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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.02.0010

Recurso - TRT02 - Ação Armazenamento de Líquido Inflamável - Rot - contra Banco Andbank (Brasil

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DO TRABALHO DA 10a VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - FORO DA BARRA FUNDA.

Reclamação Trabalhista

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamada: Banco Andbank (Brasil) S/A

Nome , devidamente qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista, proposta em face do BANCO ANDBANK (BRASIL) S/A , igualmente qualificados, no processo em epígrafe, vem, respeitosamente e tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a r. decisão prolatada, com fundamento nos artigos 893, II, c/c , I, da CLT, interpor o presente

RECURSO ORDINÁRIO

requerendo a juntada das acostadas razões e, cumpridas as formalidades legais, sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, para os devidos fins de direito e de Justiça.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo/SP, 09 de Maio de 2018.

pp. Nome pp. Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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AO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2a REGIÃO

Reclamação Trabalhista

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Nome

Recorrida: Banco Andbank (Brasil) S/A

Vara de Origem: 10a Vara da Justiça do Trabalho de São Paulo - Foro da Barra

Funda.

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

EMÉRITOS JULGADORES:

Impõe-se data máxima vênia , a reforma da decisão prolatada pelo Órgão Julgador a quo , que julgou parcialmente procedente a reclamatória, porquanto, a mesma conflita com as provas carreadas nos autos, com a legislação vigente e com a jurisprudência mais recente, não obstante ser o Órgão Prolator da mesma, dotado de profundo saber jurídico, demonstrado nas suas incontestáveis e bem fundamentadas decisões.

É o que pedimos vênia para expor, por partes:

I - P R E L I M I N A R M E N T E

I.I - DA TEMPESTIVIDADE:

O Recorrente foi cientificado da prolação da sentença, por meio de publicação no Diário Oficial disponibilizado em 29 de Abril de 2019 (segunda-feira), assim considera-se publicada no dia 30 de Abril de 2019 (terça-feira), iniciando o prazo recursal em 02 de Maio de 2019 (quinta-feira), em razão da suspensão do expediente no dia 01/05/2019 - dia do trabalho - conforme provimento GP 78/2018 do TRT da 2a Região, findando-se o octídio legal em 13 de maio de 2019 (segunda-feira).

Assim, tendo em vista o protocolo desta medida neste interregno, resta comprovado que o presente Recurso Ordinário se mostra, manifestamente, tempestivo.

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I.II - DO PREPARO:

Haja vista que em sentença o Reclamante fora agraciado com a concessão dos benefícios da assistência judiciária, não há que se falar em recolhimento de custas processuais, vez que, isenta.

I.III - COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS:

Requer, que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome do advogado Nome (00.000 OAB/UF) e Nome (00.000 OAB/UF) , apresentando desde logo o endereço de seu escritório, à Endereço - Fone (00)00000-0000, E-mail: email@email.com;

I.IV - DA REPRODUÇÃO DE JULGADO DISPONÍVEL NA INTERNET, COM INDICAÇÃO DE FONTE / APLICAÇÃO DO ARTIGO 541, § ÚNICO, DO CPC:

O Diário Oficial da União, publicou em 08.08.2006 a Lei n. 11.341, do dia anterior, que altera o parágrafo único do art. 541, do CPC, para admitir as decisões disponíveis em mídia eletrônica, inclusive na internet, entre outras suscetíveis de prova de divergência jurisprudencial.

Logo, há que se observar a possibilidade de utilizar-se como dissenso jurisprudencial os julgados, tais como os produzidos pelos sítios dos Tribunais Regionais do Trabalho Pátrio, bem como do próprio C. TST, cuja obreira pretende fazer uso neste recurso, em conformidade com a Lei n° 11.341 de 2006.

II - M É R I T O

1 - DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O juízo a quo , por meio da r. sentença de mérito, houve por bem julgar improcedente o pedido de equiparação salarial.

Contudo, a sentença merece reforma.

Ora, Excelência, é bom notar que são pontos INCONTROVERSOS o exercício de idêntica função e de trabalho de igual valor (atendidos os requisitos quantitativos e qualitativos), haja vista que a Reclamada não trouxe aos autos qualquer documento que comprovasse suas alegações.

A reclamada apenas aventa diferenças de produtividade e perfeição, porém tampouco fez para provar seus argumentos, o que os torna frágil e fracasso.

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Ademais, insta mencionar que o processo em comento tenha sido distribuído em 31/10/2017, ou seja, antes das alterações trazidas pela Lei 13.467/2017, desta maneira, em face ao direito adquirido, o Autor em seu tempo preenche os requisitos contidos do Art. 461, da CLT, qual seja, quantitativos e qualitativos.

Nesta toada, analisemos os depoimentos que ora são transcritos;

Depoimento do reclamante:

"(...) que o depoente esclarece que as funções descritas para o paradigma Renata são as mesmas que realizava e que mencionou, mas estão descritas de modo diferente, afirmando que digitar TED é a mesma coisa que imput de informações no sistema,...."

Depoimento do preposto:

"... que conciliar carteira é o mesmo que conciliar posição de crédito;

Que o paradigma Renata também podia fazer imput de CDB e TED no sistema, bem como atender clientes, embora não fosse sua função, bem como poderia fazer recadastramento;

Que os acessos aos sistemas do paradigma e reclamante eram os mesmos, de modo que ambos poderiam realizar as mesmas coisas no sistema... "(G.N)

Vejamos nobres Julgadores, admite o preposto em seu depoimento que o sistema e acessos utilizados pelo reclamante e sua paradigma são os mesmos, de modo que não há impedimento para executar as mesmas atividades diárias, o que afasta a alegação da Reclamada.

Nesta toada, não há documento hábil juntado pela reclamada que comprove diferença técnica, e ao mesmo tempo, extraímos dos depoimentos das testemunhas não somente a possibilidade do reclamante executar as mesmas atividades da paradigma, mas que em sua ausência era o reclamante quem atendia as demandas solicitadas pelos demais setores.

Depoimento da Testemunha do Reclamante:

"que o depoente pedia por e-mail e o reclamante fazia TED’s, aplicações, resgates de fundo e renda fixa, que sabe que o reclamante também fazia conciliação de carteiras, porque passava esta informação diariamente para a área comercial;

que o depoente fazia a solicitação por e-mail e o e-mail ia para a área do reclamante, sendo que por vezes o reclamante respondia a demanda do depoente e por vezes o paradigma Renata respondia, razão pela qual acredita que a Sra. Renata também fizesse as mesmas coisas que o autor;

que não sabe nenhuma atribuição que o paradigma Renata fizesse e o autor não."

Depoimento da testemunha do Reclamado:

"(...) que na ausência do paradigma Renata, o reclamante poderia fazer novos cadastros no sistema;

Que o paradigma poderia fazer recadastramento, bem como imput de informações do CDB no sistema;

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Data máxima vênia excelências, vislumbramos pelos depoimentos, não somente do reclamante e sua testemunha, mas também pelo depoimento do preposto e sua testemunha que há dentro da reclamada, o efetivo exercício das mesmas atividades do reclamante e sua paradigma, no entanto havendo uma notória diferença salarial.

Portanto, uma vez que o reclamante poderia executar as atividades da paradigma em sua ausência, que os demais setores recebiam respostas as mesmas perguntas, tanto pelo Reclamante quanto ao Paradigma, evidente a identidade de funções, portanto, preenchendo os requisitos do Art. 461, da CLT.

Deste modo, não há como prosperar o intento da reclamada, na medida em que, a priori ressaltamos que a reclamada NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR QUALQUER DIFERENÇA DE PRODUTIVIDADE, OU DIFERENÇA DE PERFEIÇÃO TECNICA ENTRE A RECLAMANTE E A PARADIGMA, como se observa no texto do §1°, do artigo 461 da CLT.

§1°.Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos.

Contudo, diferentemente do quanto consta da r. sentença, evidentemente demonstrado que o Autor desempenhou as mesmas funções que a paradigma indicada, Sra. Renata Kfouri, restando pelo depoimento da testemunha que o trabalho desempenhado por todas as equipes são os mesmos, revestida de mesma perfeição técnica.

