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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0227

Petição - Ação Aviso Prévio contra Município de Mesquita

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA a VARA DO TRABALHO DE 7 NOVA IGUAÇU

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000- RTOrd

MUNICÍPIO DE MESQUITA , nos autos do processo em epígrafe, por intermédio do Procurador do Município que o presente subscreve, vem apresentar sua

CONTESTAÇÃO

à Reclamação Trabalhista que lhe é movida por Nome, já com qualificação nos autos em questão, de acordo com os motivos de fato e de direito que a seguir aduz:

I - Da Repercussão Geral e Responsabilização Subsidiária dos Entes Públicos (STF RE 760.931)

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A ação objeto do RE 760.931 - JULGADA EM REPERCUSSÃO GERAL, PORTANTO, É VINCULATIVA A TODOS OS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO , teve o acórdão de inteiro teor publicado em 12/09/2017:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1o, DA LEI No 8.666 /93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARADAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre" atividade-fim "e" atividade-meio "é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1o, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput , CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso

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não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização ( outsourcing ) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo;

(iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência;

(vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes;

(x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput , da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei no 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

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8. Constitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24 /11/2010.9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário , nos termos do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93" ."(Grifo nosso)

Transcrevemos abaixo a referida decisão monocrática do Ministro Teori Zavascki, nos autos da RECLAMAÇÃO no 00.000 OAB/UF, com trânsito em julgado em 07/04/2015 - da qual se extrai o seguinte:

"DECISÃO: 1 . Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região que, mantendo condenação subsidiária do Município ao pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por empresa contratada para prestação de serviços terceirizados, teria desrespeitado decisão do STF proferida no julgamento da ADC 16 (Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe de 9.9.2011), bem como os termos da Súmula Vinculante 10.

2 .O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF/88). No julgamento da ADC 16, esta Corte, além de declarar constitucional o art. 71, § 1o, da Lei 8666/1993, que afasta a responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas não adimplidas pelo contratado, também deixou clara a possibilidade de a Justiça do Trabalho apreciar eventual culpa na gestão e fiscalização do contrato e, com base nessa causa jurídica e por incidência de outras normas, atribuir responsabilidade pelas consequências.

Em sessão plenária de 19/11/2014, no julgamento da Rcl 10.829 AgR (Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de10/2/2015), a Ministra Cármen Lúcia fixou balizas objetivas quanto ao alcance do conteúdo decisório da ADC 16, oportunidade em que registrou em seu voto: 'Eu considerei que o Ministro Celso estabeleceu que, no caso examinado, estaria demonstrada a culpa da Administração. Também já decidi assim. E o que nós estávamos discutindo, naquela ADC 16, foi que, por presunção, não se pode declarar a

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responsabilidade contratual do Estado, porque o artigo 71, § 1o, da lei no 8.666 é constitucional . Reconhecemos sua constitucionalidade, ressalva feita à possibilidade de, num caso concreto, ao se contratar - caso que nós já tivemos -, o Tribunal do Trabalho verificar que ficou provado que não houve, por exemplo, a fiscalização. O que não vale para mim, acho que também para o Ministro Toffoli - pelo menos temos partilhado da mesma conclusão -, é a só existência da afirmação: fica provado, sem fundamentação. Mas, se o Ministro examinou e verificou que nos casos dele estava provado, e por isso é que ele deu essa solução na reclamação, em agravo, eu penso e continuo pensando isto: justiça do trabalho não pode, desconhecendo o nosso julgamento, presumir o contrário do que é a presunção no Brasil . Os atos da administração pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário .'

Assentadas essas premissas, o caso revela ofensa ao conteúdo decisório da ADC 16. Isso porque o acórdão reclamado consignou:'(...) Na condição de tomador de serviços, é dever da Administração Pública zelar pelo cumprimento das obrigações imediatas e mediatas do pacto celebrado, o que não ocorreu, haja vista as ofensas aos direitos trabalhistas. O cumprimento do artigo 71, da Lei no 8.666/93 não pode ser exercido de forma negligente e abusiva, sob risco de se criar a responsabilidade subjetiva. A própria Lei de Licitação determina critérios rigorosos de escolha e de fiscalização que não podem ser negligenciados. Com efeito, o fundamento da condenação subsidiária é a garantia do pagamento do crédito no caso de inadimplemento ou mora do devedor principal. O devedor subsidiário trabalhista põe-se de permeio na relação jurídica entre o empregado e o efetivo empregador exatamente como o fiador na demanda entre o credor e o devedor de qualquer outra obrigação civil (doc. 8, fl. 4).'

Com efeito, o Acórdão não se pauta em elementos fáticos e probatórios para subsidiar a condenação da Administração Pública, o que evidencia, sem adentrar na discussão acerca do ônus da prova, a presunção de responsabilidade do ora reclamante - conclusão não admitida por esta corte quando do julgamento da ADC 16.

Na mesma linha de entendimento, a 2a Turma deste Corte decidiu, em acórdão assim ementado:

"Agravo regimental em reclamação. 2. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao poder público. Ofensa ao que decidido na ADC 16

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/DF. Aplicação automática da Súmula 331 do TST. Atribuição de culpa do ente público por presunção. Inadmissibilidade . 3. Agravo Regimental não provido" (Rcl 14.522, Rel. Min. Giolmar Mendes, 2a Turma, j.3/2/2015).

3. Ante o exposto, julgo procedente o pedido (art. 161 do RISTF), de forma seja cassado o acórdão reclamado (Processo 0010267- 32.2013.5.01.0225)."(Grifo nosso)

II.A - Da Ausência de Litigância de Má-Fé em Razão do Argumento que se Pede a PROVA DA EFETIVA Prestação do Serviço

Diante da revelia de algumas rés responsáveis principais, o Município de Mesquita tem sido alvo de muitos processos trabalhistas.

Em decorrência da revelia, os autos processuais não são subsidiados por provas documentais de responsabilidade exclusiva da 1a Reclamada acerca da rotina do cooperado que podem corroborar ou afastar as alegações fáticas narradas na petição inicial (rotina de trabalho, atividades necessárias, subordinação jurídica, descansos em feriados, etc). Infelizmente, os argumentos do Município de Mesquita acabam limitando-se a matéria de direito (e não de fato).

Porém, há sim a possibilidade de discutir uma única matéria fática, qual seja: se houve DE FATO a prestação do serviço. É da opinião do Município de Mesquita que a mera apresentação de prova documental (facilmente elaborada por qualquer gráfica) não é garantia que DE FATO houve prestação de serviço, eis que algumas vezes há conluio em detrimento da Administração Pública Municipal (i.e., funcionário fantasma).

Um funcionário fantasma, dentro de uma folha de pagamento de uma Cooperativa, apresentará os meus argumentos e DOCUMENTOS, que um Reclamante que genuína e verdadeiramente prestou serviços.

Para a parte Reclamante, a prova da EFETIVA prestação do serviço é facilmente comprovada com uma única testemunha atestando os fatos alegados na inicial. Já para a Administração Pública, se não pode sequer fazer esse pedido de produção de prova, cairá em 100% de condenação - até mesmo em casos de funcionários fantasmas.

Esse desequilíbrio de tratamento é um desprestígio à busca da verdade material, configura cerceamento de defesa e viola o princípio da razoabilidade.

A plausibilidade do pedido de prova da efetiva prestação de serviço, longe de ser uma prática temerária de litigância de má-fé , ao contrário, traz a tranquilidade ao MM. Juízo, pois com a prova testemunhal chega-se a uma conclusão mais certeira que a simples presunção de prova documental..

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O TRT da 1a Região, através da 8a Turma, nos autos do processo judicial 0100624- 59.2016.5.01.0223, com julgamento do Acórdão em 30/04/2018 , corroborou esses argumentos, inclusive afastando a responsabilidade subsidiária do Município de Mesquita , em processo que inclusive já transitou em julgado, com a seguinte ementa:

PEDIDO DE CONDENACAO SUBSIDIARIA DO SEGUNDO REU. CONTESTACAO QUE NEGA QUE O AUTOR TENHA PRESTADO SERVICOS EM FACE DO SEGUNDO RECLAMADO. ONUS DA PROVA DO RECLAMANTE DE QUE SE ATIVOU EM FAVOR DE TAL ENTE. Em contestacao, foi negada a prestacao de servicos do autor em face do segundo demandado. Considerando a defesa direta de merito (negativa do fato constitutivo), cabia ao autor a prova do fato constitutivo, mas desse onus nao se desincumbiu. Recurso a que se da provimento para julgar improcedentes os pedidos em face do segundo reu, excluindo-o da condenacao.

Nesse sentido, o Município de Mesquita pede que o argumento de provocar a parte Reclamante de trazer elementos CONCRETOS da EFETIVA prestação de serviços, não seja considerado como uma conduta temerária de litigância de má-fé.

II.B - Da Negativa Quanto à Prestação de Serviços e Não Reconhecimento de Documentos Que Não Comprovam Efetiva Prestação do Serviço

Inicialmente, cumpre observar que não há no processo administrativo de acompanhamento do presente feito informações acerca da prestação de serviços por parte do reclamante ao segundo réu.

Assim, visando evitar possível fraude, nega o contestante a prestação de serviços, devendo a eventual responsabilidade subsidiária ficar limitada somente ao período em que, comprovadamente, houve a prestação de serviços ao segundo réu, cabendo à parte autora o ônus de sua comprovação, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

Diante desta negativa apresentada EM CONTESTAÇÃO, deve o autor fazer prova da prestação de serviço (QUE É DIFERENTE DO QUE VEM ATESTAR PROVA DOCUMENTAL PRODUZIDA POR TERCEIROS ) , não se desincumbindo desta tarefa que lhe pertence, segundo as regras de distribuição do ônus da prova.

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Assim sendo, à míngua de qualquer prova (E NÃO MERA PRESUNÇÃO) sobre a existência de prestação de serviço em prol do Município , devem ser julgadas improcedentes todas as pretensões direcionadas ao ente público.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Tendo em vista a negativa da suposta tomadora , não se pode presumir , simplesmente, diante da mera juntada de contrato de prestação de serviços entabulado entre as demandadas, que houve prestação de serviços para ela . Assim, por não ter sido demonstrado que a empresa apontada foi efetivamente beneficiária dos serviços prestados pelo obreiro, deve ser afastada a responsabilidade da segunda reclamada por qualquer obrigação trabalhista. (TRT-

1 - RO: 00013096320125010008 RJ , Relator: NomeBatista Vieira Puglia, Data de Julgamento: 05/08/2014, Quarta Turma, Data de Publicação: 19/08/2014) (grifo nosso)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. Considerando a disposição do artigo 320, I, do Código de Processo Civil, bem como o fato de haver defesa específica quanto à prestação de serviços da demandante em suposto benefício do Estado réu, o ônus da prova do fato constitutivo competia à reclamante , do qual não se desincumbiu, de maneira que o apelo merece provimento, para julgar improcedente o pedido de condenação subsidiária do ente público reclamado. (TRT-1 - RO: 00113973920135010037 RJ , Relator: MARCELO ANTERO DE CARVALHO, Data de Julgamento: 08/07/2015, Décima Turma, Data de Publicação: 18/08/2015)

.

III - Da Ausência de Culpa da Administração Pública

Cumpre salientar que não há que se falar no presente caso em culpa in eligendo ou in vigilando , na medida em que não há qualquer prova nos autos nesse sentido.

Inclusive, em sede de Recurso de Revista o C. TST assim proferiu julgamento, por unanimidade , conforme ementa abaixo, com publicação em 09 de outubro de 2015, cujo processo é de origem da 2a Vara Trabalhista de Nova Iguaçu, sendo parte o Município de Mesquita.

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RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA No 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO ENTE PÚBLICO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF.

1 - De acordo com a Súmula no 331, V, do TST e a ADC no 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas , e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços.

2 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais , não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade . Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015.

3 - Recurso de revista a que se dá provimento.

(Processo: RR - 1583-98.2011.5.01.0222, Tramitação Eletrônica, Número no TRT de Origem: 00.000 OAB/UF/2011-0222-01, Órgão Judicante: 6a Turma, Relatora: Ministra Kátia Magalhães Arruda) (grifo nosso)

Pela eventualidade, ressalte-se que o ente público, ao contratar a empresa prestadora de serviços terceirizados, não possui a liberdade de uma empresa privada. Ao contrário, este se encontra jungido ao devido processo licitatório para a escolha da contratada, seja pela realização de uma licitação, seja pela contratação direta, nas hipóteses legais de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Por tal razão, não se pode falar em culpa in eligendo do Município ao contratar, haja vista que não compete aos administradores escolher a empresa vencedora do certame.

Tampouco há que se falar em suposta culpa in vigilando , pela falha na fiscalização do contrato, haja vista que a Administração Pública sempre realizou a devida fiscalização acerca do cumprimento das normas

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trabalhistas pelo primeiro réu, exigindo, periodicamente, antes da liberação do pagamento das faturas, as guias de recolhimento do FGTS, previdência social e relação de pagamento das verbas trabalhistas de todos os funcionários terceirizados.

Evidencia-se, portanto, que o inadimplemento do primeiro reclamado quanto às verbas vindicadas na presente ação NÃO PODE SER IMPUTADO AO SEGUNDO RÉU, não havendo que se falar em culpa na presente hipótese.

Por tais razões, não tendo sido comprovada culpa in vigilando e in eligendo , merecem ser julgados improcedentes os pedidos formulados em face do contestante.

IV - Da Vedação Legal Quanto à Responsabilização da Administração Pública pelas Verbas Trabalhistas Inadimplidas pelo Empregador. Inteligência do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Ação Direta de Constitucionalidade nº 16. Nova Redação da Súmula 331 do TST.

Pretende o reclamante a responsabilização subsidiária do contestante sob o fundamento de que este teria sido o tomador de seus serviços.

Ainda que reste comprovada a prestação de serviços, o fato é que pretensão autoral, no que a toca à responsabilização subsidiária do ente público, esbarra em óbice intransponível, qual seja, a norma estabelecida no art. 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, abaixo transcrita:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas , previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

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Vale dizer, a legislação federal veda literalmente a transferência da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato ao ente público contratante.

O texto da norma acima citada não enseja a possibilidade de qualquer outra interpretação que não a literal.

Assim, não há que se falar em responsabilização da Administração Pública por força de interpretação sistemática com relação às normas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho que, aliás, por serem mais antigas e gerais que as normas da Lei de Licitações, se encontram derrogadas no que tange ao tema ora tratado.

Destarte, o afastamento da incidência da norma supracitada somente poderia ocorrer pela declaração de sua inconstitucionalidade, haja vista que todas as normas do ordenamento jurídico pátrio devem buscar seu pressuposto de validade na Constituição Federal, esta sim hierarquicamente superior às leis federais.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão prolatada em sede de Ação Direta de Constitucionalidade (ADC nº 16), afastou a invalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, frente ao ordenamento jurídico constitucional.

Assim, pela decisão prolatada pela Suprema Corte, ficam impedidos os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive os membros da Justiça do Trabalho , de proferir qualquer decisão que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93.

Sendo constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, não se pode afastar sua incidência in casu de forma acrítica, condenando-se o Município, subsidiariamente, ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas, sob pena de burla ao principio da legalidade, previsto no art. , inciso II, da Constituição da Republica, nos termos dos quais "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" .

A decisão do STF somente abriu espaço para a responsabilização da Administração Pública em caso de comprovação de dolo ou culpa, que deverá ser aferida caso a caso, não podendo ser presumida.

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Isto porque, segundo o STF, não seria aplicável o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição da Republica, que trata de responsabilidade objetiva extracontratual, mas sim caso de responsabilização por omissão, inegavelmente de cunho subjetivo.

Neste sentido, foi recentemente alterada a redação da Súmula 331 do TST, incluindo-se o inciso V, com a seguinte redação:

"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Consoante o entendimento do STF na ADC 16, assim como da novel redação da Súmula 331, é necessária a prova de eventual culpa da Administração Pública com relação ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, competido o ônus da prova ao reclamante, por ser fato constitutivo de seu direito, nos termos dos art. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT, não se podendo presumir tal culpa tão somente pelo fato de encargos trabalhistas terem sido inadimplidos, pois isto equivaleria à total negativa de vigência quanto ao disposto no art , 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, assim como do art. , inciso II, da Constituição.

O ônus probatório da parte autora evidencia-se pelo fato de que a eventual responsabilidade do ente público tomador dos serviços é subjetiva, razão pela qual é necessária a prova da culpa, a cargo de quem a alega, não havendo qualquer previsão legal quanto a inversão do ônus da prova na hipótese em comento .

Além disso, milita em favor da Administração Pública a presunção de legalidade dos atos por ela praticados, pelo que, repita-se mais uma vez, compete ao autor comprovar o fato negativo da ausência de fiscalização por parte do ente público, assim como o nexo de causalidade entre tal omissão e o dano causado (inadimplemento das verbas trabalhistas).

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Por fim, cumpre salientar que o novo entendimento jurisprudencial do TST quanto ao impedimento de se generalizar a responsabilização subsidiária do ente público tomador, vale dizer, presumir a culpa apenas do inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, decorre da decisão do STF, que, por ter sido proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade, tem eficácia erga omnes . Desse modo, a aplicação do novo entendimento não é meramente indicativa, sendo de cumprimento obrigatório por todos os órgãos do Poder Judiciário.

Portanto, ante os termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e tendo em vista a ausência de culpa do segundo réu pelo inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresa contratada, merece ser julgado improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do ente público tomador.

Quanto à responsabilidade solidária, Não obstante não haver qualquer relação jurídica direta com a Reclamante que pudesse ensejar eventual responsabilidade do Município de Mesquita, o certo é que de todo o modo, não haveria como se falar em solidariedade entre a 1a reclamada e o Município de Mesquita, uma vez que, conforme disposto no art. 896 do Código Civil anterior e art. 265 do Código Civil atual, "a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes" . Neste sentido, deve-se ressaltar, que não há qualquer dispositivo legal ou contratual que imponha a solidariedade no caso dos autos, aliás, muito pelo contrário, há expresso dispositivo legal a resguardar o Poder Público mesmo na hipótese de contratação de terceiros, assim como há também cláusula contratual que afasta qualquer responsabilidade do ente público pelos débitos trabalhistas da 1a reclamada. Assim sendo, não tem qualquer amparo legal o pedido de condenação solidária do Município de Mesquita por eventuais débitos da 1a reclamada.

V - Da Impugnação Especificada dos Pedidos Autorais.

Caso afastadas as considerações acima, mantendo-se a responsabilidade subsidiária do ente público, cumpre considerar que esta não pode abranger todas as verbas trabalhistas pleiteadas pelo autor.

Isto porque, de acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal supramencionada, o ente público tomador dos serviços somente pode ser responsabilizado em caso de culpa com relação ao inadimplemento do empregador, sendo certo que esta pode ocorrer com relação a algumas verbas trabalhistas, mas não com relação a outras.

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Assim sendo, a única exegese possível do inciso VI introduzido na Súmula 331 do TST - e, por possível, entende-se compatível com a decisão do STF - é no sentido de que o mesmo não se aplica às hipóteses de terceirização estabelecidas pelo ente público, tratadas, como visto acima, somente pelo inciso V da mesma Súmula, que condiciona a responsabilização subsidiária à comprovação da culpa.

Portanto, devem ser afastadas da condenação subsidiária todas as verbas para cujo inadimplemento não tenha concorrido, culposamente, o ente tomador.

Neste sentido, merecem impugnação especifica as seguintes verbas:

Jornada Extraordinária:

Impugna o segundo réu a jornada extraordinária exposta na petição inicial, haja vista que sempre houve obediência à jornada máxima de trabalho estabelecida constitucionalmente, gozando regularmente do intervalo intrajornada com duração de uma hora diária.

Assim, tendo em vista que o ônus da prova compete a quem alega o fato, nos termos dos arts , 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, deverá o reclamante comprovar a realização de jornada extraordinária, sob pena de improcedência dos pedidos dela decorrentes.

Vale transporte:

Quanto ao pedido de complementação do vale transporte, sabe-se ser necessário que o trabalhador, por escrito, informe ao empregador do seu valor e da sua necessidade, bem como outros requisitos previstos na Lei nº 7.418/85 e no Decreto nº 95.247/87, o que não ficou demonstrado nos documentos carreados na petição inicial.

Ressalte-se ser ônus do empregado comprovar que satisfez os requisitos para obtenção do vale- transporte, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 215 da SDI-1 do TST.

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Por fim, caso se entendam presentes os requisitos para a concessão do benefício, pede-se o desconto da parcela de custeio por parte do empregado, na ordem de 6% (seis por cento).

Além do mais cabe destacar que o endereço entre a residência da parte Reclamente e o local informado de trabalho era curto, podendo ser feito a pé . Inclusive, recomendado pelos padrões de saúde pelos órgãos de saúde públicos e internacionais. Ou seja, o uso de transporte público era uma OPÇÃO da parta Reclamante.

Descontos dos Contracheques

A parte reclamante não comprovou documentalmente que o valor em questão, descontado dos contracheques, não era devidamente recolhido à Previdência Social, como imprescindível. A prova é documental e pré-constituída, não sendo superada pela revelia e confissão da empregadora.

Impugnação do Horário de Trabalho/Ausência de Intervalo Intrajornada:

Impugna-se in totum o horário declarado pela parte Reclamante na peça inicial, eis que não é condizente com a realidade dos fatos - principalmente quanto à ausência de intervalo de intrajornada. Chega a beirar a ingratidão a alegação que não houve uma única oportunidade de fazer cessar as atividades, por uma hora, durante todo o período da suposta prestação de serviço. O horário da administração pública, fora raríssima exceções (QUE DEVEM SER PROVADAS), é de 9:00 horas da manhã às 17 horas da tarde, sempre com PELO MENOS 1 hora de almoço . Quando não respeitada essa hora de almoço é por livre e espontânea VONTADE do empregado - mas JAMAIS por supervisor ou política expressa ou velada da Administração Pública em tolher esse necessário intervalo.

PIS:

O emprego se habilita ao benefício somente se cumprir os requisitos legais de cadastramento há mais de 5 anos, média remuneratória de até 2 salários mínimos e o tempo mínimo de 30 dias de prestação de serviços a pessoa jurídica no ano-base.

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ESSAS PROVAS NÃO FORAM ANEXADAS AOS PRESENTES AUTOS , atestando o cumprimento desses requisitos.

Verbas Rescisórias:

Não há que se falar em culpa da Administração Pública quanto às verbas rescisórias inadimplidas pelo empregador. Isto porque as mesmas somente podem ser consideradas devidas após a rescisão do contrato individual de trabalho, quando já cessada a prestação de serviços, evidenciando-se, portanto, o fato de que o inadimplemento não decorreu de culpa do ente público tomador.

Multas:

Também não há que se falar em culpa da Administração Pública quanto às multas pleiteadas pelo autor, uma vez que estas visam sancionar uma conduta do empregador, sobre a qual o ente tomador não possui qualquer ingerência (atraso no pagamento das verbas trabalhistas).

Além disso, tendo em vista seu caráter sancionatório, as multas devem ser afastadas de uma eventual condenação subsidiária do contestante, até mesmo sob pena de ofensa ao art. , inciso XLV, da Constituição.

Quanto à multa do art. 467, ressalte-se ser esta inaplicável aos Municípios, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo, não podendo o segundo reclamado, em consequência, ser condenado a responder subsidiariamente ao pagamento de tal verba.

Multa do artigo 467

Esta multa nao e cabível pela própria controversia inerente. A via judicial necessária para reconhecer o vínculo empregatício, por si só, afasta a aplicacao dessa previsão legal, sobretudo quando o Município de Mesquita contestou todas as pretensoes apresentadas pela parte autora.

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Multa do artigo 477, parágrafo 8

Na eventualidade de reconhecida a existência de vínculo empregatício, não será aplicável a multa em questão, pela própria natureza do reconhecimento, qual seja, por força de r. decisão judicial. Vejamos o que determina o Colendo TST:

EMBARGOS ANTERIORES A VIGENCIA DA LEI No 11.496/2007 - VINCULO DE EMPREGO. Considerando o quadro fatico delineado no acordao regional, conclui-se que foi correto o reconhecimento da relacao de emprego. MULTA DO ART. 477 DA CLT - VINCULO DE EMPREGO RECONHECIDO EM JUÍZO. A jurisprudencia desta Corte adota o entendimento de que, havendo controversia acerca da relacao de emprego, com o reconhecimento do vinculo apenas por decisao judicial, nao e devido o pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8o, da CLT . Isso porque, sendo controvertida a natureza do contrato, nao ha como aferir a extrapolacao do prazo para o pagamento das verbas rescisorias. Precedentes da SBDI-1. Aplicacao da Orientacao Jurisprudencial nº 351 da SBDI-1. Embargos conhecidos parcialmente e providos. (E-ED-RR - 40369 /2002-900-03-00.2 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 19/03/2009, Subsecao I Especializada em Dissidios Individuais, Data de Publicacao: 27/03/2009) (grifo nosso)

Seguro Desemprego:

Quanto ao pedido de indenização substitutiva tendo em vista a ausência de fornecimento das guias do seguro desemprego, deve a reclamante comprovar o preenchimento das condições impostas pela Lei nº 7.998/90, sob pena de improcedência do pedido. Inclusive, após as alterações da Lei 13.134, de 16 de junho de 2015 , que alterou as condições do Programa do Seguro Desemprego.

Cumpre observar, entretanto, que ainda que tal pedido seja deferido em face do primeiro réu, não poderá o segundo réu arcar com tal ônus, ainda que subsidiariamente. Isto porque o fornecimento das guias relativas ao seguro desemprego é obrigação personalíssima do empregador, no momento da rescisão contratual, sendo que a eventual responsabilidade civil não poderá ultrapassar a pessoa que deu causa ao dano, vale dizer, quem recusou o fornecimento das guias. Mais uma vez, encontra-se ausente qualquer culpa por parte da Administração Pública.

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Danos Morais:

Também merece ser rejeitado o pedido de indenização por danos morais em decorrência do suposto não pagamento de seus direitos trabalhistas.

Isto porque vigora o sistema tarifado de indenização quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, preestabelecendo a legislação a sanção pelo ilícito decorrente do descumprimento de suas normas. Portanto, a fixação de indenização, em decorrência dos mesmos ilícitos, em valores superiores aos previstos em lei viola toda a sistemática em vigor.

É imperioso frisar que o dano moral é a lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima. Assim, só deve ser considerado como ensejador de dano moral o evento que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.

Dos fatos narrados na exordial não se vislumbra qualquer situação que possa ter ensejado efetivo dano moral à reclamante, não se coadunando ao conceito de dano moral acima exposto.

De qualquer sorte, ainda que se entendam presentes fatos ensejadores do pagamento de indenização por danos morais, não houve na petição inicial a narrativa de qualquer conduta culposa de agentes públicos do ente tomador no sentido de lesionar a moral da parte autora. Portanto, ausente a culpa e o nexo de causalidade, descabe falar em responsabilização subsidiária do segundo réu.

Nesse sentido, a condenação do Município ao pagamento de danos morais viola o disposto nos arts. 186 e 927, do Código Civil por ausência do nexo de causalidade.

E, ainda, contraria os termos da Súmula 331 do C. TST, eis que se refere apenas às verbas trabalhistas, não alcançando verbas de natureza cível.

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Honorários contratuais:

Se acaso deferida a gratuidade de justiça, a parte autora encontra-se exonerada, inclusive, do pagamento dos honorários contratuais (inciso V do art. 3o da Lei 1.060/50).

Logo, se efetuar qualquer pagamento a seu patrono, o fará por mera liberalidade, de sorte que não vislumbro qualquer relação de causalidade entre o eventual pagamento e a conduta patronal.

De outra parte, o percentual cobrado do trabalhador, de 30% sobre o resultado do processo, é claramente abusivo e superior à tabela da OAB, que estipula porcentagem de 20%.

Por fim, saliento que o demandante dispunha da assistência jurídica gratuita prestada pelo sindicato de sua categoria, de sorte que a contratação onerosa de advogado estranho aos quadros sindicais é decorrente do exercício de uma faculdade, não de ato ilícito do empregador.

IR e Contribuições Previdenciárias:

Igualmente não há amparo para indenização relativa ao imposto de renda e contribuições previdenciárias, ante a suposta ausência de regular recolhimento, pelo empregador, nas datas correspondentes.

De acordo com o princípio da legalidade estrita, vigente no Direito Tributário (art. 150 da Constituição Federal), somente mediante lei se pode instituir ou majorar tributos.

Portanto, os tributos deverão incidir em conformidade com a legislação vigente, vale dizer, serão devidos pelo contribuinte (aquele assim caracterizado pela legislação tributária), quando da ocorrência do fato gerador, também previsto em lei.

No que toca ao IRPF, este se considera devido a partir da ocorrência do fato gerador, vale dizer, a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendida o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, bem como de proventos de qualquer natureza.

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Portanto, somente com o pagamento das verbas eventualmente deferidas nestes autos, será considerado devido o imposto, cujo recolhimento deverá observar o disposto na Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, que, em seu art. 3º, § 1º, dispõe que o imposto, quando relativo a valores recebidos acumuladamente, deverá ser calculado levando-se em consideração a quantidade de meses a que se referem os rendimentos, evitando-se, com isto, prejuízos ao autor.

No tocante às contribuições previdenciárias, não há qualquer amparo legal a justificar seja o empregador responsabilização pelas contribuições que a lei atribui como de responsabilidade do empregado.

Em ambos os casos, não há que se falar em ato ilícito de qualquer das partes a ensejar sua responsabilidade civil, em virtude do cumprimento integral da legislação fiscal, não havendo que se falar em indenização.

Prescrição de 5 anos do FGTS :

Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de 30 anos para ações relativas a valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O entendimento é o de que o FGTS está expressamente definido na Constituição da Republica (artigo 7º, inciso III) como direito dos trabalhadores urbanos e rurais e, portanto, deve se sujeitar à prescrição trabalhista, de cinco anos;

O relator do ARE 70912, ministro Gilmar Mendes, assinalou que o artigo , inciso III, da Constituição prevê expressamente o FGTS como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, e que o inciso XXIX fixa a prescrição quinquenal para os créditos resultantes das relações de trabalho. Assim, se a Constituição regula a matéria, a lei ordinária não poderia tratar o tema de outra forma.

VI - Dos Juros

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Por fim, os juros de mora devem incidir em conformidade com o disposto no art. - F da Lei 9494/97, tendo em vista a natureza pública do contestante, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 7, do C. TST:

OJ-TP-7 JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA Endereçoe 31.05.2011

I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios:

a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei n.º 8.177, de 1.03.1991;

b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001;

II - A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009.

III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.

Com efeito, para as obrigações trabalhistas em geral, a taxa de juros legais é de 12% ao ano como decorre da Lei nº 8.177/91. A mesma taxa é prevista no art. 406 do Código Civil vigente, em conjugação com o art. 161, § 1º, do CTN. A lei geral é excepcionada, no entanto, quando se trata de execução em face da Fazenda Pública. A lei especial em referência é a Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997 .

Cumpre acrescentar que a nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/2009, é clara ao dispor acerca de sua aplicação"nas condenações à Fazenda Pública, independente de sua natureza", vale dizer, é aplicável também no que tange às condenações subsidiárias.

Cumpre observar ainda que a Orientação Jurisprudencial nº 382 da SDI-1, que afasta a aplicação da Lei nº 9.494/97 nas hipóteses em que a Administração Pública é condenada subsidiariamente, muito embora editada em data posterior à Lei 11.960/2009, teve como precedentes apenas decisões que levaram em consideração apenas a redação anterior do dispositivo em comento (dada pela Medida Provisória 2.180/2001), mas não a novel redação, razão pela qual é inaplicável a presente hipótese a norma do § 4º do art. 896 da CLT.

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De qualquer sorte, é evidente que o entendimento jurisprudencial consolidado pelo TST é manifestamente contra legem , violando frontalmente a literalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação determinada pela Lei nº 11.960/2009, vez que exclui sua aplicação nas hipóteses de condenação subsidiária da Administração Pública sem que haja previsão legal neste sentido, violando também, por conseguinte, o art. , inciso II, da Constituição da Republica, que consagra o princípio da legalidade.

Isto posto, pede-se seja consignado no decisum que, caso a execução se volte em face do segundo réu, sejam aplicados juros na forma da Lei nº 9.494/97.

VII - Conclusão

Ante o exposto, requer a V.Exa., a improcedência dos pedidos autorais, por absoluta falta de amparo legal.

Argui a prescrição total e parcial, quinquenal e bienal, no que couber.

Requer ainda a produção de prova testemunhal, documental e do depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confesso.

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de julho de 2018 .

Nome

Procurador do Município

00.000 OAB/UF

Matr. 13/007.990

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Nome

00.000 OAB/UF

Matr. 13/008.391

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