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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0383

Petição - TJSP - Ação Cheque - Apelação Cível

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CIVEL DA COMARCA DE NHANDEARA (SP)

PROCESSO NR. 1000988-92.2018.26.0383

AUTOS: EMBARGOS À EXECUÇÃO

EMBARGANTE: Nome

EMBARGADO: BANCO BRADESCO S.A

Nome, pelo Advogado que esta subscreve, nos autos em tela, vem à presença de V.Exa., no prazo legal, apresentar suas considerações a respeito da impugnação aos embargos oferecida pelo Embargado, o que faz da forma e pelas razões a seguir aduzidas.

Em síntese, alega o Embargado:

-que os embargos são intempestivos;

-que a pequena propriedade rural é penhorável porque (i) o devedor é pessoa jurídica; (ii) que o imóvel é penhorável à luz da Lei 8009/90; quo imóvel não se presta exclusivamente à agricultura de subsistência pelo pequeno produtor rural; que não se aplica a Lei 8629/93 para cálculo do módulo rural; que o produtor rural não reside no imóvel; que o produtor rural teria rendimentos de aposentadoria; e, que o produtor não faz jus aos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Quanto à tempestividade dos embargos é importante lembrar que a doutrina e jurisprudência admitem para fatos versando sobre matérias de ordem pública, supervenientes ao decurso do prazo para os embargos do devedor, tanto os embargos à execução como embargos de segunda fase. Matérias essas que também podem ser arguidas por meio de simples petição, ou, ainda, através de embargos de terceiro.

A opção da via processual para arguição envolve a segurança do interessado, mostrando-se mais adequada a via dos embargos para prevenir eventual indeferimento de simples de petição, a pretexto de via inadequada.

Segundo prescreve o artigo 917 do CPC, a incorreção da penhora pode ser impugnada por simples petição no prazo de 15 (quinze) dias, contado da ciência do ato.

Então é de menor importância que a irregularidade tenha sido levada por meio de embargos, visto que estes podem ser tratados como simples petição, principalmente por se tratar de matéria de ordem pública.

Essa questão já foi enfrentada pelo TJSP em recurso aviado contra decisão desse mesmo Juízo, nos autos da Apelação nº 1000311- 67.2015.8.26.0383, versando sobre matéria idêntica, oportunidade na qual a C.Câmara Julgadora decidiu que "Irrelevante para o caso, se tempestivos ou não, pois, a questão nele ventilada é de ordem pública, e sua cognição pode ser feita em qualquer grau de jurisdição (art. 267, parágrafo 3º do CPC/73 - art. 485, parágrafo 3º do CPC/15)."

Como a lei não contém palavras inúteis, também não há como interpretar o artigo 917, II CPC, como possibilidade para oposição de embargos à execução de segunda fase.

Segundo Nome, ao comentar o inciso II do artigo 745 do CPC de 1973 1 , ao justificar o cabimento de alegação de penhora incorreta em sede de embargos à execução, leciona que "Realizando-se a avaliação, em princípio, no ato da penhora, e através do oficial de justiça (art. 143, V), em geral o ato antecederá o fim do prazo para embargar, que flui da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738, caput), motivo por que pareceu ao legislador necessário incluir o assunto dentre as causas hábeis para

1 ASSIS, Araken de. Manual da Execução . 11a ed. São Paulo: RT, 2007. p. 1114.

o executado se opor à execução." E a rubrica "penhora incorreta" engloba as ilegalidades da constrição.

Certo que o raciocínio é em parte criticado por Nome, Teresa Arruda Alvim Wambier e Nome2 , por ter o legislador mantido a possibilidade de alegação de vícios de penhora nos embargos à execução, porque a penhora não é mais pressuposto para os embargos (art. 736), e, também, porque segundo a sistemática atual do procedimento de execução, a penhora ocorre em momento subsequente ao decurso do prazo para embargos, pois extremamente raro e excepcional a realização da constrição em momento diverso.

Embora façam tais críticas, referidos reconhecem que se tratando de matéria de ordem pública, podem ser alegados em qualquer momento e até conhecidos ex officio, tanto por meio de petição simples como outras espécies de embargos do gênero "embargos do devedor", como os embargos de segunda fase, previsto no artigo 746 do Codex de 1973 e 906 do CPC de 2015.

Em última análise, entendem Nome, Teresa Arruda Alvim Wambier, Nomeque "(...) o executado pode até mesmo alegar vícios da penhora nos embargos de segunda fase. Isso pode ocorrer quando a intimação da penhora for posterior ao decurso do prazo dos embargos de primeira fase. Afinal, trata-se de matéria nova em relação àquelas que teriam sido alegáveis naqueles embargos."

Exemplificando como hipóteses de penhoras incorretas, citam os festejados juristas: 1) houver o descumprimento pelo credor dos requisitos previstos no artigo 665 do CPC; 2) incidir sobre bem impenhorável (residência familiar); 3) recair em bens de terceiros.

Qualquer das teses admitidas pela melhor doutrina em seara de Direito Processual Civil admite o recurso impugnado pelo Embargado, tanto como embargos à execução no sentido latu senso, como no sentido strictu senso de "embargos de segunda fase", não se prestando a nomenclatura para invalidar o recurso ou sua admissão como simples petição, sob pena de atentado aos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade do processo como meio de aplicação do direito material.

Assim, descabida a alegação de intempestividade dos embargos opostos com a finalidade de questionar matérias de ordem pública supervenientes ao decurso do prazo para oposição dos embargos iniciais do devedor.

2 WAMBIER, Luiz; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Nome. Breves

Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 3 . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 223 e 224.

Com relação à impenhorabilidade do imóvel penhorado, são pífios e despidos de qualquer base legal os argumentos do Embargado.

O fato de se tratar o devedor principal de pessoa jurídica em nada afeta a impenhorabilidade do imóvel de propriedade de pessoa física, mormente quando sobrevive da exploração do referido imóvel.

Da mesma forma, o oferecimento do imóvel em garantia de financiamentos também não retira dele a condição de fonte de sobrevivência do proprietário.

Aliás, por se tratar de garantia individual assegurada pela Carta Magna, é muito questionável a legalidade/validade da garantia hipotecária sobre a pequena propriedade rural, não servindo como comparação a exceção aberta pela Lei 8009/90, porque tal excepcionalidade decorre de expressa autorização legislativa que trata da casa de moradia, que não foi repetida pela legislação aplicável ao pequeno imóvel rural, como se extrai do texto constitucional ou da legislação infra constitucional.

Existem centenas de precedentes jurisprudenciais que não admitem a penhora de pequena propriedade rural, mesmo que vinculada a garantia de financiamento, porque a legislação não admite essa possibilidade, como ocorre no caso da Lei 8009/90.

Assim mesmo, se a garantia hipotecária da pequena propriedade rural pudesse ser objeto de penhora, o seria somente pelo credor hipotecário, nunca por qualquer outro como fez o Embargado.

Não fosse bastante, existe farta prova documental, como notas fiscais de produtor rural referente a produção agrícola do imóvel.

Quanto ao fato de possuir domicílio em outra cidade em função de problemas de saúde da esposa, para onde viaja de tempos em tempos para prestar assistência, não descaracteriza a residência firmada no imóvel penhorado, onde tem casa própria e sempre residiu de forma definitiva.

A legislação não exige que o proprietário resida na pequena propriedade, bastando para caracterizá-la como tal, a exploração familiar e a extensão da área.

Em suma, não se admite a penhora da pequena propriedade rural - cuja área seja qualificada como pequena nos termos da lei de regência -, trabalhada pelo agricultor e da qual extraia o seu sustento.

Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu o recurso julgado no REsp 1591298, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, interposto por um agricultor para determinar que o tribunal de origem analise novamente o caso, afastada a tese de que seu imóvel estaria sujeito a penhora apenas porque ele mora em outro imóvel.

Segundo o relator do recurso no STJ as regras de impenhorabilidade do bem de família, assim como da propriedade rural, estão firmadas no princípio da dignidade humana, e servem para garantir a preservação de um patrimônio mínimo.

Assim, para o relator, no caso da propriedade rural, deve ser verificado se ela é de pequeno porte e se a família desenvolve atividade agrícola para o seu sustento, já que as normas legais vigentes estabelecem apenas esses requisitos:

"Tomando-se por base o fundamento que orienta a impenhorabilidade da pequena propriedade rural (assegurar o acesso aos meios geradores de renda mínima à subsistência do agricultor e de sua família), não se afigura exigível, segundo o regramento pertinente, que o débito exequendo seja oriundo da atividade produtiva, tampouco que o imóvel sirva de moradia ao executado e sua família" , afirmou o Ministro.

No acórdão recorrido, o tribunal de origem permitiu a penhora por entender que a dívida não tinha origem na atividade produtiva, e além disso o agricultor residia em outro imóvel, sendo tais fatores aptos a afastar a impenhorabilidade. Tal conclusão, segundo a Terceira Turma, foi equivocada.

"Por tudo o que se expôs, constata-se que as instâncias ordinárias, atendo-se a circunstâncias absolutamente irrelevantes ao desfecho da questão, não analisaram, como seria de rigor, os únicos requisitos de assento constitucional e legal necessários ao reconhecimento da impenhorabilidade da pequena propriedade rural" , disse Bellizze. (grifamos)

O relator ressaltou que, embora não se confundam, os institutos legais que protegem o bem de família rural (artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei 8.009/90 ) e o que protege a pequena propriedade rural são harmônicos, sem que um crie condição de exclusão em relação ao outro.

"O fundamento que orienta a impenhorabilidade do bem de família (rural) não se confunde com aquele que norteia a da pequena propriedade rural, ainda que ambos sejam corolários do princípio maior da dignidade da pessoa humana, sob a vertente da garantia do patrimônio mínimo. O primeiro destina-se a garantir o direito fundamental à moradia; o segundo visa assegurar o direito, também fundamental, de acesso aos meios geradores de renda, no caso, o imóvel rural, de onde a família do trabalhador rural, por meio do labor agrícola, obtém seu sustento" , acrescentou o ministro.

Quanto ao fato de o produtor se encontra inscrito como pessoa jurídica, trata-se de questão imposta por leis.

Nos termos do ordenamento jurídico brasileiro, o empreendedor rural e o pequeno produtor possuem características próprias e parcialmente semelhantes, as quais possibilitam algumas vantagens em uma comparação aos demais empresários, como por exemplo, os seus registros na Junta Comercial.

Destaca-se a interpretação quanto a figura do empresário rural sob diversas vertentes, pois trata-se de um tema com enorme importância para ramo empresarial principalmente porque seu tratamento se difere dos demais empresários, podendo ser citado brevemente a instituição do Código Civil atual que em seus artigos 971 e 984 do empresário rural de uma forma privilegiada.

No Brasil, é de cediço conhecimento que a legislação considera a agricultura, a pecuária, o extrativismo, a piscicultura, a extração e exploração vegetal e animal, como atividade rural.

Sendo assim, essa atividade deve ser exercida por um agente econômico considerado empresário que ocupa um dos polos da relação jurídica entre Estado e o particular.

A atividade rural geralmente é exercida no meio rural. Isso é feito, mediante alguns fatores como materiais, culturais, econômicos ou jurídicos, como ensina Fábio Ulhoa (ULHOA, Fábio Coelho. Curso de Direito Comercial - Direito de Empresa . 13a ed. São Paulo: Saraiva, vol. 1, 2009).

"Para exercer a atividade econômica regularmente, os empresários devem se atentar em estarem devidamente inscritos na Junta Comercial, ou seja, se fazer regular o registro da atividade empresarial."

Como o nosso ordenamento jurídico é regido por leis, a lei que dispõe sobre o Registro das Empresas Mercantis é a Lei 8.934/94, a qual foi regulamentada pelo Decreto nº 1.800/96. Antes de 1994 os registros de empresas podiam ser feitos apenas pelas sociedades comerciais e pelas sociedades anônimas . Com o advento dessa lei, ampliou-se o rol desse registro, passando a admitir qualquer empresário, sendo este pessoa física e que desenvolva atividade econômica profissionalmente.

O artigo 967 do Código Civil determina que é obrigatória a inscrição do empresário diante da Junta Comercial, antecedendo o início de sua atividade econômica para qualquer fim. Vide sua redação:

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Então, existe a possibilidade de o produtor rural inscrever-se como empresário conforme o artigo 971 do Código Civil. Ao se inscrever na Junta Comercial, o empresário deverá se emplacar nos direitos expostos a todos aqueles registrados regularmente, conforme o artigo 968 do Código Civil.

Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:

I o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;

II a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;

III a firma, com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade, ressalvado o disposto no inciso Ido § 1o do art. 4o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

IV o capital;

V o objeto e a sede da empresa.

§ 1º Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos.

Com relação ao produtor rural, à luz do artigo 971 do Código Civil, pode-se vislumbrar que há uma facultatividade para ele.

Em outras palavras, a atividade rural, em princípio, não é empresarial pois não há inscrição na Junta Comercial, porém, nada o impede de fazê-lo, desde que ele se atenha aos direitos e deveres, bem como obrigações perante o Código Civil, se equiparando assim, para todos os efeitos, ao empresário individual sujeito à registro.

Destarte, o empresário individual "é a pessoa natural que, registrando-se na Junta Comercial em nome próprio e empregando capital, natureza e insumos, tecnologia e mão de obra, com profissionalidade, uma atividade econômica para produção ou circulação de bens ou serviços no mercado", como ensina Nome(DINIZ, Maria Helena. Lições de Direito Empresarial . 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 25).

Desta mesma maneira, no artigo 966 do Código Civil que o empresário é aquele quem exerce profissionalmente a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único . Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

A produção e exploração da atividade econômica rural desenvolvida no Brasil, talvez pela genealogia, é muito relevante nos dias atuais. Nesse sentido, segundo Fábio Ulhoa (ULHOA, Fábio Coelho. Curso de Direito Comercial - Direito de Empresa . 13a ed. São Paulo: Saraiva, vol. 1, 2009, p. 75), a atividade rural no Brasil é explorada de duas maneiras: a agroindústria e a agricultura familiar .

Ainda, o Código Civil em seu artigo 984 retrata das possíveis sociedades empresárias, dentro ainda das vantagens impostas ao empresários rurais:

Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.

Assim como mencionado anteriormente, o artigo 968 do Código Civil trata de formalidades em que o empresário deve se adequar para ser registrado regularmente. Além disso, o ordenamento jurídico traz a possibilidade de empresários rurais constituírem uma sociedade empresária prevista, podendo este se inscrever no Registro das Empresas Mercantis e que é obrigatória esta inscrição na respectiva sede, antes do início da sua atividade empresarial.

A prerrogativa concedida ao empresário rural, no que

tange ao seu registro na Junta Comercial, como mencionado anteriormente ele é facultativo.

Escreve com perfeição Fábio Ulhoa ((ULHOA, Fábio Coelho. Curso de Direito Comercial - Direito de Empresa . 13a ed. São Paulo: Saraiva, vol. 1, 2009, p. 75):

"O Código Civil reservou para o exercente da atividade rural um tratamento específico (arts. 971 e 984). Ele está dispensado de requerer sua inscrição no registro das empresas, mas pode fazê-lo. Se optar por se registrar na Junta Comercial, será considerado empresário e submeter-se-á ao regime correspondente"

Caso o empresário se registre, será de fato considerado um empresário, sendo regido pelo direito empresarial. Caso contrário, se o empresário não se submeter a inscrição, ele tem seus direitos e obrigações regidos pelo Direito Civil.

Nesse sentido ensina Fábio Ulhoa (2009, p. 76):

"Estão dispensados da exigência de prévio registro na Junta Comercial, imposta aos empresários e geral, os pequenos empresários (isto é, os microempresários e empresários de pequeno porte) e os empresários rurais. Estes últimos, se quiserem, podem requerer o registro na Junta Comercial, mas ficarão sujeitos ao mesmo regime dos demais empresários: dever de escrituração e levantamento de balanços anuais, decretação de falência e requerimento de recuperação judicial" Grifamos.

Sendo assim, é possível concluir que o empresário rural se distingue dos demais empresários pela atividade em que exerce, sendo ela organizada, profissional e habitual.

No presente caso fica claro que a atividade empresarial relativa à comercialização de produtos orgânicos decorre exclusivamente da atividade também exercida pelo Executado como produtor desses produtos.

Outro fato que merece atenção é que a determinação para inscrição do Produtor Rural no CNPJ-Rural, partiu da Instrução Normativa da Receita Federal nr. 568/2005, artigo 11º, XV, § 6º:

Art. 11. São também obrigados a se inscrever no CNPJ:

XV - produtores rurais, observado o disposto no § 6º. § 6º No caso do inciso XV, a inscrição somente será obrigatória

quando for exigida por órgão convenente.

Por conta da IN 568/2005 da Receita Federal, o Instituto de Economia Agrícola do Estado de São Paulo (IEA), publicou nota sobre a obrigatoriedade do CNPJ Rural, esclarecendo que a imposição vigorava desde 01/07/2007 e que a inscrição não implicaria em tratamento tributário uniformizado de seus integrantes, em anexo nota integral do Istituto de Economia Agrícola do Estado de São Paulo (doc.01):

"A pessoa física pode estar inscrita em cadastro de pessoa jurídica, pois este nada mais é que um instrumento técnico da administração, não implicando necessariamente, em tratamento tributário uniformizado de seus integrantes. A Receita Federal não pode se utilizar de informações cadastrais destinadas ao Estado de São Paulo (apesar de estarem à disposição em seu banco de dados cadastrais) por falta de sustentação legal, já que qualquer ato da administração tributária federal pode ser nulo, caso se baseie nos dados cadastrais do CNPJ de produtores rurais pessoas físicas paulistas."

Portanto Excelência, a criação do CNPJ de Produtor Rural pessoa física, foi uma obrigatoriedade legal imposta, a qual mantinha os produtores isentos de alguns impostos, como os previdenciários.

Essa matéria também foi objeto dos embargos à execução que resultaram na Apelação nº 1000311-67.2015.8.26.0383, desta mesma Comarca, onde se questionou a impenhorabilidade a pretexto da condição do produtor de pessoa jurídica, tendo o TJSP reformado a decisão monocrática.

Quanto a alegada fonte de rendas de aposentadoria, levantada pelo impugnante, vale lembrar que os artigos XXVI da Constituição Federal e artigo 833, VIII do CPC, tem como espírito a proteção da dignidade humana, sendo impossível assegurar que uma aposentadoria da ordem de R$ 00.000,00mensais é capaz de assegurar a dignidade para qualquer cidadão.

Tanto, que nenhum dos dispositivos legais restringem a impenhorabilidade da pequena propriedade explorada diante de existência de renda complementar ínfima, indispensável à sobrevivência digna do produtor.

São requisitos apenas o trabalho familiar como atividade produtiva, admitindo a jurisprudência até a prestação de serviços por terceiros, e a extensão da área, requisitos esses cabal e materialmente já provados nestes autos.

Extensão de área, aliás, que no caso não demanda nenhuma dúvida, quer se analise sob a ótica de módulos fiscais ou módulos rurais, não se prestando a impugnação do credor acerca da Lei 8.629/93, ante a gama de normas, leis e jurisprudência invocados nos embargos e nenhum deles refutados, que garantem a impenhorabilidade do imóvel com a extensão de área daquele penhorado nestes autos.

Da mesma forma, os artigos XXVI da Constituição Federal e artigo 833, VIII do CPC, também não estabelecem o que seria renda bastante para garantia da dignidade familiar do produtor rural, não se prestando a comparação do Embargado com os valores de notas fiscais, pois o rendimento bruto não significa o quanto sobrou para a sobrevivência do produtor.

Aliás, no caso em tela, o pequeno produtor vem de repetidas safras deficitárias em razão de fenômenos climáticos adversos, que o levaram à bancarrota, como confessa o próprio Embargante ao indicar diversos processos judiciais de cobrança movidos contra o devedor.

Por outro lado, quando fala que o imóvel não se presta à agricultura de subsistência do produtor, o Embargado demonstra enorme desconhecimento dos conceitos de agricultura de subsistência, agricultura familiar e exploração de agricultura comercial com objetivo de garantir renda para sustento do agricultor.

Enquanto a agricultura de subsistência é modalidade que tem como principal objetivo a produção de alimentos para garantir a alimentação do agricultor e sua família, ou seja, visa suprir exclusivamente as necessidades alimentares do produtor (Agricultura de Subsistência, por Nomee Francisco, em Geografia Econômica) por meio de plantação realizadas em pequenas propriedade, com pouco ou nenhum recurso tecnológico, normalmente com apetrechos rústicos (enxada, foice, arado de tração animal, etc.) a agricultura familiar pode ter finalidade comercial, pois não se destina somente à alimentação do produtor, mas à manutenção de todas as necessidades familiares, inclusive escolas de filhos, aquisição de remédios, pagamento de aluguél, transportes, etc.

Conceitualmente, a agricultura de subsistência pode até ser um tipo da agricultura familiar; mas a agricultura familiar em regra apresenta outras formas de produção (Geraldo Sant’Nome (Julho/2006), Agricultura Familiar).

Assim, não procede também a alegação de que a quantidade de produtos comercializados pelo pequeno produtor rural descaracterizam o regime de produção destinada à sobrevivência digna do agricultor.

Dessa forma, caso esse I.Magistrado entenda que não resta suficientemente comprovada a condição de impenhorabilidade da pequena propriedade rural constrita nestes autos, requer desde logo, em homenagem à garantia do contraditório e ampla defesa, seja aberta instrução probatória que poderá ser realizada inclusive na contabilidade do produtor rural, para demonstrar que a despeito do trabalho desenvolvido nos últimos anos, as rendas auferidas foram ínfimas, e mesmo somadas à parca aposentadoria, foram insuficientes até para seu sustento digno.

Termos em que, pede deferimento.

São José do Rio Preto, 25 de setembro de 2.018.

Nome

00.000 OAB/UF