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19 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.04.0234

Contestação - Ação Adicional de Hora Extra

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região

Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 16/07/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA 4a VARA DO TRABALHO DA COMARCA

DE GRAVATAÍ/RS

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, que atualmente encontra-se com sua situação cadastral como BAIXADA, neste ato representada por sua sócia Sra. Nome, brasileira, casada, empresária, inscrita no CPF sob o no 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000, por seu advogado que esta subscreve, com escritório estabelecido na EndereçoCEP 00000-000- e-mail: email@email.comcom.br , local para onde deverão ser enviadas todas as notificações, intimações e outras correspondências, exceto as personalíssimas, na forma do artigo 39 CPC , e que as futuras publicações editalícias no Diário Oficial sejam feitas em nome do Dr. Nome- 00.000 OAB/UF, procuração anexa, vem a sua respeitável presença apresentar

CONTESTAÇÃO com base nos artigos 847 da CLT, c/c o art. 336 do CPC, nos autos da Reclamação Trabalhista proposta

por Nome, doravante reclamante, brasileira, solteira, CPF no 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereçobairro Passo D' Pedra, Gravataí/RS, CEP 00000-000, com base nos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

1 - DOS FATOS Em 16/07/2018, a reclamante ajuizou reclamação trabalhista em desfavor da reclamada, pleiteando o

reconhecimento do vínculo empregatício. Requereu, ainda, a aplicação da multa prevista nos artigos 467 e 477, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o pagamento de horas extras, verbas rescisórias, FGTS e multa de 40%. Para sustentar seu pleito, o reclamante alegou fatos que não correspondem à realidade e invocou direitos que não lhe assistem, conforme se passa a demonstrar de forma minudente.

PRELIMINAR

2 - PEDIDO DE CHAMAMENTO AO PROCESSO: Requer apreciação preliminar do pedido de chamamento ao processo do Sr. WILLIAM GUSTAVO

FERREIRA DE CASTRO, CPF no 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereçobairro Passo D' Pedra, Gravataí/RS, CEP 00000-000, nos termos do art. 130 , I, do CPC . Tendo

em vista igualmente ser sócia da Reclamada, contudo por requerimento deste, em razão de ter se classificado em concurso público conforme anexo, não figura como sócio no Estatuto Social da Reclamada.

3 - CARÊNCIA DE AÇÃO - AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO Preliminarmente, a Contestante requer a aplicação do disposto nos artigos 330 e 485, ambos do Código de

Processo Civil.

Em que pese a alegação da reclamante sobre a existência do seu vínculo empregatício com a reclamada, tal fato não corresponde à realidade, pelas seguintes razões:

A ora Contestante jamais contratou a Reclamante para integrar seus quadros funcionais. Não existe, e nunca existiu, vínculo de emprego entre a Contestante e a Reclamante, razão pela qual deve ser extinta a ação, sem julgamento de mérito, por ser a ora Contestante parte ilegítima no feito e a Reclamante carecedor de ação trabalhista contra a Reclamada.

A Reclamante foi procurada pela Reclamada para atuar como sócia colaboradora, assim como seu companheiro Sr. Nome, o qual aceitou ser avalista da empresa para a locação do ponto no Gravataí Shopping Center, conforme contrato de locação anexo.

A Reclamante não possuía horário pré-estabelecido para sua chegada, saída e/ou permanência no Nome. A Autora administrava o Nomeestabelecido no Gravataí Shopping Center, juntamente com seu companheiro Sr. Nome, os quais foram procurados pela Reclamada para integrarem a sociedade do estabelecimento comercial.

Tanto que a próprio Reclamante aduz na peça inicial que exercia a função de gerencia do ponto locado, bem como pagamentos, contratação e demissão de funcionários, compras de mercadorias, funções estas compatíveis para com sua função de sócia do Nome, assim como seu companheiro Sr. Nome, que assim como a Reclamante também ajuizou ação idêntica que tramita na 2a Vara Trabalhista desta Comarca de Gravataí, sob o no 0020504-47.2018.5.04.0232.