Outrossim, não se pode aduzir a equiparação salarial pela nomenclatura de cargos entre a Reclamante e a paradigma, tendo em vista que a Recorrente fatidicamente produzia com igual desempenho, perfeição técnica como de sua paradigma, OUTROSSIM corrobora com alegado a ausência de qualquer adicional ou gratificação por antiguidade ou tempo de serviço ou produtividade nos holerites da paradigma, já que a Reclamada ora Recorrida sequer possui quadro de pessoal organizado em carreira, sendo de rigor o reconhecimento da equiparação em comento .

Outrossim, em relação aos demais fundamentos, é sabido que o ônus da prova incumbe à Reclamada, pois se trata de fato impeditivo do exercício de um direito pelo Autor (art. 333, inciso II, do CPC).

Vejamos da simples leitura dos autos revela que o Reclamado NÃO SE DESINCUMBIU de seu ônus probatório, sendo imperioso o reconhecimento da equiparação, visto que, presentes os requisitos do artigo 461 da CLT, fazendo jus a reclamante às diferenças oriundas da equiparação salarial, referentemente a todo o período contratual, à ser apurado em regular execução, com reflexos em férias + 1/3, horas extras, dsr ́s (sábados, domingos e feriados), 13° salário e FGTS com sul multa de 40%.

Ante o todo exposto, merece ser conhecido e provido o recurso em tela, com o espoco de reformar a r, sentença, para julgar procedente o pedido de equiparação salarial, sob pena de se ofender o art. 461 e 818, da CLT, artigos 5a, caput, e 7°, incisos XXX e XXXI, da CF, e art. 373, inciso II, do CPC. Pela reforma!!

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2 - DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS - INEXISTÊNCIA DE CARGO DE CONFIANÇA - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - ONUS DE PROVA DA RECLAMADA

A questão preponderante referente às horas extras diz respeito ao exercício de cargo de confiança na forma do artigo 224, § 2° da CLT, bem como, ainda, a controvérsia quanto ao ônus probatório, principalmente por conta do entendimento sedimentado na Súmula n° 338 do C. TST.

Com efeito, houve por bem o douto juízo a quo indeferir integralmente o pleito voltado às horas extras e reflexos, por entender que o Recorrente não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia.

Data máxima vênia, ousamos discordar da decisão do douto juízo monocrático, isto porque a prova produzida no presente feito nos permite concluir que NÃO HAVIA EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA na forma do artigo 224, § 2° da CLT, mas que ele era um bancário na forma do caput do artigo 224 da CLT.

Ademais, a simples denominação do cargo "ANALISTA " não é suficiente para assim tipificá-lo como de confiança, tampouco a Gratificação de "chefia" nomenclatura dada a todos os empregados que se ativam em jornada de 8 horas, até porque todo o contrato de trabalho tem base fiduciária!

Assim, Ilustre Julgador, o Banco Recorrido atribui a função de Analista ao Recorrente, mas ele continua subordinado, sendo exigido o registro da sua jornada de trabalho (diretamente na folha de ponto), não lhe conferido a plena gestão e mando da unidade empresarial.

A prova oral colhida revela que a parte autora não possuía qualquer autonomia de decisões, estando sempre sujeito a validações em suas operações por seus superiores, conforme corrobora o depoimento do Autor:

Depoimento Pessoal do Reclamante:

"que exceto à éptente de middle office, na qual fazia envio de CDB, acompanhava taxa de remuneração mensal, fazia imput das informações no sistema respeito das aplicações CDB e resgate CDB, atendia cliente e assistente, realizava recadastramento , fazia conciliação e carteiras;(g.n),

Depoimento Pessoal do Preposto da Reclamada:

" os ativos do fundo informados pelo administrador devem ser comparados com as informações que a reclamada conta a respeito dos ativos, de modo que reclamante e paradigma deveriam conferir as duas planilhas para verificar se os dados eram os mesmo;(g.n)

Depoimento Pessoal do Preposto da Reclamada:

"(...) que o reclamante tinhas as funções mais simples da área , realizando aplicação e resgate de CDB no sistema, passava saldo para a área comercial,

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análise de renovação cadastral dos clientes da reclamada, acompanhava mensalmente o pagamento da taxa de remuneração, atendia a área comercial quando necessário a consultar sistema operacional do banco e fazia a parte de conciliação de carteira de fundo de investimento;"(g.n)

Vejamos Nobres Julgadores, os depoimentos colhidos, afastam qualquer característica que determine poderes diferenciados de mando e gestão ao Recorrido, de modo que este, portanto é um Bancário Comum, estando sujeito a validação de seus superiores em suas operações, realizando atividades apenas sistêmicas, e jamais possuiu algum SUBORDINADO, faz-se necessário ressaltar que o obreiro não detinha poderes para aplicar advertência ou punições aos empregados ou sequer respondia pela gerencia a sua área de atuação.

Assim, Nobres Julgadores, observamos que o Reclamante não detinha qualquer fidúcia que a diferenciasse de um bancário qualquer na forma do caput do artigo 224 da CLT, não havendo como se imputar ao mesmo a exceção do § 2° deste diploma legal, sendo de rigor a reforma da r. sentença para que sejam deferidas as horas extras laboradas além da 6a, bem como, seus reflexos.

Corrobora com todo alegado as jurisprudências abaixo colacionadas, onde faz morada o entendimento de AUSÊNCIA DE CARGO DE CONFIANÇA, tendo em vista que apesar da nomenclatura utilizada pelo Banco Réu de ANALISTA, O OBREIRO SE ATIVAVA NAS FUNÇÕES EMINENTEMENTE TÉCNICAS/BUROCRATICAS!

Outrossim, Ilustres Julgadores, como parâmetro para este caso, temos diversos julgados e inclusive o entendimento do TST, com relação a cargo de "analista" e "gerente" no qual é EXCLUIDO O ENQUADRAMENTO DO CARGO DE CONFIANÇA contido na exceção do paragrafo 2° do artigo 224 da CLT!

Corroborando com a tese em comento, temos os seguinte julgados paradigmas:

"BANCÁRIO. NÃO-DESEMPENHO DE CARGO DE CONFIANÇA. DEFERIMENTO DAS 07a E 08a HORAS LABORADAS. A expressão cargo de confiança, a que se refere o art. 224, §2°, da CLT, não tem o alcance que se lhe dá habitualmente o direito do trabalho, não se exigindo que o bancário possua amplos poderes de gestão, representação e substituição do empregador, como ocorre com o art. 62 do diploma consolidado. A Lei não contém palavras inúteis, de sorte que o legislador, ao estabelecer que o empregado, para estar enquadrado na regra contida no §2°, do art. 224, da CLT deve, além de cumprir o requisito objetivo da percepção da gratificação, exercer funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou ocupar cargo de confiança, acabou por exigir que ou ele exerça algum tipo de gestão empresarial ou possua uma maior carga de fidúcia, que o distinga dos demais funcionários. O Banco acionado, contudo, não se desincumbiu do seu ônus de provar que as funções desempenhadas pela autora, na condição de Assistente e de Gerente de relacionamento, estariam enquadradas na regra prevista no art. 224, 2°, da CLT, razão pela qual deve ser mantida a sentença de 1a Instância, que deferiu, como extras, as sétima e oitava horas diariamente trabalhadas". [TRT05 - RO:

00015038120145050008, Relator: Nome, SEGUNDA

TURMA, Data de Publicação: 28/07/2016] (G.n).

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"HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. Os requisitos caracterizadores da função de confiança, a ponto de enquadrar o empregado na exceção em pauta, são dois: O recebimento de gratificação de função e a realização do trabalho em elevada fidúcia. À reclamada competia, portanto, o ônus de comprovar que a reclamante estava enquadrado na exceção prevista no comando legal em comento; ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente. Nego provimento".

[TRT02 - RO: 00014677820155020431, Relator: Nome,

SEXTA TURMA, Data de Publicação: 27/07/2016].

"CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIA. ONUS DE PROVA. O cargo de confiança

disposto no § 2° do artigo 224 da CLT pressupõe dose maior de fidúcia, atividade

de menor intensidade de subordinação, fiscalização menor, inclusive de horários,

posição de maior destaque do empregado na empresa, ou seja, maior prestígio,

transferência obreira de parcela de mando ou de encargos que importem em

poderes de administração, fiscalização ou chefia, etc. Nesse caso, o ônus de

provar o enquadramento da reclamante na exceção de que trata o § 2° do artigo

224 da CLT é do Empregador, por se tratar de fato obstativo do direito do obreiro

ao recebimento, como extraordinárias, da sétima e da oitava horas laboradas,

devendo essa prova ser ampla e precisa, tendo em vista o caráter excepcional da

regra que pretende ver aplicada". [TRT03 - RO:

00008256920135030004, Relator: Nome, Data de

Publicação: 04/07/2016].

Destarte, conforme jurisprudência majoritária, as funções tidas como de "analista" NÃO ENSEJAM ENQUADRAMENTO NA EXCESSÃO DO §2° DO ART.224 DA CLT , não passando de função estritamente técnica, devendo assim ter o obreiro o reconhecimento das horas extras (7a e 8a), bem como, seus reflexos.

Ora Excelências, a prática da reclamada em intitular seu colaborador com rótulos á cargos que supostamente indicam função diferenciada nada mais é para mascarar o pagamento de horas extras, o que por si só, já é um indício claro da irregularidade praticada pelo Recorrido, o que enseja, ao nosso modo de ver, a devida reforma do julgado.

De modo a não pairarem mais duvidas, a própria Reclamada junta aos autos documento ao qual confessa a jornada a qual o recorrente esta inserido, vejamos aos documentos de fls. 293 (em ordem decrescente);

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Portanto, é, sobretudo no campo da distribuição do ônus da prova, que os mecanismos de correção da lei devem se por em operação em ordem a equilibrar a relação jurídico-processual, ontologicamente desigual.

Tal deve suceder, pois, conforme preleciona Chiovenda, a divisão do ônus da prova deve obedecer aos princípios da justiça distributiva e da igualdade das partes (Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1969). Este último princípio deve amoldar-se às particularidades do processo do trabalho, e atender ao mandamento nuclear da desigualdade compensatória, como bem recorda o Min. Luciano de Castilho.

Nessa esteira, o Professor Nome propõe a inversão do ônus da prova em favor do empregado sempre que for possível fazer incidir os seguintes princípios e regras:

a) do in dubio pro misero;

b) das presunções e máximas de experiência;

c) da aptidão para a prova;

d) da preconstituição da prova;

e) aplicação dos princípios do direito do trabalho" [VIANA,

Márcio Tulio. Aspectos gerais da prova no processo do trabalho.

Compêndio de direito processual do trabalho. Obra em memória de

Nome. Coordenadora: Nome 2a ed.

São Paulo: LTr, 2001. p. 342/344].

Evidente assim que, a r. sentença de origem novamente exige, data máxima vênia , uma reapreciação.

Primeiro porque é pacífico o entendimento de que para caracterização do cargo de confiança bancária necessária se faz a comprovação cabal de certos requisitos, a saber: a) percepção, por parte do empregado, de gratificação extraordinária pelo desempenho da função em valor não inferior a um terço do salário efetivo; b) o exercício de atividade com certo grau de comando, fiscalização ou mesmo um grau maior de responsabilidade, de modo que o empregado efetivamente se destaque perante os demais, contando, inclusive, com subordinados.

Ou seja, é absolutamente necessário comprovar que a função exercida indique a existência de uma fidúcia maior, um plus de confiança que justifique a extrapolação do horário bancário de seis horas fixado pela lei.

Uma vez presentes estes dois requisitos, há de se reconhecer que o empregado, de fato, exerceu um cargo em confiança bancário, não fazendo jus , portanto, as horas extras excedentes à sexta diária, nos termos do § 2°, do artigo 224 da CLT.

Ou seja, para caracterização do cargo de confiança bancário se faz absolutamente necessária a conjunção de dois requisitos, sendo um de ordem SUBJETIVA - a comprovação da fidúcia especial (Súmula 102, I do C.TST); e outro OBJETIVA - o recebimento de gratificação de cargo, ou de função como queiram.

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Tal entendimento, aliás, é absolutamente pacífico, tendo sido consolidado no inciso I, da Súmula no 102 do C. TST, cuja redação é a seguinte:

"SÚMULA - 102 BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (incorporadas as Súmulas n°s 166, 204 e 232 e as Orientações Jurisprudenciais n°s 15, 222 e 288 da SBDI-

1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2°, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula n° 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)".

Por outro lado, convém assinalarmos que a moderna processualística, no intuito de preservar o princípio de independência e imparcialidade do órgão julgador, impõe a cada uma das partes envolvidas na relação processual produzirem as devidas provas de suas alegações (artigo 818 da CLT e 373 do CPC), sendo que a questão relativa ao ônus probatório quanto à exceção prevista no § 2°, do artigo 224 da CLT (do empregador) é pacifica perante nossas Cortes Trabalhistas, conforme atestam as ementas abaixo:

"RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. Horas extras. Função de confiança. Ônus da prova. O exercício do cargo de confiança consubstancia situação de fato excepcionalmente prevista no art. 62, II, da CLT, e, sob o ponto de vista processual, tem natureza jurídica de fato impeditivo do direito do autor, cujo ônus de provar incumbe, fundamentalmente, ao réu, a teor do disposto no art. 818 da CLT. Com base na prova produzida nos autos, constato que as funções exercidas pelo reclamante não evidenciam grau de confiança e responsabilidade aos quais se equiparam os diretores e representantes da empresa, motivo pelo qual não há que se falar em exercício de cargo de gestão ou função de confiança. Apelo patronal improvido, no tema. Recurso adesivo do reclamante. Honorários advocatícios. Nos termos da Súmula 219, item I, do TST, ?na justiça do trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família?. Apelo adesivo obreiro desprovido,

no aspecto". [TRT01 - RO: 00014502220125010028, Relator: ENOQUE RIBEIRO

DOS SANTOS, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 07/07/2016].

"VALIDADE DOS CARTÕES-PONTO. Caso em que não há provas capazes de invalidar os cartões-ponto juntados aos autos até setembro/2012, em razão da variabilidade das anotações. Recurso ordinário do reclamado parcialmente provido. CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. A alegação de exercício de cargo de confiança, como óbice ao pagamento das 7a e 8a horas diárias trabalhadas pelo empregado bancário como extras exige prova inequívoca da existência de poderes de gestão e de decisão na empresa, ou, ainda, de fidúcia especial - nos termos do artigo 224, § 2°, da CLT - por se tratar de fato impeditivo ao direito de percepção de horas extras, não bastando para tal a mera nomenclatura do cargo ou a percepção de gratificação igual ou superior a um terço do salário. Caso em que não restou demonstrado nos autos que o reclamante exerceu cargo de confiança, enquadrável na previsão do artigo 224, § 2°, da CLT. Recurso ordinário do reclamado não provido. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. DIVISOR. As normas coletivas

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vigentes em parte do período imprescrito preveem, na sua cláusula 8a, que quando as horas extras forem prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados. Assim, em relação ao período em que anexada norma coletiva nos autos, incide na espécie o novo entendimento consubstanciado na Súmula 124, no sentido de ser considerado como divisor de horas extras 150. Recurso ordinário do reclamante que se dá parcial provimento. PAGAMENTO 1/3 DE FÉRIAS CONVERTIDO EM ABONO PECUNIÁRIO EM DOBRO. É ônus do empregador demonstrar que o empregado solicitou, de fato, a conversão de 1/3 de suas férias em abono, por deter o dever de documentação, o que não ocorreu no caso em tela. Recurso ordinário do reclamante parcialmente provido". [TRT04 - RO:

00005233920145040663, Relator: Nome, DÉCIMA

PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 07/07/2016].

"CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIA. ONUS DE PROVA. O cargo de

confiança disposto no § 2° do artigo 224 da CLT pressupõe dose maior de

fidúcia, atividade de menor intensidade de subordinação, fiscalização menor,

inclusive de horários, posição de maior destaque do empregado na empresa,

ou seja, maior prestígio, transferência obreira de parcela de mando ou de

encargos que importem em poderes de administração, fiscalização ou chefia,

etc. Nesse caso, o ônus de provar o enquadramento da reclamante na

exceção de que trata o § 2° do artigo 224 da CLT é do Empregador, por se

tratar de fato obstativo do direito do obreiro ao recebimento, como

extraordinárias, da sétima e da oitava horas laboradas, devendo essa prova

ser ampla e precisa, tendo em vista o caráter excepcional da regra que

pretende ver aplicada". [TRT03 - RO: 00008256920135030004, Relator: VITOR

SALINO DE MOURA EÇA, Data de Publicação: 04/07/2016].

Feitas estas considerações preliminares, e voltando ao conjunto probatório do presente feito, podemos concluir, de forma segura, que não restou comprovado que o Recorrente tenha exercido um cargo que remonta à hipótese prevista no § 2°, do artigo 224 da CLT, qual seja, cargo de confiança bancário .

Com efeito, não restou comprovado, ônus exclusivo do Recorrido, que a Recorrente poderia demitir, admitir, suspender ou mesmo aplicar quaisquer sanções a empregados. Igualmente não restou comprovado, o exercício de funções de direção, gerencial fiscalização, chefia e/ou equivalentes. Aliás, restou comprovado que a Recorrente NÃO tinha subordinados, NÃO tinha qualquer autonomia em suas decisões e se reportava sempre ao seu superior.

Desta forma, da análise dos depoimentos prestados, concluímos, sem sombra de qualquer dúvida, que o cargo exercido pelo Recorrente era de ordem meramente técnica, o que por si só afasta a aplicação da hipótese do § 2°, do artigo 224 da CLT.

A propósito, o inciso V, da Súmula 102 do C. TST, que em nosso modo de ver, se aplica, por analogia, ao caso presente, afasta a excludente do § 2°, do artigo 224 da CLT para empregado bancário que exerça cargo técnico, no caso da Súmula.

Repita-se, novamente, que os poderes de mando e gestão são imprescindíveis para que se possa identificar a figura do empregado que conta com a fidúcia estampada no § 2, do artigo 224, da CLT, pelo que imprescindível é a prova

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de sua existência, que, repita-se, inexistiu no caso presente.

Necessário se faz que o empregado, mesmo que de forma branda, seja uma extensão do empregador, sendo que no caso presente não restou comprovado que o Recorrente atuou como se fosse uma longa manus do empregador, sendo que, ser gerente não pode, em absoluto, ser confundido como tal.

Assim, para que a Recorrente pudesse de fato ser enquadrada na exceção em questão, absolutamente necessária a prova de que tivesse um certo poder diretivo ou negocial; que assumisse o mínimo de risco em suas ações, de modo a diferenciá-la efetivamente dos demais empregados dos departamentos em que trabalhou, merecendo assim, conhecimento e provimento para afastar o injusto cargo de confiança reconhecido em 1a instancia, deferindo-se as horas extras à partir da 6a diária.

Por fim, não podemos ignorar o fato de que foi cabalmente comprovado que a Recorrente, não obstante habitualmente laborar em regime de jornada extraordinária, não recebeu em sua totalidade a devida contraprestação pecuniária, tendo em vista ainda, a ausência de fidúcia ao caso em comento, devendo de todo ser dado provimento ao recurso em tela.

Vejam Excelências, as atribuições de ambos eram distintas, sendo que o julgado em comento traduz evidentes e gritantes diferenças nas atribuições da Autora, a qual não comporta aplicação do § 2° do artigo 224 da CLT, motivo pelo qual, deve ser reformada a r. sentença, para deferir as horas extras além da 6a diária, nos termos da exordial.

Outrossim, tendo em vista que, a Reclamante era bancária na forma do artigo 224 da CLT caput, fato que, para o cálculo das horas extras, deverá ser observado todo o conjunto remuneratório da Recorrente, a teor do entendimento sedimentado na Súmula 264 do C. TST (salário, anuênios, bônus por desempenho, ajuda alimentação, comissões, gratificação de função, gratificação anual e todos os demais consignados nos holerites de pagamento), o divisor 180 e com os adicionais previstos nas normas coletivas aplicáveis à espécie. Reflexos em aviso prévio e demais verbas rescisórias (recálculo com a inclusão da média dos doze últimos meses que antecederam a rescisão), FGTS + multa de 40%, férias + 1/3, DSR (inclusive sábados, haja vista expressa previsão convencional nesse sentido).

Pela Reforma!

3 - MULTA NORMATIVA

Data máxima vênia, em sendo revertida a r. sentença ora atacada, o que se espera, com a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, bem como seus reflexos, dentre outras, ousamos levar à julgamento de Vs. Exas., a discussão acerca do pagamento previsto em Norma Coletiva.

Entendeu por bem, o douto Juízo "a quo" , em sua r. Sentença, negar o pleito de horas extras, no entanto, como bem explanado no item 3 desta medida, restou cristalina a percepção pelas horas extras, desta maneira, inequívoca o devido pagamento pela violação contida em Norma Coletiva.

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Desta forma, pugna a Reclamante, ora Recorrente, pela reforma, por medida de Justiça.

4 - DA CORREÇÃO MONETÁRIA - LEI FEDERAL 8.177/91 - TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO - DESCABIMENTO - UTILIZAÇÃO DO IPCA-E

Data máxima vênia, em sendo revertida a r. sentença ora atacada, o que se espera, com a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras dentre outras, ousamos levar à julgamento de Vs. Exas., a discussão acerca do índice aplicável à correção do credito trabalhista.

É de pronta compreensão que a correção monetária visa exatamente a recompor o valor nominal da moeda, desgastado pela inflação incidente sobre todo o período da inadimplência, de modo a equilibrar a equação econômico-financeira entre devedor e credor de uma dada obrigação de pagamento.

Ou seja, a preservação do valor pecuniário do direito reconhecido é inerente ao próprio bem juridicamente reconhecido, cuja expressão pecuniária, na dicção do Min. Ayres Brito, "só existe em plenitude se monetariamente corrigido".

Ao serem garantidos os direitos como valor econômico, não se assegura apenas a sua expressão monetária nominal, em um formalismo vazio, mas sim o seu valor efetivo, ao menos frente à correção inflacionária da moeda.

É certo que aspectos técnicos como, por exemplo, o período de aferição ou a cesta de produtos considerados podem ser objeto de definição pelo legislador e órgãos especializados competentes. No entanto, dada a proteção constitucional da expressão monetária dos direitos, esse índice deve ser idôneo para o fim de atualização monetária.

No caso da TR, o STF já havia reconhecido, na ADI 493, que a mesma "não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda" , e voltou a reconhecer, ao julgar as ADIs 4357 e 4425, a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração da caderneta de poupança" quanto à atualização monetária dos créditos em precatórios, contido no § 12 do art. 100 da CF introduzido pela EC 62/2009, afastando, ainda, por arrastamento, a mesma expressão contida no art. 1°-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5° da Lei 11.960/2009.

Segundo o STF, a inidoneidade da TR para os fins constitucionais da atualização monetária decorre de dois fundamentos:

Primeiro , a TR não é índice de correção monetária, mas um misto de critérios relativos à capitação de recursos e taxas históricas de juros, com ponderações e expurgos voltada à remuneração de títulos para fins de captação de moeda. Portanto, segundo o voto do Min. Ayres Brito , sua utilização para fins de atualização monetária:

"(...) acabou por artificializar o conceito de atualização monetária. Conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real da moeda. Valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização dessa

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moeda em determinado período. Ora, se a correção monetária dos valores inscritos em precatório deixa de corresponder à perda do poder aquisitivo da moeda, o direito reconhecido por sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica. E não é difícil constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o credor da Fazenda Pública. Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA."

Desta forma, no caso da TR, não se assegura a constitucional correção monetária e, tendo sido utilizado indevidamente com tal fim, está historicamente a promover, reconhece o STF, um invariável enriquecimento ilícito do devedor, o que não atende aos ditames constitucionais.

A este fundamento, o voto do Ministro do STF, Luiz Fux, no julgamento da ADI 00.000 OAB/UF, acrescenta que a atualização monetária é um direito que decorre diretamente do direito de propriedade assegurado no art. 5° XXII, ao passo que a inflação é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística:

"Daí por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA-E), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração "ex post", de sorte que todo índice definido "ex ante" é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. (...)".

Ou seja, um índice de correção como a TR, aprioristicamente fixado em lei, não tem o condão de refletir, com exatidão, a perda aquisitiva do valor da moeda de dado período. Traduz-se, pois, em flagrante violação à eficácia da atividade jurisdicional e ao direito fundamental de propriedade, sendo este último protegido expressamente pelo inciso XXII do artigo 5° da CR/88. Como ressalta o voto do Min. Luiz Fux:

"Deixar de atualizar valores pecuniários ou atualizá-los segundo critérios evidentemente incapazes de capturar o fenômeno inflacionário representa aniquilar o direito de propriedade em seu núcleo essencial."

Desta forma, o e. STF, no julgamento das ADIs n°s 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela Emenda Constitucional 62/2009, declarou inconstitucional a expressão "índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal, ao fundamento de que referido índice é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão.

Isto porque, deixar de assegurar a continuidade desse valor real é, no fim das contas, desequilibrar a equação econômico-financeira entre devedor e credor de uma dada obrigação de pagamento, em desfavor do último, o que redunda no empobrecimento de um (credor) e no correlato enriquecimento sem causa do outro (devedor), em violação do direito fundamental de propriedade (CF, art. 5°, XXII) e da própria substância dos direitos reconhecidos em todo o ordenamento jurídico.

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Em face disso, decidiu o STF adotar o IPCA-E como índice substitutivo na atualização dos precatórios.

Ainda, em decisão mais recente, o entendimento da inaplicabilidade da TR como índice de correção monetária foi ratificado, em liminar proferida nos autos da Ação Cautelar n° 3764 MC/DF.

Posteriormente, em 04/08/2015, sobreveio decisão do plenário do TST em incidente de inconstitucionalidade nos autos do processo TST-00.000 OAB/UF- 60.2011.5.04.0231, que, afirmando que a decisão do STF implicava inconstitucionalidade por arrastamento do art. 39 da Lei 8.177/91, naquilo em que ela implicava na adoção da TR para correção dos créditos trabalhistas, entendeu de rever o seu entendimento a respeito da matéria já assentado na OJ 300 da SDI-1, concluindo pela adoção do IPCA-E como índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas. A decisão é assim ementada:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO "EQUIVALENTES À TRD" CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI N° 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTERPETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896- C,M § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI N° 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs n°s 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão "índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar n° 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5o, XXII, a coisa julgada (artigo 5o, XXXVI), a isonomia (artigo 5°, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2o) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão "equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei n° 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e,

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especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1o-F da Lei n° 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo "atentado constitucional" em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do "vazio normativo", pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da "corrosão inflacionária", dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do artigo 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei n° 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o artigo 5°, XXXVI, da Constituição, até o artigo 6° da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei n° 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui-se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei n° 11.960/2009, que acresceu o artigo 1°-F à Lei n° 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.N° 188, de 22/4/2010, publicado no BI n° 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em (ArgInc - 479-respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5°, XXXVI)".

[60.2011.5.04.0231, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de

Julgamento: 04/08/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015].

Deste modo, o TST, em sede de incidente de inconstitucionalidade

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decorrente de litígio individual, adotando os fundamentos já reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu a inconstitucionalidade da adoção da TR como parâmetro de atualização dos créditos trabalhistas a partir de 30.06.2009, inclusive considerando ter havido a sua invalidação objetiva por arrastamento da decisão do STF.

Em virtude disso, estabeleceu um novo parâmetro de atualização, o mesmo IPCA-E já definido pelo STF, determinando a sua adoção em todos os processos mediante modificação, pelo CSJT, da tabela única de atualização monetária. Os débitos trabalhistas que antes eram corrigidos pela TR passarão, nos termos daquela decisão, a ser atualizados pelo IPCA-E, com efeitos a partir de 30.06.2009, data da alteração inconstitucional declarada pelo STF, ressalvadas, porém as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos em curso, extinguindo a obrigação, ainda que parcialmente, a fim de proteger o ato jurídico perfeito.

Determinou-se ainda o prosseguimento do processo individual específico em questão, com a remessa à 7a Turma para prosseguir no julgamento da revista, o encaminhamento de ofício à presidência do CSJT para retificação da tabela única de atualização monetária da Justiça do Trabalho e o encaminhamento do acórdão à Comissão de Jurisprudência para emissão de parecer, a fim de rever-se o entendimento até então consolidado no Tribunal.

No entanto, em 14/10/2015, o Ministro Dias Tóffoli, do STF , concedeu liminar nos autos da Medida Cautelar na Reclamação n. 00.000 OAB/UF, a qual suspendeu os efeitos da decisão prolatada pelo TST, acima transcrita, sem prejuízo da demanda in concreto , ao fundamento de que a posição adotada pela Corte Trabalhista teria extrapolado o entendimento fixado no julgamento das ADIs 4357 e 4425.

Para o Ministro Relator, a decisão do TST, ao dar efeito prospectivo a sua decisão incidental e determinar a revisão da tabela única para atualização e conversão de débitos trabalhistas, aplicando-se a todas as execuções em curso na Justiça do Trabalho, teria usurpado a competência do Supremo para decidir, em última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal, uma vez que o dispositivo da Lei 8.177/1991 não foi apreciado em sede de controle objetivo de constitucionalidade ou mesmo submetido à sistemática da repercussão geral, ao passo que a decisão do STF abrangeria tão somente os débitos da Fazenda Pública, nada tendo sido decidido especificamente quanto ao art. 39 da Lei 8.177/91.

Neste sentido, a referida liminar repudia o efeito prospectivo que teria sido atribuído pelo c. TST à sua decisão, com fulcro no art. 897-C da CLT , uma vez que tomada em incidente de inconstitucionalidade em caso concreto, o qual assumiu indevidamente contornos de controle objetivo com efeito normativo, ao estender a sua aplicação a todos os processos em curso, independentemente de haver discussão sobre a referida inconstitucionalidade. Bem assim, os fundamentos da liminar afastam a afirmação de que teria a havido o reconhecimento objetivo da inconstitucionalidade por arrastamento do art. 39 da Lei 8.177/91.

Note-se, porém, que em nenhum momento a referida liminar da reclamação adentra no mérito da questão constitucional nem sustenta a constitucionalidade ou não do art. 39 da Lei 8.177/91 e do índice a que se refere, em nada se insurgindo quanto ao mérito da questão decidido in concreto pelo

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TST. Diversos órgãos julgadores, contudo, adotaram um primeiro posicionamento no sentido de ter tal decisão deliberado acerca do mérito da questão constitucional, o que impõe a necessidade de uma leitura mais detida do seu conteúdo.

Cabe, então, apreciar os efeitos da medida liminar da reclamação sobre a sequência da discussão da matéria nos Tribunais.

Neste ponto, de saída, é relevante ter claro que a chamada inconstitucionalidade por arrastamento diz respeito ao controle direto, objetivo ou abstrato de constitucionalidade pelo STF - que, evidentemente, não se confunde com o caráter concentrado ou difuso da atribuição para esse controle. Trata-se, nesses casos, do reconhecimento, pelo STF, único órgão judicial que detém o controle objetivo da constitucionalidade das leis perante a Constituição Federal, de que um outro dispositivo normativo, que não foi objeto do pedido da ação de controle abstrato, possa também ser declarado inconstitucional, por consequência (arrastamento) do reconhecimento da inconstitucionalidade daquele dispositivo que foi objeto expresso de impugnação na ação. Como esclarecem Gilmar Mendes e Paulo Branco:

"A dependência ou interdependência normativa entre os dispositivos de uma lei pode justificar a extensão da declaração de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo que não estejam incluídos no pedido inicial da ação. É o que a doutrina denomina de declaração de inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento. Assim, mesmo diante do assentado entendimento de que o autor deve impugnar não apenas as partes inconstitucionais da lei, mas todo o sistema normativo no qual elas estejam inseridas, sob pena de a ação não ser conhecida, Supremo Tribunal Federal tem flexibilizado o princípio do pedido para declarar a inconstitucionalidade por arrastamento de outros dispositivos em virtude de sua dependência normativa em relação aos dispositivos expressamente impugnados."[1] MENDES, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo G. G. Curso de direito constitucional. 9a ed., São Paulo, Saraiva, 2014, p. 1.285 (destacamos).

Cuida-se, portanto, nesses casos, de uma ampliação do objeto da ação de controle direto e objetivo pelo próprio órgão jurisdicional que o exerce. Ao fazê-lo expressamente, atinge em abstrato os dispositivos incluídos, com todos os efeitos que daí decorrem. Tal situação, com a devida vênia, não corresponde à adoção, pelo TST, dos fundamentos de uma decisão de controle abstrato de constitucionalidade tomada pelo STF para, mediante a aplicação desses mesmos fundamentos a uma situação análoga, reconhecer, em controle incidental e concreto, a inconstitucionalidade de uma outra norma.

As consequências da diferença entre a manifestação expressa do STF em controle direto e objetivo quanto à inconstitucionalidade por arrastamento de um dispositivo e o simples reconhecimento, por outro tribunal em controle incidental, de que os mesmos fundamentos são inarredavelmente aplicáveis a outro dispositivo legal, estão nos efeitos próprios ao controle objetivo e à prerrogativa do STF em manifestar-se, como última instância, sobre as questões constitucionais.

No julgamento em questão, o STF, tendo reconhecido a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal na redação dada pela EC 62, reconheceu expressamente a inconstitucionalidade por arrastamento

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do art. 1o-F da Lei n° 9.494/97, com a redação introduzida pela Lei 11.960/09 (arrastamento vertical).

Ou seja, incluiu o referido dispositivo da legislação ordinária nos efeitos do controle direto e objetivo de constitucionalidade objeto da ação. No entanto, nada apreciou quanto a eventual inconstitucionalidade por arrastamento do art. 39 da Lei 8.177/91, objeto de outras ADIs pendentes de julgamento.

Assim, não houve manifestação de controle abstrato de constitucionalidade a este respeito, não se podendo falar, propriamente, de inconstitucionalidade por arrastamento, que é instituto jurisprudencialmente vinculado ao controle direto, mesmo que os mesmos fundamentos adotados para o caso dos precatórios sejam inteiramente aplicáveis ao dispositivo relativo aos créditos trabalhistas.

Ainda conforme ressaltado pelo Min. Dias Toffoli, "por não terem sido a constitucionalidade nem a inconstitucionalidade do caput do art. 39 da Lei n° 8.177/91 submetidas à sistemática da repercussão geral ou apreciadas em sede de ação do controle concentrado, diferentemente da conclusão exarada no ato reclamado, nem mesmo a eficácia prospectiva decorrente da nova sistemática de processamento de recursos com idêntica controvérsia poderia ser conferida de forma válida pelo TST à sua decisão, sob pena de, conforme anteriormente consignado, usurpar aquele Tribunal a competência do STF para decidir, em última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal." Nesse sentido, a decisão do TST estaria a impedir o conhecimento da questão constitucional em casos futuros pelo STF, ante a disciplina dos arts. 543-B e 543-C do CPC, sem que este tivesse previamente se manifestado de forma específica sobre o dispositivo legal em questão.

Apenas neste ponto, considera-se que o receio externado pelo Exmo. Min. Dias Toffoli talvez não tenha atentado para todos os aspectos da disciplina específica da matéria no processo do trabalho em relação ao processo comum. Justamente em razão de o TST, diferentemente do STJ, ter competência para apreciar as questões constitucionais, as quais devem ser antes atacadas por recurso de revista e, só depois, via recurso extraordinário ao STF, é que o legislador trabalhista, ao instituir a afetação dos casos apreciados sob o novo rito dos recursos repetitivos ressalvou expressamente, no art. 896-C, § 13, que:

§ 13. Caso a questão afetada e julgada sob o rito dos recursos repetitivos também contenha questão constitucional, a decisão proferida pelo Tribunal Pleno não obstará o conhecimento de eventuais recursos extraordinários sobre a questão constitucional.

Portanto, mesmo em caso de decisão do TST seguindo a sistemática introduzida pela Lei 13.015/2014, ela não obstará a continuidade da discussão para o STF, justamente a fim de assegurar a este a última palavra em matéria constitucional. A perfeita compreensão do novo dispositivo processual trabalhista na esfera do controle de constitucionalidade pelo TST está perfeitamente delineada na lição do Min. Cláudio Brandão:

"Observados os pressupostos específicos e independentemente do quanto decidido pelo Tribunal Pleno do TST e da tese jurídica por ele sufragada, nada

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obsta que a parte interponha o recurso extraordinário para a última instância do Poder Judiciário brasileiro. Não pode a decisão proferida obstar a apreciação da questão jurídica pelo STF, diante da competência a ele conferida de proferir a última palavra em matéria constitucional, conforme previsto no art. 102, III, a a d, da Constituição Federal." (BRANDÃO, Cláudio Mascarenhas. Incidente de julgamento de recursos de revista repetitivos. In. BRANDÃO, Cláudio e MALLET, Estevão (Coord). Processo do Trabalho (Coleção Repercussões do Novo CPC, v. 4, coordenador geral Fredie Didier Jr.). Salvador, Juspodivm, 2015, p. 642."

Assim, à luz da disciplina legal trabalhista, parece não haver espaço para a afirmação de que haveria risco de suprimir-se a prerrogativa do STF em decidir, em última instância, as controvérsias constitucionais.

Não obstante, releva especialmente o caráter normativo dado pelo TST a sua decisão em incidente concreto de constitucionalidade, eis que, como a referida liminar consigna, em seus fundamentos, a decisão atacada na reclamação alcançaria "execuções na Justiça do Trabalho independentemente de a constitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91 estar sendo questionada nos autos principais".

Assim, à luz da disciplina legal trabalhista, parece não haver espaço para a afirmação de que haveria risco de suprimir-se a prerrogativa do STF em decidir, em última instância, as controvérsias constitucionais. Como se vê, a decisão cautelar em reclamação do STF volta-se estritamente contra esses aspectos - o efeito prospectivo que decorreria da decisão, cerceando a possibilidade de o STF conhecer da matéria constitucional em última instância e o caráter normativo atribuído a decisão em incidente de inconstitucionalidade em caso concreto, com a alteração compulsória das tabelas a incidir sobre todos os processos independentemente de haver questionamento da matéria nos mesmos.

Tais efeitos foram objeto da suspensão, de modo que dela resulta que não subsiste a ordem de alteração da tabela única. Mas não houve afetação do mérito da decisão para o caso concreto, cujo trâmite regular foi expressamente ressalvado no dispositivo da liminar.

Este é o ponto nodal da interpretação dos efeitos da decisão na reclamação : em nenhum momento a liminar da reclamação revê o entendimento já consagrado pelo STF quanto à inconstitucionalidade da TR analisada no âmbito dos débitos da Fazenda Pública, dada a inconstitucionalidade de tal índice por não assegurar a recomposição monetária dos créditos, promovendo o enriquecimento ilícito do devedor. Esses fundamentos sequer foram ventilados na decisão liminar da reclamação.

Bem assim, em nenhum momento o STF ou a decisão do ministro relator da reclamação divergem, no mérito, de que o art. 39 da Lei 8.177/91 também padeça de inconstitucionalidade por não assegurar a recomposição patrimonial dos credores trabalhistas, pois isto não foi objeto de qualquer apreciação. Ao revés, consignou expressamente que não houve juízo a este respeito específico pelo STF. A suspensão se dirige aos efeitos normativos dados à decisão do c. TST, mas não prejudica o caso concreto que prossegue.

Tal liminar tampouco impede o reconhecimento, incidental em outros

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processos, seja pelo mesmo TST, seja por qualquer órgão da Justiça do Trabalho no exercício do controle concreto e difuso, da inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91, ainda que não se trate da supressão abstrata de sua vigência por arrastamento daquela decisão do STF e ainda que não tenha havido manifestação em controle abstrato ou sequer reconhecimento de repercussão geral pelo STF.

Isto porque, evidentemente, a liminar da reclamação não proibiu os órgãos judiciais e o próprio TST de exercerem o controle concreto e incidental de constitucionalidade na matéria e de reconhecerem incidentalmente a inconstitucionalidade do índice embutido no multicitado dispositivo trabalhista, e determinarem a atualização monetária pelo IPCA-E como índice substituto já adotado pelo STF.

No que se refere ao mérito dessa questão, a decisão da reclamação, com razão, apenas assentou que não houve a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pelo STF, uma vez que o arrastamento é expresso e só se dirigiu ao art. 1o-F da Lei n° 9.494/97.

Contudo, o fato de não ter havido a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pelo STF (controle direto e objetivo) não obsta que se adotem os mesmos fundamentos a situação idêntica ou análoga em controle incidental e concreto. E seguem integralmente válidos os fundamentos adotados tanto no STF quanto no TST, superando seu entendimento anterior, de que o uso da TR para fins de atualização monetária é inconstitucional. Aliás, é perfeitamente possível observar que os fundamentos e as razões de decidir adotados pela Corte Trabalhista para a substituição do índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas, são exatamente aqueles mesmos fundamentos utilizados pelo STF quando do julgamento das referidas ADI’s para se afastar a aplicação da TR e determinar a aplicação do IPCA-E aos débitos da Fazenda Pública, fazendo a eles integral remissão.

Em face disso, considera-se, com a devida vênia , equivocada a compreensão já adotada em diversos tribunais, no sentido de que a suspensão da decisão do c. TST na liminar da reclamação estaria a afetar o próprio entendimento de mérito quanto à inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91. A este respeito, a decisão do Min. Toffoli foi expressa em dizer que o STF não havia produzido nenhum juízo sobre a sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade. E sendo assim, nada impede o TST ou outro tribunal trabalhista de fazê-lo no exercício do controle concreto de constitucionalidade, da mesma forma que, a seguir coerentemente a sua própria jurisprudência, o STF deveria, quando vier a apreciá-las, acolher as ADIs que impugnam diretamente a constitucionalidade do dispositivo legal trabalhista de correção monetária.

Superada essa questão, cumpre então apreciar o cabimento das razões de decidir do STF quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para fins de atualização monetária dos créditos a serem pagos em precatórios, de modo que idêntica ratio decidendi seja considerada no caso da atualização dos créditos trabalhistas.

O argumento é irresistível: se a garantia de correção monetária tem sede constitucional protegida até mesmo em face do constituinte derivado (como já assentado pelo STF), e se o índice da caderneta de poupança do art. 1°-F da Lei

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9.494/97 (TRD ou equivalente - art. 39 da Lei 8.177/91) é inconstitucional por não assegurar a recomposição patrimonial do lesado nas relações dos particulares com o Estado (também decidido pelo STF), com muito maior razão há essa inconstitucionalidade no que se refere aos créditos trabalhistas, que a Constituição dedica um plexo robusto de normas de proteção, em prestígio ao valor social do trabalho e à proteção do salário (art. 7°, X ) e das condições de vida dos trabalhadores.

A necessidade de ter-se por superada, com as decisões do STF, a OJ 300 da SDI-1 do c. TST é evidente e foi demonstrada na própria decisão plenária do TST - mesmo que, repita-se, não se trate propriamente de arrastamento.

Tanto é assim que, mesmo na discussão do caráter constitucional da correção monetária dos precatórios, o voto condutor do Min. Ayres Brito vai buscar na proteção do "poder aquisitivo" consagrado no art. 7°, IV da Constituição a necessidade de preservação da expressão financeira dos bens juridicamente protegidos:

"É ainda inferir: a correção monetária é instrumento de preservação do valor real de um determinado bem, constitucionalmente protegido e redutível a pecúnia. Valor real a preservar que é sinônimo de poder de compra ou "poder aquisitivo", tal como se vê na redação do inciso IV do art. 7° da C.F., atinente ao instituto do salário mínimo. E se se coloca assim na aplainada tela da Constituição a imagem de um poder aquisitivo a resguardar, é porque a expressão financeira do bem juridicamente protegido passa a experimentar, com o tempo, uma deterioração ou perda de substância, por efeito, obviamente, do fato econômico genérico a que se dá o nome de "inflação". Daí porque deixar de assegurar a continuidade desse valor real é, no fim das contas, desequilibrar a equação econômico-financeira entre devedor e credor de uma dada obrigação de pagamento, em desfavor do último."

Ora, se os direitos em geral têm a correção de sua expressão pecuniária como algo que lhes é inerente, que dirá os créditos trabalhistas, por decorrerem do trabalho humano, objeto de especial proteção constitucional, que outorga o específico direito fundamental de sua proteção pela lei, no art. 7°, X, chegando a prever a criminalização da sua retenção dolosa e toda uma "muralha normativa" de proteção do salário - na expressão de Fábio Gomes. (GOMES, Fábio Rodrigues. O direito fundamental ao trabalho: perspectivas histórica, filosófica e dogmático-analítica. Rio, Lumen Juris, 2008, p. 231].

No julgamento do Processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, o acórdão já demonstrou numericamente de modo induvidoso a iníqua situação - de todos conhecida na esfera trabalhista - da defasagem da TR em relação aos índices de efetiva atualização monetária, como o IPCA-E, afetando gravemente a proteção dos créditos trabalhista, sem falar-se no que isto estimula os inadimplementos.

Assim, a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão "equivalente a TRD contida no caput do artigo 39 da Lei n° 8.177/1991", proferida pelo TST, permanece íntegra para aquele caso concreto e representa o entendimento jurisprudencial atualizado da mais alta corte trabalhista e que é inteiramente coerente com o entendimento adotado pelo STF, resultando.

Isto em nada é afetado pela decisão do Ministro Dias Toffoli,

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segundo a na superação da OJ-300 da SDI-1 qual o TST excedeu de suas atribuições ao conferir-lhe efeito prospectivo e força normativa, ao partir do pressuposto de uma inconstitucionalidade objetiva por arrastamento que não houve. Em outras palavras, o objeto da liminar da reclamação foi obstar o efeito normativo da decisão proferida pelo TST e resguardar a possibilidade do STF conhecer da matéria em última instância - em que pese, neste caso, considera-se injustificado o receio em face do disposto no art. 896-C, § 13, da CLT. Mas, até aqui, a Corte Superior Trabalhista e o STF estão de pleno acordo quanto ao juízo de inconstitucionalidade da adoção legal da TR como índice de recomposição dos créditos, o primeiro, focando o dispositivo trabalhista, o segundo, focando o dispositivo dos precatórios.

E consistiria em uma desigualdade insuportável, aos olhos da Constituição, tratar de idênticas questões relativas ao caráter constitucionalmente protegido da correção monetária, mas outorgar a necessária garantia de atualização dos créditos dos credores de precatórios (inclusive trabalhistas) e não fazê-lo em relação à generalidade dos créditos daqueles a quem a Constituição outorga mais intensa proteção, que são os rendimentos do trabalho.

Mas essa iniquidade, como já visto, em momento algum foi assim determinada pela decisão na reclamação MC 00.000 OAB/UF, Min. Dias Toffoli, que apenas suspendeu os efeitos normativos dados à decisão pelo TST, sem adentrar no mérito da questão constitucional.

É este, considera-se, o melhor caminho dentre aqueles seguidos pela jurisprudência de alguns TRTs, conforme julgamento do Recurso Ordinário 0000596-73.2014.5.15.0026 ROAP, pela 5a Turma do TRT 15a Região , Rel. Fabio Grasselli, publicado no DJ em 05.08.2016:

"3.2. Correção monetária

Foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADI de n.° 4.357/DF e 4.425/DF, a expressão "índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do artigo 100 da Constituição Federal, o que fulminou a aplicação do índice TR como fator de correção monetária (julgadas em 14/03/2013, tendo como Relator originário o Ministro Ayres Britto e Redator para acórdão o Ministro Luiz Fux), sendo que, em Sessão Plenária, realizada em 25/03/2015, o STF resolveu a questão de ordem, para modular os efeitos das referidas decisões declaratórias de inconstitucionalidade, no sentido de a variação do IPCA-E como fator de atualização monetária alcançar os débitos judiciais devidos a partir de 26/03/2015, mantendo-se válida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.

Na esteira do Excelso Pretório, o C. TST também enfrentou a questão, em decisão proferida nos autos do processo n.° ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, declarando a inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD", contida no "caput" do artigo 39 da Lei n.° 8.177/1991, e definindo a aplicação do IPCA-E para atualização dos débitos trabalhistas. A mais alta Corte Trabalhista, ainda, atribuiu efeito modulatório à decisão, a prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data da vigência da Lei n.° 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1°-F da Lei n.° 9.494/1997, declarada inconstitucional pelo STF), preservadas as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos já efetuados nos processos judiciais.

E, seguindo tal precedente do C. TST, assim vinha decidindo esta 10a Câmara, até o momento da decisão proferida em sede liminar na Reclamação 22.012 (Rcl

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22.012 MC/RS), da relatoria do Exmo. Ministro Dias Toffoli, do Excelso Pretório, em 14/10/2015, que suspendeu os efeitos da decisão do C. TST nos autos do processo sob n.° 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive no tocante à determinação de retificação pelo CSJT da tabela de atualização monetária da Justiça do Trabalho (tabela única) para utilização do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de correção a partir de 30/06/2009.

A partir da decisão liminar da Excelsa Corte, nos autos da Medida Cautelar na Reclamação 22.012 Rio Grande do Sul, de 14/10/2015, predominou neste Colegiado o posicionamento no sentido de determinar a atualização monetária dos débitos trabalhistas pela Taxa Referencial (TR) até 25/03/2015, e a utilização do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como índice de correção monetária a partir de 26/03/2015, conforme marco definido pelo STF. Mais recentemente, reexaminado mais uma vez o tema, os integrantes desta C. 10a Câmara firmaram entendimento de que a modulação efetivada pelo STF se aplica tão somente para os precatórios, ou seja, é dirigida exclusivamente para a Fazenda Pública. Desse modo, no que tange aos débitos trabalhistas em geral, definiu este Colegiado a data de 15/03/2013 para a incidência do IPCA-E, dia seguinte à data de julgamento das ADI 4.357 e 4.425 pelo Pleno do STF.

Registre-se precedentes desta C. 10a Câmara, nos autos dos processos 0010142- 52.2014.5.15.0027 e 0011970-68.2014.5.15.0129 (acórdãos publicados no DEJT de 22/03/2016), em votos da relatoria do Exmo. Desembargador do Trabalho Edison dos Santos Pelegrini, em que se reconheceu que os débitos trabalhistas devem ser corrigidos pelos índices do IPCA-E, a partir de 15/03/2013, inclusive. Por sua vez, descabida eventual invocação do entendimento contido na OJ n.° 300 da SDI-1 do C. TST, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal antes mencionada, acerca da inconstitucionalidade da utilização da TR para fins de correção monetária dos créditos trabalhistas, o que prejudica a aplicação da citada OJ.

Desse modo, em conformidade com a modulação estabelecida pelo Excelso Pretório, revê este Relator o entendimento pessoal, inclusive para alinhá-lo àquele atualmente adotado pela maioria dos integrantes desta C. 10a Câmara, para determinar a aplicação do IPCA-E como índice de atualização monetária, a partir de 15/03/2013, inclusive".

Também se colhem exemplos de julgados posteriores à decisão na reclamação no TRT da 4a Região:

"AGRAVO DE PETIÇÃO. ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. INDEXADOR. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. Caso em que o Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região declarou a inconstitucionalidade da expressão equivalente a TRD contida no caput do artigo 39 da Lei 8.177/1991, em controle difuso da constitucionalidade, afastando a TR como fator de atualização monetária dos débitos trabalhistas. Situação em que deve ser mantido o INPC como índice de atualização monetária, nos termos fixados na origem, sob pena de reformatio in pejus. Agravo de petição interposto pela executada a que se nega provimento". [TRT04 - AP: 00455008520035040701, Relator: JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA, SEÇÃO ESPECIALIZADA EM EXECUÇÃO, Data de Publicação: 26/07/2016].

"AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. DÉBITOS EM GERAL. A correção monetária dos débitos trabalhistas em geral deve observar a TR (FACDT) até 29.06.2009 e o IPCA-E a partir de 30.06.2009, respeitadas as situações jurídicas consolidadas pelo pagamento. Entendimento que decorre da inconstitucionalidade da TR como fator de correção, declarada pelo Tribunal Pleno deste Regional, em controle

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difuso de constitucionalidade, que resulta na adoção do IPCA-E como índice de correção monetária. Caso concreto em que a decisão recorrida determinou atualização do débito pela TR/FACDT até 13/03/2013 e, a partir de 14/03/2013, pelo INPC, o qual é mais favorável à executado. Sentença que se mantém, sob pena de reformatio in pejus. Apelo da executada a que se nega provimento". [TRT04 - AP: 00006733720125040292, Relator: JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA, SEÇÃO ESPECIALIZADA EM EXECUÇÃO, Data de Publicação: 26/07/2016].

Diante disso, segue aberta a via do controle difuso e incidental de constitucionalidade pelo mesmo TST e por qualquer órgão da Justiça do Trabalho, uma vez que não houve, pelo STF, como ressalta a mesma decisão da reclamação, o reconhecimento de repercussão geral ou manifestação vinculante em controle objetivo quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/91.

Logo, se por um lado é certo que os efeitos da decisão proferida pelo Pleno do c. TST, que pretendia se estender normativamente a todas as execuções trabalhistas estão suspensos, por outro lado não há se falar em qualquer efeito vinculante na sobredita decisão liminar do STF quanto ao mérito da questão constitucional a obstar que cada magistrado ou tribunal, inclusive o próprio TST, realize o controle difuso de constitucionalidade do art. 39, da Lei 8.177/1991 em cada execução individualmente considerada, fazendo uso, aliás, dos mesmos fundamentos utilizados tanto pelo STF quanto pelo TST que, neste aspecto, são inteiramente convergentes em reconhecer a inconstitucionalidade da adoção da TR por não assegurar a recomposição patrimonial dos lesados e promover o enriquecimento ilícito dos devedores, ainda que o primeiro tenha decidido isto considerando apenas o regime de precatórios e o segundo considerando os créditos trabalhistas, não havendo arrastamento, no sentido do controle direto.

Ou seja, houve censura dos efeitos normativos atribuídos à decisão pelo TST, mas nenhuma ressalva quanto ao entendimento de mérito da questão constitucional.

Nesse sentido, a das decisões supra mencionadas, seja pelo STF, seja pelo TST, aplica-se, na ratio decidendi íntegra, aos casos concretos em curso, uma vez que é flagrante que a TR nem de perto reflete a recomposição do poder aquisitivo da moeda decorrente da inflação do período da inadimplência, seja porque de fato não é índice de atualização monetária, seja porque, concretamente, foi esvaziada, produzindo uma defasagem enorme em relação à atualização monetária efetiva, propiciando o enriquecimento ilícito do devedor infrator da legislação de proteção do trabalho.

O esvaziamento desse índice é flagrante pela mera comparação dos resultados com a aplicação do IPCA-E ou outros índices idôneos, como demonstrado no referido julgamento do TST. Nesse passo, conforme assentado pelo e. STF, a ausência da exata recomposição do poder aquisitivo da moeda redunda em inegável " violação ao direito fundamental de propriedade (artigo 5o, XXII), à coisa julgada (artigo 5o, XXXVI), à isonomia (artigo 5°, caput), ao princípio da separação dos Poderes (artigo 2°), ao postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, e a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor ".

A partir das decisões do STF, impõe-se, pois, a superação da OJ 300

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da SDI-1. Bem assim, mesmo em sede de controle difuso e concreto de constitucionalidade, a fim de evitar o vazio normativo, que levaria a decisão absurda de se prejudicar o direito protegido pela constituição, ao se reconhecer a inconstitucionalidade da norma que o protege de forma insuficiente (proibição da proteção insuficiente), trata-se de reconhecer não a inconstitucionalidade integral do malsinado art. 39, assegurando-se o direito à recomposição monetária, mas apenas a inconstitucionalidade do índice inidôneo que ele consagra, adotando-se analogicamente, em interpretação conforme, na esteira das decisões tomadas pelo STF e pelo TST, que já adotaram o mesmo índice substituto, o IPCA-E, preservadas as situações jurídicas consolidadas pelos pagamentos parciais ou totais já efetuados, em respeito aos atos jurídicos perfeitos.

Assim, de forma incidental, em sede de controle difuso e concreto de constitucionalidade, roga pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD", contida no "caput" do artigo 39 da Lei n° 8.177/91, devendo ser aplicado o índice substituto do IPCA-E, com os limites supra definidos, por refletir a defasagem da moeda que se pretende corrigir, como já adotado tanto pelo STF, na análise de caso análogo relativo aos precatórios, quanto pelo TST apreciando matéria idêntica.

Pelo conhecimento e provimento!

5 - REQUERIMENTO:

Diante dos motivos explicitados na fundamentação retro, entende o Recorrente merecer revisão o resultado da prestação jurisdicional entregue pelo MMa Juiz da 10° Vara do Trabalho de São Paulo/SP - Foro da Barra Funda, pelo que busca perante esse Egrégio Tribunal a reforma da r. sentença ao efeito de, conhecer e prover o mérito, DANDO PROVIMENTO aos pedidos efetuados, condenando o Recorrido nos objeto da presente devolução recursal, bem como os seus reflexos, tais como estampados no rol de pedidos estampado na inicial e que não foram acolhidos em primeira instância.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo/SP, 10 de Maio de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

CS Ver MMR

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