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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.02.0715

Petição - Ação Assédio Moral contra Construdecor

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D EPARTAMENTO J URÍDICO

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2a REGIÃO.

Processos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

CONSTRUDECOR S/A. (CNPJ: 00.000.000/0000-00), por sua advogada e bastantes procuradores, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe é movida por Nome(CPF: 000.000.000-00), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, não se conformando com os termos do v. acórdão de fls., apresentar RECURSO DE REVISTA , com fundamento no artigo 896, alínea "a" e c , o que faz consubstanciada nas razões em anexo.

Nos termos da Súmula 427 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, desde logo requer a Reclamada que toda e qualquer intimação e/ou notificação efetuadas nos presentes autos sejam efetivadas em nome de Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, com endereço comercial na Endereço, sob pena de nulidade.

Anexa a guia comprobatória do preparo; já recolhidas no valor de R$ 00.000,00em observância às Instruções Normativas nº 20 e 26 do C. TST. Custas já recolhidas por ocasião da interposição do Recurso Ordinário (Id. a4f2bf1).

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D EPARTAMENTO J URÍDICO

Declara a Recorrente a autenticidade da procuração/substabelecimento e atos constitutivos, bem como as guias de depósito recursal e encartados aos autos de forma simples, como autoriza o artigo 830 da Consolidação das Leis do Trabalho c/c o artigo 372 do Código de Processo Civil.

Portanto, com a demonstração do cumprimento dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do recurso de revista, requer o recebimento do presente, para o seu devido processamento, e envio de suas razões ao C. Tribunal Superior do Trabalho, para o reexame da questão.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 25 de agosto de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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D EPARTAMENTO J URÍDICO

RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA

Recorrente: CONSTRUDECOR S/A. (CNPJ: 03.439.316/0001-

72),

Recorrido: Nome(CPF: 032.936.228-

36)

Tribunal de Origem: Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região

Processos: 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégio Tribunal!

Colenda Turma!

Eminentes Ministros!

Como se vê do v. acórdão de ID 6debc13 ao qual manteve o entendimento do juízo de primeiro grau, exceto quanto a majoração de indenização de danos morais (pleito reclamante), bem como, limitação da natureza salarial de acordo com a lei 13.467/17, (pleito reclamada).

Trata-se de reclamação trabalhista no qual a Corte Regional manteve a decisão proferida em primeira instância, condenando a recorrente no reconhecimento de horas extras impagas, intervalo intrajornada e refeição comercial, e indenização de R$ 00.000,00a título de danos morais, com o que não pode a recorrente se conformar, conforme razões de fato e de direito a seguir expostas.

INSTRUÇÃO NORMATIVA 23 E ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 13.015/14

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D EPARTAMENTO J URÍDICO

Ab initio, antes mesmo de apresentar as considerações quanto ao cabimento do presente Recurso de Revista nas hipóteses arguidas no apelo (de forma detalhada), bem como quanto ao provimento do mesmo, cabe à Recorrente, em atendimento às recomendações da Instrução Normativa nº 23 deste Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, tecer alguns esclarecimentos acerca do preenchimento de seus pressupostos extrínsecos e intrínsecos.

Deste modo, esclarece a Recorrente que, quanto aos elementos extrínsecos de admissibilidade, o presente apelo:

i) i. encontra-se subscrito por procurador cuja

procuração encontra-se acostada aos autos;

ii . tem seu preparo regularmente satisfeito, fls.

iii. é tempestivo, haja vista a data da publicação,

que tem o seu termo final em 13 de agosto de 2021.

No mesmo passo, quanto aos elementos intrínsecos de admissibilidade, a Recorrente esclarece que o presente apelo:

i) teve a matéria objeto de rediscussão

devidamente prequestionada no v. acórdão recorrido, conforme certidão de publicação de acórdão, nos trechos que serão destacados em tópicos detalhados sobre o cabimento da presente medida;

ii) visa a avaliação de dissenso entre o v. acórdão

e outra (s) decisão (ões) proferida (s) pelo (s) Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Região; no que pertine a indenização do seguro- desemprego;

iii) visa a avaliação de violação do artigo 811 da

CLT e 373 do CPC

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D EPARTAMENTO J URÍDICO

iv) Fere decisão do STF

Além do preenchimento das disposições contidas na Instrução Normativa nº 23, o presente recurso atende a todas as alterações promovidas pela Lei 13.015/14, na medida em que:

(i) indica os trechos da decisão recorrida que

consubstanciam o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

(ii) indica, de forma explícita e fundamentada,

contrariedade a dispositivo de lei e Súmula de jurisprudência do C. TST que conflite com a decisão regional;

(iii) violação literal de disposição de lei federal; e

(iv) expõe as razões do pedido de reforma,

impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo cuja contrariedade aponta.

Com efeito, uma vez atendidas as exigências da Instrução Normativa nº 23 deste Colendo Tribunal Superior do Trabalho e todas as alterações promovidas pela Lei 13.015/14, requer-se o regular processamento do presente apelo.

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DO RECURSO

1.1 PROCURAÇÃO

A Recorrente informa que o (a) subscritor (a) do presente Recurso de Revista está devidamente constituído (a) nos autos, de forma que a representação processual da empresa está regular.

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1.2 PREPARO

A garantia do recursal, pelo valor teto, é comprovada pelo incluso depósito recursal, qual seja, o valor de R$ 00.000,00.

As custas processuais restam comprovadas conforme às fls. 823/824 (ID. e714792).

Satisfeito, pois, o preparo.

1.3 TEMPESTIVIDADE

Antes de adentrar na análise do v. acórdão impugnado, cumpre à Recorrente salientar que a presente medida foi protocolada em tempo hábil, o que se depreende unicamente da verificação da data constante de seu protocolo.

O prazo para oferecimento do apelo, de 08 dias úteis, termina no dia 25/08/2021 , uma vez que a publicação da r. decisão se deu em 13/08/2021. Portanto, tempestivo o apelo.

1.4 TRANSCENDÊNCIA

Em que pese até a presente data a ADI nº 2.597-9 ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, por considerar inconstitucional o caput do art. 896-A (violação aos artigos 22, I; 48 e 68, § 1º da Constituição Federal - os quais restam prequestionados para todos os fins de direito), introduzido na CLT pela Medida Provisória n. 2.226/01, ainda não tenha sido julgada; de acordo com a Lei 13.467 de 13 de julho de 2017, o Tribunal Superior do Trabalho examinará previamente se o recurso de revista oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social e jurídica, pressupostos de admissibilidade do recurso.

O presente recurso de revista apresenta indicadores de transcendência destacada nos incisos do parágrafo 1º do artigo 896-A da CLT, posto que apresentada flagrante desrespeito ao quesito jurídico, pelas razões a seguir.

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A transcendência do recurso de revista é jurídica e política, na medida em que a matéria tratada (condenação no pagamento de horas extras, intervalos e danos morais) possui questões legais relevantes, nos exatos termos dos artigos 896-A, § 1º, II e IV, da CLT, e 247, § 1º, II e IV, do Regimento Interno do C. TST.

A transcendência de natureza jurídica e política das questões trazidas ao conhecimento desse C. TST se mostram pertinentes, eis que, ao deferir o pagamento de horas extras, além de violar Súmula 85 do TST, artigo 818 da CLT e 373 do CPC, afronta a ADC 58 e 59 do STF, bem como diverge do entendimento de outros Tribunais.

Ora, enquanto a decisão regional recorrida entendeu que a Recorrente não se desonerou da incumbência de acostar na defesa os cartões de ponto, por esta razão acolheu a jornada elencada pelo reclamante. Tem-se julgado sobre o tema:

" RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA - HORAS EXTRAS - CARTÃO DE PONTO BIOMÉTRICO - ÔNUS DA PROVA - Mediante o sistema de ponto biométrico, disciplinado pela Portaria nº 1.510/2009 do Ministério do Trabalho, é fornecido ao trabalhador comprovante do registro de ponto. Por esse mecanismo, portanto, o empregado, de regra, fica de posse do" Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador ", documento hábil à demonstração de eventuais divergências entre o horário efetivamente cumprido e aquele consignado nos espelhos de ponto. Logo, tratando-se de ponto biométrico, era de se esperar que o reclamante trouxesse aos autos qualquer desses comprovantes que demonstrassem a falta de fidedignidade dos registros lançados nos cartões de ponto. Contudo, assim não procedeu, não se desincumbindo do encargo probatório que lhe pesava à comprovação da alegada inidoneidade dos controles de jornada exibidos. Recurso ordinário parcialmente provido. (TRT-06a R. - RO 0000407-54.2017.5.06.0022 - Rela Nise Pedroso Lins de Sousa - DJe 05.06.2019 - p. 1730)" (g.n)

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Portanto, a transcendência no caso sub judice possui reflexos de:

a. Natureza jurídica, porque o v. acórdão, data venia, violou

normas infraconstitucionais e apresentou entendimento diametralmente oposto aos de outros Tribunais;

b. Natureza Política , tendo em vista o desrespeito às teses

jurisprudenciais dominantes quanto aos principais temas da causa (dentre eles, o principal: ônus da prova e decisão erga omnis proferida pelo STF );

c. Natureza econômica , tendo em vista o elevado valor

postulado e então arbitrado em sentença em desfavor da recorrente.

Assim, preenchido também o requisito da repercussão geral, nos termos do artigo 896-A da Consolidação das Leis Trabalhistas, e artigo 246 e seguintes do Regimento Interno do C. TST.

2. PRELIMINARMENTE.

2.1 DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA - DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - ART. , INCISO, XXXV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ENQUADRAMENTO DO RECURSO DE REVISTA NA ALÍNEA C DO ART. 896 DA CLT.

Importante destacar que eventual decisão denegatória de seguimento do presente recurso violará preceitos constitucionais, sendo imperioso destacar que o artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal assegura ao recorrente o direito de postular em juízo em função de ameaça a seus direitos patrimoniais, ante a não apreciação de seus pedidos em sede de recurso, restando inconstitucional qualquer decisão que impossibilite o acesso à Instância Superior por meio de adequado recurso que observou todos os procedimentos estatuídos nas leis instrumentais, como se verifica in casu.

Além disso, a Constituição da Republica Federativa do Brasil, no inciso LV, do seu artigo quinto, estabelece que o contraditório e a ampla defesa, em processo judicial ou administrativo, são garantias fundamentais de todos.

A esses princípios, que não devem ser interpretados isoladamente, devem se somar os do Devido Processo Legal (artigo 5º, LIV) e do Direito de Acesso à Justiça (artigo 5º, XXXV), para que a verdade real seja

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alcançada, permitindo-se, assim, a adequada prestação jurisdicional do Estado, com a correta distribuição da Justiça, desejo de toda a sociedade.

Ora, sendo constitucionalmente garantido a todos o direito à prestação jurisdicional, à ampla defesa e o justo e devido processo legal, não há que se impedir o conhecimento do recurso de revista interposto pelo recorrente.

Afinal, negar seguimento ao Recurso de Revista interposto, significa negativa de prestação jurisdicional, posto que cinge o exercício da ampla defesa, do devido processo legal, do contraditório, impedindo o acesso aos recursos constitucionais, principalmente do duplo grau de jurisdição, violando expressamente as disposições constitucionais que consolidam a isonomia entre as partes e a segurança das decisões.

Além disso, a previsão de recursos no sistema processual encontra fundamento no princípio do duplo grau de jurisdição, também denominado de princípio da recursividade, apresentando tal princípio o status de garantia constitucional. Por esse princípio assegura-se à agravante o direito de ter sua causa revista por Tribunal de hierarquia superior, a fim de corrigir eventuais falhas e injustiças do decisum recorrido.

Dessa forma, pode-se concluir que a premissa do regime jurídico é que todo o julgador deve agir razoavelmente e não arbitrariamente, já que a arbitrariedade pode ser vista como a contrapartida da razoabilidade.

A escolha do formalismo ensejará a adoção do princípio da formalidade no processo do trabalho, formalismo que há anos vem sendo combatido pelo sistema processual.

Ao optar pela efetiva prestação jurisdicional preocupada com as questões de direito que envolvem o processo estaremos com certeza alçando o Poder Judiciário a seu verdadeiro objetivo que é o de julgar com celeridade e presteza as ações que lhe são conferidas.

Pelo que, necessária a apreciação do presente recurso, por medida de justiça.

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MÉRITO

3.1 HORAS EXTRAS . ENQUADRAMENTO DO RECURSO NO ARTIGO 896, C, DA CLT. AFRONTA AO ARTIGO 373 DO CPC, 818 DA CLT E SÚMULA 338 ITEM IIII DO TST

Entendeu por bem o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 02a Região manter a condenação do pedido de horas extras ficando a jornada alegada pelo reclamante ratificada em sede de análise regional.

Nos termos da Lei 13.015/2014, a recorrente faz o cotejo analítico do julgado, informando a parte que pretende atacar, bem como decisão de tribunal que apresenta entendimento diverso, haja vista a distribuição do ônus da prova da matéria:

Tese adotada no v. acórdão

Tese Jurisprudencial divergente

recorrido

Quanto às horas extras, não prospera

a irresignação recursal, já que a prova " RECURSO ORDINÁRIO DA testemunhal infirmou a documental. RECLAMADA - HORAS EXTRAS -

CARTÃO DE PONTO BIOMÉTRICO - (...)

ÔNUS DA PROVA - Mediante o sistema Por outro lado, o depoimento da de ponto biométrico, disciplinado pela testemunha da reclamada, em sentido Portaria nº 1.510/2009 do Ministério do contrário, restou isolado (fls. 736/738),

Trabalho, é fornecido ao trabalhador pelo que sem peso.

comprovante do registro de ponto. Por Sendo assim, correta a r. sentença ao esse mecanismo, portanto, o fixar a jornada de trabalho do autor no empregado, de regra, fica de posse do sistema 6x1, com folgas alternadas

" Comprovante de Registro de Ponto do aos domingos, das 07h40 às 18h00 e

Trabalhador", documento hábil à labor em todos os feriados das 07h40

demonstração de eventuais às 18h00.

divergências entre o horário Por comprovada jornada suplementar,

efetivamente cumprido e aquele devidas horas extras.

consignado nos espelhos de ponto. Nega-se, pois, provimento ao apelo, Logo, tratando-se de ponto no tema. biométrico, era de se esperar que o

reclamante trouxesse aos autos

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qualquer desses comprovantes que demonstrassem a falta de fidedignidade dos registros lançados nos cartões de ponto. Contudo, assim não procedeu, não se desincumbindo do encargo probatório que lhe pesava à comprovação da alegada inidoneidade dos controles de jornada exibidos. Recurso ordinário parcialmente provido. (TRT-06a R. - RO 0000407-54.2017.5.06.0022 - Rela Nise Pedroso Lins de Sousa - DJe 05.06.2019 - p. 1730)"

https://online.sintese.com/pages/core/co reDocuments.jsf?guid=I8A8F896E1DE2 5C61E05363B5DE0A7286&nota=0&tip odoc=6&esfera=&ls=2&index=1#highlig ht-3

" RECURSO DO AUTOR - DAS HORAS EXTRAS SÚMULA Nº 338 DO TST - RAZOABILIDADE - É ônus do empregador que contava, ao tempo dos fatos em litígio, com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74 , § 2º, da CLT (redação então vigente). É ônus da empresa, de acordo com a regra da aptidão para a prova, trazer aos autos a integralidade dos controles de horário e frequência ou produzir prova supletiva. Uma vez que o empregador possui a obrigação legal de controlar a jornada dos empregados, ao deixar de cumprir tal obrigação, a falta de desempenho do ônus processual daí decorrente é a presunção de veracidade da jornada alegada na inicial, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 338, I, do v. TST. A presunção é relativa, o que significa dizer que pode ser afastada por prova em sentido

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contrário. Assim, sopesando as demais provas dos autos, não há como considerar verdadeira a jornada declinada pelo trabalhador. Recurso a que se dá provimento. (TRT-01a R. - RO 0101282- 30.2017.5.01.0003 - 3a T. - Rel. Antonio Cesar Coutinho Daiha - J. 23.04.2021 )

https://online.sintese.com/pages/core/coreD ocuments.jsf?guid=IC0E52BCD0BCC12F7 E0536370C90AA9EF&nota=0&tipodoc=6&e sfera=&ls=2&index=26#@Art

" RECURSO ORDINÁRIO - HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL - PRETENSÃO AUTORAL NÃO RECONHECIDA - Constatando-se nos autos que a prova oral produzida pelo reclamante não foi apta a comprovar os fatos alegados na inicial, havendo-se evidenciado, ao contrário, que o depoimento da testemunha trazida pela parte autora foi imprecisa e parcial, impõe-se a manutenção da sentença e a rejeição de todos os pleitos exordiais, diante da ausência de provas. Recurso ordinário a que se nega provimento.

(TRT-13a R. - ROT 0000153- 69.2019.5.13.0005 - 2a T. - Rel. Edvaldo de Andrade - DJe 13.08.2019 - p. 104)"

https://online.sintese.com/pages/core/coreD ocuments.jsf?guid=I8FFBB759A361DCD2E 05363B5DE0AB7A9&nota=0&tipodoc=6&es fera=&ls=2&index=1#highlight-3

Faz-se importante salientar que o Recurso de Revista não visa o revolvimento de fatos e provas, mas tão somente a VALORAÇÃO da prova já

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existente nos autos, NÃO sendo aplicada no presente caso a Súmula nº 126 do

C. TST.

Bem por isso a preocupação da doutrina em fazer importante distinção entre a reapreciação da prova e a valoração ou valorização legal dessa mesma prova.

Deveras, alguns pressupostos de fato são fundamentais quanto aos pressupostos legais, sendo impossível, nesses casos, aplicar o direito à espécie, abstraindo o elemento de fato que o condiciona, sob pena de uma equivocada valoração das provas resultarem a errônea aplicação do Direito, porque o Direito aplicado ao caso concreto não corresponderá à vontade abstrata da lei.

Muito embora v. acórdão tenha mantido a r. sentença para condenar a recorrente ao pagamento de horas extras a decisão não merece sustentação, isso porque o autor não logrou êxito ao ônus que lhe competia e, a presunção trazida na Súmula 338 do TST é relativa.

No caso em comento, cumpriu a recorrente com seu ônus de controle da jornada (o qual lhe competia), bem como teve o controle confirmado por testemunha conduzida no que tange a sua veracidade e emissão de comprovante de registro de ponto diários para guarda e conferência, logo, o que de fato mais haveria de ser feito para provar a inexistência de irregularidades?

Diante do alegado trabalho em sobrejornada, competia ao autor o encargo de produzir as provas necessárias à demonstração dos fatos constitutivos do direito vindicado, conforme disposto nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, mormente, quanto ao cumprimento dos horários informados na inicial e à suposta falta de credibilidade das anotações constantes nos registros de ponto, esses que foram trazidos ao processado e contêm variação (FLS. 265 a 391 do download do PDF), tanto com relação aos horários de entrada e saída, como nos pertinentes ao intervalo (a partir de setembro/2017) e à emissão dos extratos de banco de horas mês a mês, além dos contracheques com pagamento das horas extras além do limite do banco de horas (id. e4fbaba). Porém, dele não se desvencilhou de forma proveitosa e nada disso fora levando em consideração pela origem e regional.

Note-se que não se trata, aqui, de reexame da prova dos autos, mas simplesmente divergência de aplicação de texto de Súmula em vigência que não foi observado pelo juízo a quo .

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Tem-se, portanto, ofensa ao princípio da reserva legal, pois consta do título executivo judicial, por enquanto, obrigação de pagar algo em contrariedade à lei, situação que não pode ser corroborada pelo Judiciário, motivo pelo qual deve ser admitido, processado e dado provimento à revista.

Pugna a Recorrente pela reforma do v. acórdão, para julgar improcedente o pedido de horas extras, reflexos refeição comercial e feriados, já que os acessórios seguem o principal.

Por atendidas todas as exigências legais, feita análise e combatido especificamente o fundamento da decisão merece ser conhecido o recurso de revista e provido nos termos das suas razões.

Roga-se pela reforma do r. julgado.

3.2 INTERVALO INTRAJORNADA - AFRONTA AO ARTIGO 71, § 4º DA CLT - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

Na remota hipótese de ser mantida a condenação da recorrente ao pagamento de horas extras, o que se admite apenas a título de argumentação, passará a recorrente a demonstrar que as horas extras pela alegada fruição parcial do intervalo para refeição e descanso deverão ser excluídas da condenação, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

Isso porque, ainda que pré assinalados, e, após, marcado PELO PRÓPRIO RECORRIDO, os cartões de ponto foram confirmados por testemunha apta, se desvencilhando assim de seu ônus.

Para que dúvidas não pairem a esse respeito, a recorrente transcreve a seguir entendimentos divergentes adotados por outros Tribunais sobre idêntica matéria:

Acórdão recorrido Acórdãos paradigmas

" No que diz respeito ao intervalo

RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO. intrajornada as duas testemunhas

SENTENÇA QUE RECONHECEU O do reclamante afirmaram que a CARÁTER INDENIZATÓRIO DO fruição era parcial (30 minutos) e o INTERVALO INTRAJORNADA. A

sentença, quando do julgamento do depoimento da única testemunha da

intervalo intrajornada, reconheceu seu reclamada ficou isolado no ponto.

caráter indenizatório, sob o argumento

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Mantém-se o decidido na origem, no de que a hora extra correspondente

visa a ressarcir o empregado pelo ponto.

prejuízo sofrido, não havendo, inclusive, recurso do autor neste sentido. Consequentemente, não há como alterar tal posicionamento no apelo apresentado pela União, não possuindo este, o condão de modificar a decisão revisanda neste aspecto. Vale ressaltar que no caso, não há violação à lei, mas, apenas, construção jurisprudencial sobre o assunto. Recurso improvido. (Processo: RO - 0010020- 36.2014.5.06.0012, Redator: NomeClara Saboya A. Bernardino, Data de julgamento: 05/10/2014, Terceira Turma, Data de publicação: 09/10/2014) (TRT-6 - RO: 00100203620145060012, Data de Julgamento: 05/10/2014, Terceira Turma)

https://online.sintese.com/pages/core/core Documents.jsf?guid=I051189C25D6C71C 4E050007F010037ED&nota=0&tipodoc=6 &esfera=&ls=2&index=1#@Art

INTERVALO INTRAJORNADA - PRÉ- ASSINALADO - A pré-assinalação do intervalo intrajornada no cartão de ponto gera a presunção juris tantum de sua regular concessão pelo empregador, competindo a empregada o ônus de comprovar a sua irregular concessão, ônus do qual não se desconstituiu a contento. (TRT-03a R. - RO 0010613- 41.2016.5.03.0186 - 5a T. - Rel. Conv. Joao Bosco de Barcelos Coura - J. 12.09.2017 )

https://online.sintese.com/pages/core/core Documents.jsf?guid=I59E41A0E559E578 2E05330B5DE0A4163&nota=0&tipodoc= 6&esfera=&ls=2&index=3#highlight-3

INTERVALO INTRAJORNADA - PRÉ- ASSINALADO - ÔNUS DA PROVA - O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. O simples fato de o empregador se utilizar de um permissivo legal e pré-assinalar nos

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cartões o período de repouso não transfere a ele o ônus de provar a inexistência de trabalho durante esse período. (TRT-17a R. - RO 0001695-89.2017.5.17.0132 - Rela Daniele Correa Santa Catarina - DJe 07.06.2019 - p. 660)

https://online.sintese.com/pages/core/ coreDocuments.jsf?guid=I8AB80DF41 99CCE42E05363B5DE0A9948&nota= 0&tipodoc=6&esfera=&ls=2&index=13 #highlight-3

Portanto, em relação a valoração da prova, se faz pertinente o reconhecimento dos cartões de ponto como meio hábil de controle de jornada, necessitando, assim, de amparo no tocante ao acatamento dos cartões haja vista a validade da pré assinalação do intervalo intrajornada.

Contudo, apenas por amor aos debates, caso seja mantido o entendimento de que o cartão de ponto é ineficaz, - o que não se admite, já que foi confirmado por meio de prova testemunhal -, requer a apreciação pelo Colendo TST do tema, conferindo a interpretação do artigo 71, § 4º da CLT, de acordo com as divergências jurisprudenciais.

3.3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - AFRONTA AO AOS ARTIGOS 818 da CLT E ARTIGOS 186, 927, 884 e 944 DO CÓDIGO CIVIL

Em adição, ao fixar tão elevada indenização majorando de R$ 00.000,00para R$ 00.000,00, o E. Tribunal a quo destoa do entendimento firmado nos acórdãos proferidos pelos E. Tribunais da 3a e 8a Regiões, que exigem respeito aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade:

T

Tese Jurisprudencial

Tese adotada no v. acórdão

divergente

recorrido

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"DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O valor do dano moral será arbitrado considerando a extensão do dano, a intensidade da vontade lesiva do ofensor (dolo ou culpa) ou o risco inerente à atividade por ele exercida, as condições sociais da vítima e a capacidade econômica do devedor. A par disto, o

DANOS MORAIS magistrado, ao fixar o valor da (...) No caso, e consoante os indenização reparatória, deve ter em parâmetros informadores de mente o desestímulo à repetição da quantificação da reparação por dano conduta ofensiva ." (TRT da 3.a

PJe: 0010289- moral, entende-se que o valor fixado Região;

(RO); pelo MM. Juízo , a título a quo de 42.2019.5.03.0058

indenização, não contempla a Disponibilização: 23/07/2020; Órgão

necessária proporcionalidade Julgador: Segunda Turma; Relator:

consagrada no art. , V e X, da CF/88, Des.Antonio Gomes de Vasconcelos) pelo que se dá provimento ao recurso https://pje-

da reclamante para majorá-la para consulta.trt3.jus.br/consultaprocessual/ R$ 00.000,00. detalhe-

processo/00102894220195030058 N Nega-se provimento ao apelo da

reclamada e dá-se provimento ao

apelo do reclamante para majorar a "DANOS MORAIS - PRINCÍPIO DA indenização por danos morais para RAZOABILIDADE - A fixação do valor R$ 00.000,00, cuja da indenização por danos morais deve atualização deverá considerar a data se dar conforme o princípio da do arbitramento, nos termos da razoabilidade. (TRT-08a Endereçodo C. TST. 0001790-07.2017.5.08.0121 - Rela

Francisca Oliveira Formigosa - DJe 24.08.2018 - p. 1756) https://online.sintese.com/pages/core/c oreDocuments.jsf?guid=I742AD8DC53 AD15CCE05363B5DE0A10B4&nota=0 &tipodoc=6&esfera=&ls=2&index=18# @Art

Amparada na jurisprudência acima colacionada, a Recorrente requer a reforma do acórdão regional para excluir do julgado o pagamento de indenização por dano moral. Isso porque, o recorrido de modo algum

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comprovou eventual dano, nos termos dos artigos 818 da CLT e artigos 186, 927, 884 e 944 do Código Civil.

Contudo, caso mantida a condenação, o que se admite por argumento, mister se faz a reforma do acórdão ora guerreado, para reduzir sensivelmente a indenização fixada, que se estima no valor arbitrado na origem.

3.4 CORREÇÃO MONETÁRIA - VIOLAÇÃO AO ARTIGO , II, DA CF e ADC 58 E 59

Não pode ser mantida a decisão que determinou a aplicação do IPCA-E em todo o período, sob pena de violação expressa ao art. , II, da Constituição Federal.

A propósito, a recorrente transcreve o trecho do v. acórdão, em atenção ao art. 896, § 1º-A, I, da CLT:

" DA CORREÇÃO MONETÁRIA

"A correção monetária observará os termos do artigo 39 da lei 8.177/91 c/c o disposto pelo artigo 459 da CLT, considerando-se época própria a data do efetivo vencimento da obrigação, com incidência do índice de correção do mês subsequente ao da prestação de serviços, a partir do dia 1º.

Já no que pertine à correção monetária das verbas rescisórias, a contagem terá início no dia imediatamente seguinte ao do seu vencimento, estabelecido no artigo 477 da CLT."

Tal entendimento não considerou o julgamento e publicação recente do acórdão proferido na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 58.

Assim, considerando que o C. STF julgou parcialmente procedente a ADC nº 58, determinando aplicação do índice modulado entre o IPCA e a SELIC, nos termos abaixo indicados:

" EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES

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DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RECURSAIS E DOS DÉBITOS JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 879, § 7º, E ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13. 467, DE 2017. ART. 39, CAPUT E § 1º, DA LEI 8.177 DE 1991. POLÍTICA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TABELAMENTO DE JUROS. INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO POLÍTICA DE DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA. TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. APELO AO LEGISLADOR. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES, PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AO ART. 879, § 7º, E AO ART. 899, § 4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467, DE 2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica para conhecimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado -, mas também, e sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo.

2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, decidindo que a TR seria insuficiente para a atualização monetária das dívidas do Poder Público, pois sua utilização violaria o direito de propriedade. Em relação aos débitos de natureza tributária, a quantificação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança foi reputada ofensiva à isonomia, pela discriminação em detrimento da parte processual privada (ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e RE 870.947-RG - tema 810).

3. A indevida utilização do IPCA-E pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tornou-se confusa ao ponto de se imaginar que, diante da inaplicabilidade da TR, o uso daquele índice seria a única consequência possível. A solução da Corte Superior Trabalhista, todavia, lastreia- se em uma indevida equiparação da natureza do crédito trabalhista com o crédito assumido em face da Fazenda Pública, o qual está submetido a regime jurídico próprio da Lei 9.494/1997, com as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009.

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4. A aplicação da TR na Justiça do Trabalho demanda análise específica, a partir das normas em vigor para a relação trabalhista. A partir da análise das repercussões econômicas da aplicação da lei, verifica-se que a TR se mostra inadequada, pelo menos no contexto da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), como índice de atualização dos débitos trabalhistas.

5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810).

6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973- 67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).

7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem.

8. A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação do novo entendimento, fixam-se os seguintes marcos para modulação dos efeitos da decisão: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive

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depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC.

9. Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).

10. Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas parcialmente procedentes.

(ADC 58, Relator (a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 063 - DIVULG 06-04-2021 - PUBLIC 07-04-2021)

Nesse sentido, até o momento da citação da recorrente, deve ser aplicado o IPCA (considerando o mês do vencimento da obrigação da verba calculada), e posteriormente, ou seja, da citação até o momento da atualização do cálculo, é devida a aplicação da Taxa SELIC, tratando-se de decisão erga omnes.

Importante ressaltar, por fim, que uma vez aplicada a taxa SELIC não é devida mais a aplicação dos juros de mora de 1% a. m., já que tal índice já comporta a atualização monetária mais juros.

Portanto, para que não reste configurada a violação ao artigo , II, da CF, é de rigor a reforma do v. acórdão, o que ora se requer.

3.5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AFRONTA AO ARTIGO 791-A DA CLT

A recorrente está plenamente confiante no provimento do seu recurso de revista, razão pela qual o recorrido deverá ser condenado de

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honorários de sucumbência no percentual de 15% (quinze por cento) sobre os pedidos julgados improcedentes , tal como dispõe o artigo 791-A da CLT:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 14, DO CPC. VERBA ALIMENTAR PERTENCENTE AO ADVOGADO, COM OS MESMOS PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRABALHISTA. ART. 791-A, § 4º, DA CLT. DEDUÇÃO DE CRÉDITOS. DESINCENTIVO A LITIGÂNCIA ABUSIVA. CONSTITUCIONALIDADE.

Os honorários advocatícios possuem natureza alimentar, sendo devido ao advogado pela atuação no processo, pelo que não há que se falar em inconstitucionalidade da dedução de eventuais créditos obtidos em juízo. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de honorários advocatícios.

(Processo: 1000302-61.2018.5.02.0014; Magistrado Relator: NomeDE LOURDES ANTONIO, Data de Publicação: 21/03/2019; TRT 2a Região; 17a Turma)."

Assim, a Recorrente clama pela majoração do percentual a título de honorários sucumbenciais de" 5% "para 15% (quinze por cento), como medida de justiça e valorização do trabalho daquele cuja profissão é indispensável à administração da Justiça.

4. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, a Recorrente requer a este EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO , através de seus EMINENTES MINISTROS , que conheçam e deem provimento ao presente RECURSO DE REVISTA , reformando o v. acórdão recorrido nos termos da fundamentação acima. E assim procedendo, essa alta Corte estará, uma vez mais, desempenhando seu elevado mister de promover a costumeira e lídima

JUSTIÇA!

Termos em que,

Requer e espera deferimento.

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São Paulo, 25 de agosto de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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