A Reclamante não cumpria horário e muito menos esteve em, qualquer momento, subordinada à Reclamada, pois não era mera funcionária da Reclamada, mas sim sócia do estabelecimento, Nome, que se localizava no Gravataí Shopping Center.

De acordo com o artigo 3o da CLT, será considerado vínculo empregatício desde que haja remuneração pelo trabalho realizado, cumprimento de horário e subordinação.

Note-se que inexistem os requisitos necessários para o estabelecimento de vínculo empregatício, uma vez que a Reclamante foi procurada pela Reclamada, juntamente com seu companheiro Sr. Nome, para atuarem como sócios-administradores do Nome. Caso em que a Reclamante não se tratava de uma empregada da Reclamada, ainda que de alta confiança, mas sim de uma administradora, prestando seus serviços sem subordinação, tanto que possuía total autonomia para realizar demissões, contratações, pagamento de funcionários e compras de suprimentos para manutenção do estoque do estabelecimento, entre outras funções compatíveis com a função de uma administradora, como a própria reclamante expõe na inicial.

No presente caso, contudo, não podem existir as duas figuras, ou seja, sócia e empregada ao mesmo tempo em virtude de estarmos nos referindo a uma sócia administradora. Não seria possível a empregada (vínculo empregatício) ser subordinada a ela mesma.

Não há como questionar que as atividades e os privilégios da Autora da ação eram condizentes com a posição de sócia. Inquestionável que tais poderes e atividades desenvolvidas pela Demandante coadunam-se com a sua condição de sócia da Reclamada e não de uma mera gerente/empregada.

Uma sócia que administra a empresa jamais poderá ser empregada e sócia ao mesmo tempo em razão da administração.

Jamais houve, por parte da Reclamada, qualquer estipulação de horário para a Reclamante porque, não sendo empregada desta e sim sócia, não era subordinada da Reclamada e muito menos havia controle de entrada, saída e permanência no Nome.

Importante frisar que a Reclamante exercia a função de administração do Nome, sendo responsável pelas contratações e demissões de funcionários, pagamentos, controle de estoque, compras, entre outras atividades, funções essas que exercia juntamente com seu companheiro Sr. Nome, sendo notória a má-fé por parte destes para com a Sr. Nome, que os procurou e confiou tanto na Reclamante quanto em seu companheiro, para juntos formarem sociedade para administrarem o Nome, que infelizmente veio a fechar as portas pouco tempo depois de sua inauguração, estando atualmente com sua situação cadastral BAIXADA.

Face ao exposto, não se pode vislumbrar como presentes os requisitos dos artigos 2o e 3o da CLT, nem qualquer afronta ao disposto no art. 9o da CLT.

Inexistem os requisitos legais à caracterização do vínculo de emprego, devendo a Reclamante ser julgada carecedora de ação trabalhista contra a ora Reclamada.

NO MÉRITO Na hipótese de não ser acolhida a preliminar arguida, o que não se espera, por cautela, quanto ao mérito,

requer a Contestante a total improcedência da ação, contestando individualmente os pedidos da inicial, o que faz nos seguintes termos:

4 - DA ADMISSÃO/DEMISSÃO: Jamais a Reclamante foi contratada pela Reclamada para integrar os quadros funcionais da Reclamada.

Inexistindo, em qualquer momento o alegado vínculo empregatício, alegações as quais se impugna por inverídicas.

Da mesma forma em que não foi admitida para trabalhar na Reclamada, não foi a Reclamante despedida, porque jamais foi empregada e sim sócia do Nome.

As atividades do Nomeinfelizmente tiveram que ser interrompidas em razão de não estar auferindo lucro aos sócios, motivo pelo qual a Reclamante juntamente com seu companheiro deixaram a sociedade em parceria com a Reclamada. Tanto que atualmente o CNPJ da Requerida encontra-se com sua situação cadastral como BAIXADA, conforme Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral em anexo.

5 - DA FUNÇÃO - AUSÊNCIA DE DESVIO/ACUMULO DE FUNÇÃO: Não é verdadeira a afirmação de que a Reclamante fora contratada como vendedora da reclamada e acabou

por desenvolver outras funções como compras de materiais, contratação e demissão de funcionários e pagamentos, pois tais atividades correspondem com a função de sócia do Nome.

Além do mais, jamais existiria o cargo de vendedora, em razão de o estabelecimento comercial ser Nome, e não uma loja, razão pela qual é notória inverdade dos fatos narrados na peça pórtica.

E ainda, A Requerente não comprova nenhuma de suas alegações, nada mais faz do que meras alegações. Nesse sentido, veja-se a jurisprudência deste Tribunal:

PLUS SALARIAL. ACÚMULO DE FUNÇÕES. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ACÚMULO DE TAREFAS. INDEVIDO. O acúmulo de funções ocorre quando o trabalhador, além de desempenhar as funções para as quais foi efetivamente contratado, desempenha, também, de forma não eventual e não excepcional, atribuições diversas e de maior complexidade ao cargo que ocupa, sem o correspondente acréscimo salarial (novação objetiva do contrato de trabalho). Não tendo o autor se desincumbido do seu ônus de prova (art. 818 da CLT c/c o art. 373, I, do CPC/15 e princípio da aptidão para a prova), improcede o pedido. Aplicação do disposto no art. 456, parágrafo único, da CLT: art. 456, parágrafo único, da CLT: "à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal". Indevido o plus salarial por acúmulo de funções postulado. (TRT-4 - RO: 00008615520135040531, Data de Julgamento: 16/06/2016, 2a. Turma)

A Reclamante era sócia do Nome, juntamente com seu companheiro, tanto que possuía total autonomia para realizar pagamentos, contratação e demissões de funcionários, era responsável pelo controle de estoque e compra de mercadorias, atividades condizentes com as funções de sócia.

A Reclamante não possuía horários pré-estabelecidos para entrada, saída e/ou permanência no Nome, muito menos subordinação para com a Reclamada.

Em suma, a Reclamante não se desincumbe do ônus da prova fulcro art. 818, I, da CLT, e ainda que assim o fizesse, o fato trazido pela petição inicial como justificador do pedido de plus salarial por acúmulo de função é incompatível com o próprio instituto, estando, por conseguinte, fulminado o fato constitutivo de seu direito.

6 - DO SALÁRIO: Jamais foi pago salário à Reclamante e sim ocorria, por parte da Reclamada, o repasse integral dos valores

correspondentes a sua cota parte como sócia colaboradora do Nome.

7 - VERBAS RESCISÓRIAS - AVISO PRÉVIO: Não faz jus porque não era empregada da Reclamada conforme foi amplamente demonstrado acima. Também não foi despedida a Reclamante, como alega na inicial. A Autora é que resolveu deixar a

sociedade com a Reclamada diante da eminente falência do estabelecimento, tanto que atualmente o CNPJ da Reclamada encontra-se BAIXADO, conforme Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral anexo.

Nada sendo devido à Autora a título de verbas rescisórias ou aviso prévio indenizado, 13o proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3, FGTS, multa de 40%, etc., pela inexistência de vínculo de emprego.

7.1 - SEGURO DESEMPREGO: A Reclamante não fez jus às guias de seguro desemprego porque não preenchia os requisitos legais, ante a

inexistência de qualquer vínculo de emprego com a Reclamada, como também pela inocorrência de despedida sem justa causa. Sendo indevida qualquer indenização a este título.

7.2 - DO 13o SALÁRIO PROPORCIONAL: A Reclamante não faz jus ao décimo terceiro salário proporcional postulado ou indenização equivalente,

acrescido de vantagens salariais como horas extras, pela média física, isto pela inexistência de vínculo empregatício com a Reclamada. Sendo improcedente o pedido.

8 - DAS HORAS EXTRAS: Impugna-se a jornada apontada na inicial por inverídica, bem como as horas extras e adicional noturno

postulados e, o pedido dos reflexos em repousos e feriados, férias proporcionais com 1/3, FGTS com 40%, 13o salário proporcional e aviso prévio indenizado.

Uma vez que a Reclamante exercia a função de sócia do Nome, juntamente com seu companheiro Sr. Nome, ao qual lhe foram atribuídos encargos de gestão e amplos poderes de mando hábeis a responder pela empresa insere-se na exceção do artigo 62, II, da CLT, sendo incabível o pagamento de horas extras.

A Reclamante, por realizar a administração do estabelecimento, não tinha qualquer subordinação hierárquica com a Reclamada e muito menos obrigatoriedade de cumprimento de horários pré-estabelecidos, tanto que não possuía qualquer controle de entrada, saída e/ou permanência no Nome.

Realizava a administração do Nomeem horário que ela própria se determinava e, sem qualquer controle da Reclamada, conforme já exposto na Preliminar arguida.

A Reclamada desconhece os cartões ponto juntados pela Reclamante, e por oportuno, importante frisar que inexiste qualquer assinatura, carimbo e/ou impressão que identifique que os supostos cartões ponto pertenciam à Reclamada.

Inexistem, assim, quaisquer valores a serem pagos pela Reclamada, argumentando-se, ainda, que, mesmo que empregada fosse, tais parcelas seriam indevidas por força do que dispõe o art. 62 da CLT.

9 - DO PIS: Improcedem o pedido, totalmente, pela inexistência de vínculo empregatício.

10 - DO FGTS:

Improcedem o pedido, totalmente, pela inexistência de vínculo empregatício e, a responsabilidade do empregador, consoante art. 15 da Lei 8036/90 é de, mensalmente efetuar, em conta vinculada, a importância correspondente à remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, condição esta que faltava à Autora diante de sua atuação como sócia do Nome.

11 - DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS: Improcedem o pedido eis que totalmente absurdo, quer pela inexistência de vínculo empregatício, quer

pela ausência de prestação de serviços nestas datas.

A reclamante era sócia do Nome, tanto que conforme conversas realizadas através do aplicativo WhatsApp, juntadas pela própria Reclamante, a mesma reconhece que tanto ela, quanto seu companheiro Sr. Nomee a Sra. Nome, administravam o Nomee trabalhavam arduamente para sua manutenção, sendo que ambos não "tiravam folga" seguidamente, justamente por serem sócios do estabelecimento e necessitarem de manter o Nomeem funcionamento. Portanto, inexistindo vínculo empregatício, conforme exaustivamente demonstrado anteriormente.

12 - ARTIGO 467 DA CLT: Tendo contestado todos os pedidos formulados na inicial, improcedem a penalidade prevista no

mencionado dispositivo consolidado.

13 - ARTIGO 477 DA CLT: Inaplicável na espécie o disposto no artigo supra, tendo em vista que inexistiu rescisão de contrato de

trabalho, como também pela ausência de qualquer vínculo de emprego conforme já exposto.

14 - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUÍTA E HONORÁRIOS: A Reclamante requer o benefício da justiça gratuita, mas em nenhuma oportunidade prova não ter

condições de arcar com as custas do processo, conforme lhe incumbia nos exatos termos da legislação vigente.

Em sendo totalmente improcedente a ação, indevidos os honorários advocatícios pleiteados, até porque descabe tal condenação nesta Justiça especializada, com exceção do previsto em Lei e ratificado pelo enunciado da Súmula 219 do TST, o que não é o caso.

A reclamante não comprova que atualmente encontra-se em situação de pobreza, devendo, para todo caso, ser observada a disposição da nova redação do art. 789-B, § 4o da CLT, sopesando-se, ainda, que não há nos autos credencial sindical.

Logo, não restaram comprovados os requisitos previstos na Constituição Federal e nas Leis de no. 1.060/50 e 7.115/73, os quais devem ser interpretados à luz do comando da Lei no. 5.584/70, por sua aplicação específica ao processo do trabalho, devendo a parte autora arcar com todos os custos no processo.

Assim, requer sejam indeferidos os pedidos de JG, AJG e julgado improcedente o pedido de condenação de honorários advocatícios de AJ, condenando-se a Reclamante ao pagamento das custas processuais.

Todavia, uma vez sucumbente a Reclamante (ainda que parcialmente), merecem ser arbitrados honorários de sucumbência em favor deste patrono, fulcro disposições do art. 791-A da CLT.

Impugna-se, por cautela, qualquer alegação contrária. Na remota hipótese de procedência da ação - o que se diz em respeito ao Princípio da Eventualidade - a

Reclamada requer a aplicação das Súmulas 219 e 329, do TST e do disposto na Orientação Jurisprudencial 348, da SBDI-1, do TST, devendo a condenação limitar-se ao valor de 15% conforme regra processual celetista vigente.

15 - COMPENSAÇÃO: Na hipótese de condenação em qualquer dos itens postulados na inicial, a Reclamada, desde já, requer a

compensação de todos os valores que tenham sido pagos à Reclamante.

16 - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS: Requer, também, por cautela e na hipótese supra ventilada, a autorização para descontos previdenciários e

de retenção de imposto de renda na fonte, de acordo com a previsão contida na legislação específica e nos Provimentos da Categoria Geral da Justiça do Trabalho atinentes ao tema.

17 - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA: Improcedendo, na totalidade, as parcelas pleiteadas, inexistem valores a serem corrigidos. Todavia, e por

cautela, a Reclamada invoca a aplicação, à espécie, do disposto no art. 39 da Lei 8.177/91.

18 - DOS PEDIDOS: DIANTE DO EXPOSTO, contestados todos os fatos, valores e pretendidas repercussões contidas na

inicial, bem como todo e qualquer direito postulado, REQUER:

a) Chamamento ao processo, nos termos do art. 130 , I, do CPC ,tendo em vista que o Sr. Nomefoi fiador no contrato de locação do ponto no Gravataí Shopping Center, conforme contrato de locação anexo, nos termos do art. 130 , I, do Código de Processo Civil , faz jus ao chamamento do devedor que deve responder pela obrigação eventualmente reconhecida em função da presente ação.

Posta assim a questão, requer a citação do Sr. Nome, com endereço na Endereçobairro Passo D' Pedra, Gravataí/RS, CEP 00000-000.

b) seja acolhida a preliminar arguida , inépcia da inicial, declarando a Reclamante carecedora de Ação, nos termos dos artigos 330 e 485, ambos do Código de Processo Civil;

c) no mérito, seja a ação julgada totalmente improcedente , responsabilizando a Autora pelas custas processuais e demais ônus de sucumbência;

d) a improcedência do pedido da Reclamante

no tocante ao reconhecimento de vínculo empregatício;

e) a improcedência dos pedidos da Reclamante quanto ao pagamento das verbas rescisórias: aviso prévio indenizado; 13o salário proporcional; terço constitucional sobre as férias e pagamento das

férias proporcionais com 1/3 com projeção do aviso prévio; FGTS; multa de 40% sobre o FGTS;

f) a improcedência do pedido da Reclamante com relação ao pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT;

Protesta pela produção de todo o gênero de provas em direito admitidas e necessárias, em especial depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confissão, juntada de documentos, ouvida de testemunhas, realização de perícias técnicas, dentre outros.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Porto Alegre, 09 de maio de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF