa como preposta em todas as Varas do Trabalho de Cascavel-PR, desde 19/09/2017, ou seja, ambos os documentos foram outorgados antes da audiência inicial realizada em 06/08/2018:

Ademais, em consonância com o artigo 374, inciso I do CPC, é fato público e notório a representação judicial do advogado Nomepara a empresa Nome, destacando que somente na 02a Vara do Trabalho de Cascavel está habilitado em 54 processos do PJE:

Também destaca que a preposta que compareceu é conhecida no juízo, tendo comparecido em várias outras oportunidades representando a reclamada, sendo que sempre se encontrou devidamente uniformizada e com crachá, o que por si só, já a identifica e qualifica como preposta da reclamada, ressaltando também que sequer houve impugnação pela parte autora quanto a sua qualidade de preposta.

Ademais, para protocolo da contestação, os patronos da ré se habilitaram previamente no processo, mediante requerimento assinado digitalmente sob ID 00.000 OAB/UF, como consta na movimentação processual do PJe:

Ainda, a apresentação dos documentos de representação se deu imediatamente após a apresentação da contestação e mesmo antes do referido despacho que decretou a revelia e confissão da reclamada:

Logo, tem-se que mesmo com a apresentação de procuração, contrato social e carta de preposição em 11.09.2018, eventual vício de representação, meramente formal, foi sanado logo em seguida, menos de 24 horas após o protocolo de contestação e antes mesmo da decretação da revelia.

Nesse sentido, conforme já arguido o art. 844 da CLT é claro em sustentar que a revelia no processo do trabalho somente se dá com a ausência da reclamada, devidamente notificada, para a audiência, o que não é o caso dos autos.

Além disso, o § 5º do mesmo artigo sustenta que mesmo na hipótese de ausência da reclamada ao processo (o que sequer é o caso dos autos), no caso de comparecimento de advogado e apresentação de defesa, a contestação e documentos deverão ser aceitas:

§ 5o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.

Cumpre frisar, ainda, que o comparecimento em audiência da parte e a apresentação de contestação, sendo nítido e inequívoco o animus de se defender no feito, sendo totalmente desproporcional a decisão adotada pelo juízo de origem, que gerou prejuízos claros, ao se observar a fundamentação do mérito da condenação, em que atribui verdade aos fatos alegados na exordial, em especial quanto ao adicional de insalubridade e a jornada de trabalho e a desconsideração do cargo de confiança em que o reclamante estava enquadrado durante o pacto laboral, portanto, em consonância o artigo 794 e 795 da CLT, a recorrente destaca que a decisão gerou manifesto prejuízo.

De igual modo, a recorrente sustenta também a existência de mandato tácito, diante da presença de advogada na audiência inicial, cujos poderes foram confirmados na procuração juntada, sustentando que a referida advogada faz parte do quadro societário do escritório de advocacia que representa a empresa Nome.

De ser observar que o mandato tácito é instrumento amplamente aceito na Justiça do Trabalho, consolidado na OJ 286 da SBDI I do TST e no artigo 656 do Código Civil:

286. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRASLADO. MANDATO TÁCITO. ATA DE AUDIÊNCIA. CONFIGURAÇÃO (alterada - Res. 167/2010, DEJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010)

I - A juntada da ata de audiência, em que consignada a presença do advogado, desde que não estivesse atuando com mandato expresso, torna dispensável a procuração deste, porque demonstrada a existência de mandato tácito.

II - Configurada a existência de mandato tácito fica suprida a irregularidade detectada no mandato expresso.

Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.

De igual forma, a Reclamada destaca que o entendimento manifestado pelo juízo de origem no despacho de ID. cab1a4f se mostra contrário ao próprio artigo 76 do CPC e ao entendimento da Súmula 456, II do Tribunal Superior do Trabalho, que estabelece que quando "verificada a irregularidade", deve ser assinalado prazo para a parte regularizar a representação:

Súmula nº 456 do TST

REPRESENTAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. PROCURAÇÃO. INVALIDADE. IDENTIFICAÇÃO DO OUTORGANTE E DE SEU REPRESENTANTE. (inseridos os itens II e III em decorrência do CPC de 2015)- Endereçoe 26.08.2016

(...)

II - Verificada a irregularidade de representação da parte na instância originária, o juiz designará prazo de 5 (cinco) dias para que seja sanado o vício. Descumprida a determinação, extinguirá o processo, sem resolução de mérito, se a providência couber ao reclamante, ou considerará revel o reclamado, se a providência lhe couber (art. 76, § 1º, do CPC de 2015).

No entanto, no procedimento adotado pelo juízo, o mesmo sustenta que já havia indicado prazo e que era preclusivo, entretanto, a recorrente discorda e sustenta que tanto o artigo 76 do CPC, como o entendimento da súmula afirmar que quando verificado a irregularidade é que será concedido o prazo para regularização.

Destaca-se que no momento da audiência inicial não havia irregularidade de representação, sendo que estavam presentes a preposta da empresa e sua procuradora, cuja atuação na Justiça do Trabalho de Cascavel são notórios, ressaltando também que não houve qualquer impugnação pela parte autora quanto a qualidade da preposta da reclamada, por consequência, tem-se que a representação da empresa até aquele momento processual era regular, configurando-se como mandato tácito.

Salienta-se também que não há lei que obrigue a reclamada a juntar carta de preposição, conforme se infere no artigo 843, § 1º da CLT, o mesmo se diga quanto ao contrato social ante o entendimento consignado na OJ 255 da SBDI do TST:

Art. 843 - Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria. (Redação dada pela Lei nº 6.667, de 3.7.1979)

§ 1º É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.

255. MANDATO. CONTRATO SOCIAL. DESNECESSÁRIA A JUNTADA . (atualizada em decorrência do CPC de 2015)- Endereçoe 26.04.2016

O art. 75, inciso VIII, do CPC de 2015 (art. 12, VI, do CPC de 1973) não determina a exibição dos estatutos da empresa em juízo como condição de validade do instrumento de mandato outorgado ao seu procurador, salvo se houver impugnação da parte contrária.

Assim sendo, não havendo lei que obrigue a reclamada a juntar carta de preposição e contrato social, não há que se falar em obrigatoriedade, preclusão ou confissão, violando assim o princípio da legalidade, insculpido no artigo , II da CF, conforme entendimento jurisprudencial destacado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . REVELIA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DA CARTA DE PREPOSIÇÃO. COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA INAUGURAL. APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. NÃO CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DIRETA DO ARTIGO 844 DA CLT. A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que a ausência da carta de preposição, por si só, não enseja a aplicação da pena de revelia e, além disso, no caso dos autos, é de se destacar que a reclamada compareceu à audiência inaugural e apresentou contestação, portanto não há falar em decretação de revelia (precedentes) . Agravo de instrumento desprovido. (...) (TST - AIRR: 0000.0000.0000.0000, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 04/09/2018, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2018)

Dessa forma, somente seria o caso do juízo apontar a existência de irregularidade da representação processual, após verificado o vício, o que diga-se, não existia no momento em que o despacho foi proferido, já que a reclamada apresentou os documentos de representação em menos de 24 após a juntada da contestação, suprindo totalmente o vício formal.

Portanto, entende a recorrente ser desproporcional a aplicação de penalidade tão severa como a revelia e confissão, quanto o contexto demonstra que não existe qualquer vício de representação processual.

RECURSO DE REVISTA 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE DE DECIDIR O MÉRITO FAVORAVELMENTE À PARTE RECORRENTE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 282, § 2º, DO NCPC. A preliminar suscitada não enseja análise no presente apelo,

uma vez que, mesmo que se reconhecesse a existência da nulidade apontada, ela não seria objeto de pronunciamento, ante a possibilidade de decidir o mérito do recurso favoravelmente à parte recorrente, na forma autorizada pelo artigo 282, § 2º, do NCPC. 2. REVELIA. CONFISSÃO FICTA. APRESENTAÇÃO DA CARTA DE PREPOSIÇÃO, DOS ATOS CONSTITUTIVOS DA EMPRESA E DA PROCURAÇÃO DO ADVOGADO FORA DO PRAZO DETERMINADO PELO JUÍZO . PROVIMENTO. Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, a não juntada da carta de preposição e dos atos constitutivos da empresa não induz ao reconhecimento da revelia e, por conseguinte, à aplicação da confissão ficta, tendo em vista inexistir no ordenamento jurídico pátrio exigência de apresentação dos referidos documentos. Precedentes . Por outro lado, tem-se que a não apresentação do instrumento de procuração configura mera irregularidade de representação, não ensejando revelia da parte, consoante inteligência da Súmula nº 383. Ademais, o entendimento pacificado no âmbito desta Corte Superior é de que a ausência de mandato expresso pode ser suprida pelo mandato tácito, a qual se dá com a juntada da ata de audiência, em que consignada a presença do advogado da parte. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 286 da SBDI-1. Na hipótese , o egrégio Tribunal Regional declarou a revelia da reclamada e, por conseguinte , a pena de confissão ficta, pelo fato de não ter juntado no prazo determinado pelo juízo de primeiro grau a carta de preposição, os atos constitutivos e a procuração. A referida decisão, por certo, viola a letra do artigo , LV, da Constituição Federal, na medida em que inexiste lei que obrigue a parte de apresentar carta de preposição e dos atos constitutivos da empresa o advogado da reclamada, sendo que o advogado da reclamada encontra-se munido de mandato tácito, o qual, caso não existisse, caracterizaria simples irregularidade de representação . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento"(00.000 OAB/UF- 34.2015.5.08.0122, 4a Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 11/10/2018).

Desta forma, ainda que os documentos tenham sido apresentados fora do prazo assinalado pelo juízo, não há razoabilidade na interpretação adotada, já que o vício foi sanado pela reclamada, cumprindo assim o disposto no artigo 76 do CPC.

Da mesma forma, a recorrente sustenta que houve cerceamento de defesa com a postura adotada pelo juízo de origem, violando o artigo , inciso V da CRFB/1988, já que desconsiderou a defesa e documentos juntados, aplicou pena de revelia e confissão, bem como, impediu a produção de provas, como a oitiva da parte autora e testemunhas, dentre outras que poderiam ser requeridas.

Ao encerrar a instrução processual, o D. Magistrado violou de morte os direitos da Reclamada no tocante a oitiva do reclamante e testemunhas que seriam essenciais para esclarecer se o Reclamante, efetivamente seria digno do que pleiteia em sua exordial, pelo que, impõe- se derradeira a nulidade do processado, por cerceamento de defesa.

Destaca-se que o artigo 349 do CPC, permite ao réu revel a produção de provas, no entanto, nem esse direito foi garantido pelo juízo de origem:

Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção.

Considerando que a reclamada esteve presente durante toda a breve instrução, ao menos deveria ter sido respeitado o direito de produção de provas na audiência de instrução requerida, no entanto, o cerceamento alegado nesse caso foi o mais severo possível.

Diante do exposto, por todas as violações legais suscitadas, entende a recorrente que deve ser decretada a nulidade do julgado, com a consequente devolução dos autos a origem para a realização de regular instrução processual, garantido o direito constitucional da reclamada na produção de provas, bem como, que seja observada a defesa e documentos juntados.

I. MÉRITO

01. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Consoante se verifica na r. sentença, foi reconhecido o direito do reclamante ao recebimento de adicional de insalubridade em grau médio do período de 25/05/2014 a 31/07/2014, em razão da ausência de reposição de EPI’s pela reclamada.

Entretanto, merece reforma a sentença.

Conforme exposto em preliminar, a reclamada teve seu direito de defesa cerceado, com o não conhecimento da contestação apresentada e com o impedimento da produção de prova oral e testemunhal em audiência, em razão do entendimento quanto a ausência de representação processual.

O referido entendimento gerou prejuízos diretos na condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, seja pela desconsideração da defesa da reclamada, seja pela impossibilidade de produzir prova em audiência através da oitiva do autor e testemunhas quanto a possibilidade de reposição de EPI’s e o dever do reclamante, enquanto supervisor de ser proativo na garantia do fornecimento de equipamentos de proteção.

Não obstante, a reclamada destaca que o reclamante não faz jus à percepção de adicional de insalubridade, pois jamais esteve exposto a quaisquer condições ou agentes ensejadores do adicional em comento, sendo que durante todo o pacto laboral atuou como supervisor de produção, não atuando diretamente em nenhuma das fases da produção, vez que era responsável por coordenar os setores em que estava inserido.

A recorrente sustenta que não existiu na reclamada nenhum local que esteja fora dos padrões de ergonomia, segurança e saúde do trabalhador e que justifique o pagamento do adicional de insalubridade, sendo que o fornecimento de EPI’s sempre foi feito em quantidade necessária ao exercício da função e em perfeitas condições, capazes de eximir eventuais riscos à saúde do autor.

Assim, o entendimento manifestado pelo perito judicial está incorreto, já que a medição dos níveis de ruídos não considera que o reclamante enquanto supervisor não estava sempre no mesmo local e que atuava na orientação em diversas áreas, o que poderia ser provado através da oitiva do autor e testemunhas.

Da mesma forma, o fornecimento de EPI’s não se limitam aos indicados nos documentos apresentados, mas eram feitos sempre que

necessário pelo empregado.

Da mesma forma, conforme exposto pela reclamada, a reclamada sempre observou a NR 7 e adota o Programa de Controle Audiométrico - PCA que é um conjunto de medidas que visam a prevenção ou evolução de perdas auditivas nos trabalhadores que atuam expostos a ruídos ocupacionais.

A reclamada também demonstra que a Ordem de Serviço de Segurança do Trabalho - OSST, documento este que faz parte dos treinamentos ministrados aos funcionários, o reclamante foi TREINADO e ORIENTADO quanto ao USO, CONSERVAÇÃO E TROCA DE EPI, atendendo na íntegra e com eficácia a NR06 - EPI principalmente os itens 6.6.1.

Além disso, o item 6.7, c da NR 06, estabelece que é reponsabilidade do trabalhador," comunicar ao empregador qualquer alteração que o torne impróprio para uso; ".

Assim, a reclamada não pode ser punida por fornecer equipamento de proteção, treinar e orientar o reclamante que deveria comunicar e solicitar novos EPI’S quando esses estavam impróprios para o uso e esse não o fez.

Deste modo, a reclamada entende o fornecimento dos referidos equipamentos neutralizavam os ruídos verificados na perícia, sendo indevido o adicional postulado, nos termos da Súmula 80 do Tribunal Superior do Trabalho.

Pelo exposto, roga pela reforma da sentença, para que seja afastada a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade.

02. DA JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA - DOMINGOS TRABALHADOS

Insurge-se a reclamada em face da sentença que condenou ao pagamento de horas extras e reflexos, bem como, ao pagamento de sobreaviso e pelos domingos trabalhados.

A sentença não merece mantimento, ao passo que desconsiderou a apresentação de defesa e documentos pela reclamada em razão da revelia e confissão decretada, bem como, pelo impedimento da produção de provas em audiência de instrução para oitiva do autor e testemunhas, o que permitiria a busca pela verdade real, reiterando por brevidade os argumentos expostos em preliminar.

A recorrente sustenta que o reclamante encontrava imbuído de todos os poderes de gestão atinentes ao cargo de confiança exercido de Administradora, sendo empregado típico de cargo de confiança, previsto pelo artigo 62, II da CLT.

Nesse sentido, cumpre destacar que o requisito objetivo restou demonstrado, seja pela anotação na CTPS, conforme comprova o ID. cc5e5af - Pág. 13:

Ainda, quanto ao requisito objetivo, os holerites do reclamante demonstram o recebimento de salário muito superior ao piso salarial dos demais empregados da ré, que segundo a convenção coletiva de trabalho de 2012/2013, aponta que o piso salarial dos empregados era de R$ 00.000,00:

Portanto, restou cumprido o requisito objetivo, já que demonstrado que durante todo o pacto laboral o reclamante recebeu, salário ao menos 40% maior que o salário efetivo de seus subordinados.

Quanto ao requisito subjetivo, a atuação diferenciada do autor restou clara por diversas óticas, valendo inicialmente ressaltar que possuía autonomia singular dentro da reclamada, ocupando função de chefia, tendo poderes de mando e gestão, podendo admitir, advertir, suspender, conceder férias e demitir seus subordinados.

Destaca-se que as atividades executadas pelo reclamante eram de extrema importância para a empresa, tendo em vista supervisionava mais de 100 empregados dos setores em que atuava, direcionando e coordenando atividades, controlando toda a produção da reclamada.

No caso em apreço, a confiança diz muito respeito à capacidade técnica do empregado para desempenhar determinada atividade , eis que de total e ampla relevância para os negócios da organização além, é claro, do reconhecimento do empregador da idoneidade indispensável para o exercício de determinada função, considerada de confiança.

Portanto , não pairam dúvidas de que o autor possuía para sua atuação todos os poderes e requisitos para exercício do cargo de confiança ocupado , conforme sempre aconteceu na realidade fática vivenciada, não havendo como simplesmente se ignorar toda a trajetória do autor na empresa, em posição de ascensão perante os demais membros de sua equipe.

Os referidos fatos foram demonstrados pelos documentos e seriam corroborados pela oitiva da parte autora e testemunha em audiência, no entanto, a reclamada teve seu direito totalmente cerceado.

A sentença nitidamente carece de reforma, para que valide o cargo de confiança ocupado pela autora, ao passo que obediente aos comandos legais do artigo 62, II da CLT, havendo parte da atividade empresária

dependente exclusivamente da atuação do recorrido, que possui total autonomia para o exercício pleno de seu cargo de confiança, não fora isso, possuía, conforme prova robusta documental anexada aos autos, remuneração superior aos demais subordinados.

Vale ressaltar que o artigo 62 da CLT em seu parágrafo único evidencia que o pagamento da gratificação de função é uma faculdade por parte do empregador, pois o dispositivo legal é claro ao expor a expressão"se houver".

Ou seja, para a caracterização de cargo de confiança a remuneração na acepção jurídica do termo deve ser bem maior do que o salário do subordinado imediato em 40% ou, então, auferir gratificação de função destacada no holerite de, pelo menos, 40% do salário efetivo. Neste sentido caminha a jurisprudência:

00000-00LT.62 JCLT.62.PUN - ART. 62, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT - CARGO DE GESTÃO - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - REQUISITO NÃO OBRIGATÓRIO - A redação do parágrafo único do artigo 62, da CLT, não permite outra interpretação senão a de que a gratificação de função não se traduz em requisito obrigatório para a configuração de cargo de gestão e respectivo enquadramento inciso II do citado artigo. Para tanto, basta a comprovação de efetivos poderes de gestão, com confiança diferenciada por parte do empregador. Ao referir que" (...) a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% ", claramente significa dizer que caso haja gratificação, esta não deve ser inferior a 40% do salário efetivo. Partindo-se da premissa de que a lei não contém termos inúteis, entendimento em sentido contrário pressupõe a supressão do termos"se houver"do artigo de lei, o que afronta as normas básicas de hermenêutica. Sentença mantida. (TRT 09a Endereço74-26.2013.5.09.0001 - Rela Sueli Gil El Rafihi - DJe 08.11.2013 - p. 457)

No caso em apreço, esta remuneração diferenciada resta evidente quando comparamos os salários dos subordinados imediatos ao do reclamante, eis que da análise dos holerites e dos pisos normativos, denota- se que o salário do autor era superior em mais de 40%, SE COMPARADO AO PISO SALARIAL FIXADO NA NORMA COLETIVA.

Não obstante, a recorrente reitera que a produção da fábrica se dava em turnos, das 07h às 16h48 e das 17h às 02h19, não havendo labor antes ou após esses horários, sendo que o reclamante atuava no primeiro turno da reclamada, sendo que no segundo turno, a empresa contava com outro supervisor, Sr. Edison Alberton.

Portanto, totalmente absurda e inverídica a alegação obreira que laborava em jornada extraordinário, bem como, que atuava em domingos na reclamada, já que a reclamada demonstrou de forma suficiente que o reclamante atuava com cargo de confiança e não tinha sua jornada controlada, mas também não laborava além do horário do primeiro turno da reclamada.

Ademais, cabia ao reclamante desconstituir o cargo de confiança em que estava enquadrado e produzir prova quanto a existência de controle de sua jornada e quanto a realização de labor além do horário fixado no 1º turno, o que não ocorreu no caso.

Diante do exposto, a reforma da decisão é medida que se impõe e apta a confirmar os ideais de justiça pelos quais os Tribunais pátrios devem estar imbuídos sobretudo, sendo necessária a validação do cargo de confiança, em regularidade com o artigo 62, II da CLT, bem como, a pronta exclusão das condenação decorrentes da sua equivocada invalidação perante o juízo a quo, a dizer horas extras e reflexos e o labor em domingos fixado.

Pela reforma.

03. SOBREAVISO

A sentença de fundo entendeu que o reclamante atuava em sobreaviso, deferindo o pagamento das horas de sobreaviso à razão de 1/3 do valor da hora normal.

No entanto, a recorrente não concorda com a condenação fixada, reiterando a preliminar arguida quanto a decretação de revelia e confissão,

bem como, indeferimento de produção de provas para oitiva do autor e testemunhas, assim como, a observância da defesa e documentos apresentados, entendendo que o E. TRT deve dar provimento ao recurso para declarar a nulidade processual.

Não obstante, a recorrente entende que ainda que se considere o entendimento do juízo de origem, ainda assim, caberia ao reclamante a prova da alegação que atuava em sobreaviso, que teve restringida sua locomoção e que não estava investido de cargo de confiança.

Nesse sentido, o autor não demonstrou que permaneceu em sobreaviso, muito menos que recebia ligações após o encerramento de sua jornada de trabalho, sendo incontroverso, que esse ônus competia exclusivamente ao reclamante.

A reclamada também reafirma que diante da organização de sua fábrica em turnos, após o encerramento do primeiro turno e o fim do labor diário do autor, a reclamada contava com outros empregado para a função do autor, inexistindo obrigação e necessidade de que o autor ficasse em sobreaviso para ligações e esclarecimentos de dúvida ou substituir algum empregado.

Deste modo, ao contrário do que entendeu a sentença, a situação fática, portanto, não se submete à norma transcrita no art. 244, § 2º da CLT, pois se refere a categoria específica de trabalhadores, ou seja, os trabalhadores ferroviários, o que não era o caso do Reclamante.

Ademais, conforme sustentado pela reclamada, inexiste qualquer elemento probatório que demonstre que o reclamante efetivamente foi submetido a referida situação e que ficava aguardando liberação, muito menos que tinha sua liberdade de locomoção restringida.

Sucessivamente, ainda que eventualmente não seja este o entendimento desta Egrégia Turma, e caso se entenda pela manutenção da aplicação do adicional de sobreaviso, de forma analógica, para outras categorias de trabalhadores, o que se admite apenas para argumentar, ainda

assim a parte autora também não faria jus ao pleito em comento, pois o autor não ficava em sobreaviso.

Destaque-se ainda que o simples uso de celular, como o alegado na exordial, não configura sobreaviso, conforme já pacificado pelo Tribunal Superior do Trabalho através da Súmula 428 do TST:

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados

fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

O reclamante não só não permanecia em sobreaviso, como também não possuía qualquer limitação em sua liberdade de locomoção, de modo que ausentes os requisitos legais para a configuração de sobreaviso. Destaca-se que o autor não comprovou estes requisitos em audiência de instrução.

O entendimento da Súmula citada tem sido reafirmado pelo C. TST através da jurisprudência vejamos:

(...) 12. HORAS DE SOBREAVISO. USO DE CELULAR. AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DA EMPREGADA. SÚMULA Nº 428, I. NÃO CONHECIMENTO. O simples uso de telefone celular não configura regime de sobreaviso, simplesmente porque a sua utilização não impõe ao empregado a permanência em determinado local aguardando ordem para trabalhar, tampouco acarreta cerceio ao seu direito de locomoção. Na hipótese, restou consignado que o uso de celular não causou qualquer restrição à liberdade de locomoção do reclamante. Neste contexto, não há como se caracterizar o sobreaviso, porquanto este se identifica pela permanência do empregado em determinado local, aguardando a qualquer momento o chamado para trabalhar; configura-se, também, quando o empregado, fora da jornada efetiva de trabalho, perde a liberdade de locomoção, gerando o direito ao pagamento do adicional, nos termos do artigo 244, § 2º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (...) RR - 1601-18.2010.5.09.0001 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 10/05/2017, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017

Nesta senda, restando flagrante a ofensa ao artigo 244, § 2º da CLT, bem como à Súmula 428 do TST, merece reforma a decisão primeira, para afastar da condenação as horas de sobreaviso.

Diante do exposto, seja pela ausência de comprovação de que o autor tenha permanecido em sobreaviso, seja ausência de comprovação de que houve a limitação no seu deslocamento, seja pela ausência de provas de que a reclamada impôs ao reclamante o dever de ficar à disposição para atendimento de telefone e por fim, pela ausência de fundamento legal para deferimento do pedido é que roga pela reforma da sentença de mérito para que seja julgado improcedente.

04. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

O juízo a quo condenou a reclamada ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre o valor da condenação.

Primeiramente, com a reversão da sentença e a improcedência total da petição inicial, deve ser afastada a condenação aos honorários estabelecidas.

Ainda, cumpre destacar que a Lei nº 13.467/2017 introduziu diversas modificações na legislação trabalhista, tanto no que diz respeito ao direito material, quanto ao processual, entre elas, o artigo 791-A, que, tardiamente, estatuiu o direito dos advogados trabalhistas aos honorários sucumbenciais.

Nos termos do artigo 791-A, os honorários devidos aos advogados serão fixados em 5% e 15%, sobre o valor que resultar da liquidação de sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Para fixação dos honorários, o juiz deve observar o grau de zelo do advogado, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (§ 2º).

No caso dos autos, se monstra totalmente desproporcional a fixação do percentual de 10% de honorários, especialmente pela limitação da instrução probatória e pela limitação de atos realizados pelo procurador do reclamante.

Assim, entende que caso mantida a condenação, ao menos deve ser reduzido o percentual fixado, já que desproporcional, rogando pela fixação em 5% sobre o valor da condenação, bem como, para que seja fixado os honorários devidos aos procuradores da ré no percentual de 10%.

III. CONCLUSÃO E PEDIDO

Diante do exposto requer-se aos Egrégios Julgadores que analisando as questões formuladas, conheçam do presente Recurso Ordinário, dando provimento para o fim de reformar a r. decisão, absolvendo a Recorrente da condenação imposta pelo juízo a quo , nos termos alegados neste recurso.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Curitiba, 30 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF