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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.24.0061

Manifestação - TRT24 - Ação Horas Extras - Rot - contra VIA

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA 61a VARA DO TRABALHO DE PARANAÍBA (MS),

Processo n°. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, qualificado nos autos da Ação Trabalhista em epígrafe, que neste digníssimo juízo move em face de VIA VAREJO S.A., vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, manifestar:

1. MÉRITO DA AÇÃO

A) ADICIONAL DE HORAS EXTRAS E REFLEXOS.

FATO NOVO. ALEGAÇÃO DE TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO. CLT, ARTIGO 62, I. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR

Em defesa, a Ré ampliou o conteúdo fático da demanda inicial afirmando que o Autor trabalhava " na função de Montador de Móveis Tarefeiro, realizava serviço externo, de forma que se enquadrava na exceção do artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho. " (fl. 111).

Não é verdade.

A absoluta excepcionalidade da situação prevista no artigo 62, I da CLT, faz com que seu reconhecimento dependa de prova inequívoca não apenas do trabalho externo, mas da impossibilidade de controle dos horários pelo empregador. A comprovação desses fatos, que afastam o direito do Autor às horas extras (CF, 7°, XVI), aos intervalos (CLT, 71) e adicional noturno (CF, 7°, IX e CLT, 73), incumbe ao Réu que alegar (CLT, 818, II).

Desse ônus, a Ré não se desincumbiu.

Quando ouvido nos autos n°. 0025472- 81.2015.5.24.0002, na condição de preposto da Ré, o Sr. Nome acrescentou que (fls. 24/25):

" 6. desde 2011 os montadores fazem uso de tablet e celular corporativo ;

9. cada tipo de móvel tinha um tempo específico para montagem, sendo que através desse tempo era que calculava 7h20min trabalhados por dia; o tempo de deslocamento em ter um cliente e outro não era computado no cálculo das 7h20min de trabalho ; a tela constante no documento de f. 23 refere-se ao sistema onde a reclamada visualizava o tempo de serviço executado pelos montadores ; a tela do sistema permite a visualização do tempo de execução do serviço em tempo real:

10. já houve trabalho em domingos nos finais de ano, uma semana antes e depois do Natal e do Ano Novo ; " (destacamos).

A preposta da Ré Sra. Nome , em depoimento prestado no dia 09/08/2016, nos autos do processo n°. 0025430-29.2015.5.24.0003, esclareceu ao meritíssimo Juiz que (fl. 40):

" Depoimento pessoal da preposta:

4. A EMPRESA EXIGIA DOS MONTADORES E AJUDANTES O CUMPRIMENTO DE UMA JORNADA DIÁRIA, DE SEGUNDA A SÁBADO, DE 07 HORAS E 20 MINUTOS ;

5. Esclarece que os serviços eram programados pelo sistema para serem realizados dentro da jornada estabelecida , mas às vezes OCORRIA DE A JORNADA ACABAR SENDO ELASTECIDA, EM RAZÃO DO AUMENTO DE MÓVEIS A SEREM MONTADOS ;

6. Cada dupla dispunha de 01 tablet e um telefone celular corporativo;

7. As ordens de serviço eram enviadas pelo tablet. Para cada serviço, o sistema estipulava um tempo para realização;

8. Esclarece que as telas que aparecem a partir da folha 30 dos autos (ID n° 368511e) refletiam os horários cumpridos pelos montadores e ajudantes, dia a dia. Afirma que apenas os supervisores tinham acesso a tais telas ;

9. Os relatórios mencionados na resposta anterior ficam armazenados no sistema da empresa;

10. Antes e após a realização de cada serviço, o montador deveria preencher o check list ;

11. Quando o montador iniciava o serviço, tal fato aparecia no sistema , dizendo que ISSO OCORRIA COM TODOS OS MONTADORES ; " (destacamos)

A empresa Ré instituiu o pagamento de salário por tarefa (CLT, 78 - fl. 22), modalidade em que considera os critérios de unidade de tempo e unidade de obra (produção) , de modo que o Autor tinha determinada tarefa para cumprir em uma dada unidade de tempo.

Assim, a empresa fixou e cobrava um tempo mínimo de duração de cada montagem (fls. 19-23), que era observado pelo setor quando da distribuição das ordens de serviços, para que os montadores de móveis tarefeiros se ocupassem diariamente por 7h20min (fls. 25, item "9").

A Ré afirma que " a Reclamada realizou um estudo extremamente minucioso acerca do tempo de montagem de cada produto e distribuía os PIMs (Pedido Interno de Montagem) entre os montadores de forma a garantir nunca o conjunto de montagens de um montador, de um determinado dia, excedesse o limite legal de jornada ", que " antes de comercializar qualquer móvel, é realizado um estudo prévio e detalhado acerca do tempo de montagem necessário para o produto, sempre levando em consideração a sua complexidade. ", que " as informações eram inseridas em um sistema que realiza a distribuição das tarefas aos montadores (PIM), considerando o tempo necessário para montagem, experiência do montador (ajudante de montagem ou montador), bem como o período de deslocamento entre um atendimento e outro " que " O referido sistema é configurado para que a distribuição das tarefas de montagem não ultrapasse o período regular de trabalho diário. " e que " a Ré adotou mecanismos para evitar que trabalhasse além da jornada legal " (fls. 114/115 e 119 - grifos originais).

Ademais, a Ré cobrava produtividade (fl. 26), advertindo disciplinarmente o montador que não cumprisse a meta ou realizasse a montagem fora do prazo (fl. 27).

Incontroverso que o Autor usava celular corporativo, que permitia receber e efetuar ligação para o depósito de montagem, e aparelho de tablet corporativo, por meio do qual a Ré sabia, em tempo real , dos horários de início e de término das montagens (fls. 25, item "9"; 28/29).

A tela do sistema interno de montagem da Ré revela o controle das horas trabalhadas pelos montadores de móveis (fls. 19-23), sem o cômputo do tempo gasto com deslocamentos, procura de endereços, aguardando o cliente abrir o imóvel ou preparar o local da montagem; do tempo destinado a abertura das caixas e conferência das peças, e com o check-list antes e após a montagem (fl. 25, item "9").

Percebe-se, portanto, que a empresa Ré não atua com verdade (CPC, 80, I e VI), e tenta fraudar os direitos trabalhistas do Autor (CF, 7° e CLT, 9°).

A norma do artigo 62, I, da CLT, por restringir direitos trabalhistas, deve ser interpretada no sentindo de se conferir adequada proteção ao trabalhador, mormente porque a Ré instituiu meios telemáticos para controlar o tempo despendido na montagem dos móveis.

Nesse sentido:

(00)00000-0000 - RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI N° 13.015/2014. JORNADA DE TRABALHO. SERVIÇO EXTERNO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. A condição que excepciona o pagamento de jornada extraordinária é de impossibilidade de controle do horário de trabalho, e não a sua ausência por mera deliberação do empregador. A circunstância exceptiva tratada no artigo 62, I alude a situação na qual tal controle mostra-se virtualmente impraticável . Assim, a comprovação da impossibilidade de controle dos horários afastaria o direito do autor às horas extras e, portanto, por se tratar de circunstância exceptiva da obrigação legal de manter os registros de horário de trabalho, bem como de afastamento do direito do obreiro ao pagamento da sobrejornada, o ônus de provar sua ocorrência é do empregador , e não do empregado, porquanto constitua fato obstativo do direito obreiro . Recurso de embargos conhecido e provido. ( TST; E-RR 0001350- 44.2011.5.05.0011; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais; Rel. Min. Augusto Cesar Leite de Carvalho; DEJT 31/03/2017; Pág. 427 )

(00)00000-0000 - RECURSO DE REVISTA 1. MONTADOR DE MÓVEIS . TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS DEVIDAS. A jurisprudência uniforme desta Corte estabelece que, além de ser admissível o controle indireto da jornada de trabalho, basta a mera possibilidade do exercício desse controle para que se exclua a hipótese do art. 62, I, da CLT . No caso dos autos, o Tribunal Regional registrou que, não obstante o trabalho se desenvolvesse externamente, a empresa tinha meios de controlar a jornada do reclamante. Assim, o autor faz jus à percepção da remuneração adicional pelo serviço excedente prestado. Recurso de revista não conhecido. ( TST ; RR 0000179-67.2014.5.03.0184; Segunda Turma; Rela Min. Delaide Miranda Arantes; DEJT 28/10/2016; Pág. 1390 )

(00)00000-0000 - VIA VAREJO. MONTADOR DE MÓVEIS . SERVIÇO EXTERNO. FORNECIMENTO DE TABLET PARA RECEBIMENTO E BAIXA DE ORDENS DE SERVIÇO. VIABILIDADE DO CONTROLE DA JORNADA. TAREFEIRO. DEVIDOS ADICIONAL DE HORAS EXTRAS E REFLEXOS . A exclusão do regime da duração do trabalho não decorre do mero exercício de atividades externas, ou de ausência de fiscalização dos serviços durante o cumprimento da jornada, mas da incompatibilidade de fixação de horário de trabalho, conforme previsão do Inciso I do art. 62 da CLT. Com o fornecimento de tablet aos montadores de móveis para recebimento e baixa de ordens de serviço a partir de 2012 foi viabilizado o controle da jornada e diante do comprovado excedimento de oito horas diárias e 44 semanais, o reclamante faz jus às horas extras e respectivos reflexos. Recurso não provido . ". ( TRT 2a R .; RO 0000647-03.2015.5.02.0482; Ac. 2017/(00)00000-0000; Décima Turma; Rela Desa Fed. Rosa Maria Zuccaro; DJESP 06/04/2017 )

(00)00000-0000 - DEFESA PAUTADA EM LABOR EXTERNO SEM CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE DO CONTROLE. HORAS EXTRAS DEVIDAS. A empresa não impugnou, especificamente, o uso de tablet pelo autor, o comparecimento para o início do labor, agendamentos, telefonemas e a possibilidade de saber os reais horários de início e término de sua labuta diária, limitando-se a afirmar que o labor era externo e que por isso não havia controle de jornada. Todavia, as testemunhas revelaram que o serviço do autor (montador de móveis) era passível de monitoramento por aparelho tablet , do qual eram extraídas informações on line sobre a execução da montagem dos móveis vendidos pela empresa, sendo perfeitamente possível, assim, o controle de jornada patronal, valendo ressaltar que a omissão em fazê-lo não pode ser invocada, agora, em benefício da

. Sentença que se mantém quanto ao deferimento de horas extras e intervalo intrajornada. Apelo patronal desprovido. ( TRT 23a R .; RO 0000678-86.2016.5.23.0002; Segunda Turma; Rel. Des. Osmair Couto; Julg. 21/06/2017; DEJTMT 30/06/2017; Pág. 451 )

(00)00000-0000 - HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. EXISTÊNCIA DE CONTROLE DE JORNADA. MONTADOR DE MÓVEIS DA VIA VAREJO . É cediço que o trabalho externo, por si só, não inviabiliza o pedido de horas extras, cujo óbice se dá se houver impossibilidade de controle de jornada. O fato de trabalhar em caráter externo, portanto, não é suficiente para afastar o cumprimento de jornada, pelo empregado. Deve haver uma incompatibilidade, no dizer do legislador, com a fixação de horário de trabalho. Na prática, não raras vezes, ainda que exercendo funções externas, está o empregado sujeito à fiscalização indireta revelada no conjunto do labor a ele distribuído para ser executado em determinado tempo, cuja liberdade de horário nada mais é do que uma liberdade vigiada, indiretamente. As provas colhidas nos autos afastam a exceção do art. 62, inciso I, da CLT e demonstram a possibilidade e a efetiva existência de controle da jornada de trabalho do Reclamante. Na qualidade de ocupante da função de montador de móveis da Via Varejo , o reclamante estava submetido ao controle de toda a sua rotina de trabalho, diariamente, tanto pelo recebimento constantes telefonemas, quanto pelo uso de tablet e de acompanhamento eletrônico, pela empresa , de cada uma das montagens realizadas nas casas ou estabelecimentos dos clientes da empresa demandada. Ademais, o reclamante recebia uma carga de serviço diária, na condição de montador de móveis, que não dava para ser cumprida dentro de uma jornada diária de 8 (oito) horas , contexto esse suficiente para desconfigurar a hipótese prevista no art. 62, I, da CLT. Além disso, o preposto da reclamada confirmou que o sistema determina a rota e calcula a média a ser gasta em cada montagem e ainda que o término do serviço de montagem é informado em tempo real no sistema . Recurso patronal conhecido e improvido. ( TRT 10a R.; RO 0001601- 67.2015.5.10.0016; Primeira Turma; Reda Desa Flávia Simões Falcão; Julg. 23/08/2017; DEJTDF 01/09/2017; Pág. 148 )

Registra-se que em diversos casos envolvendo pedidos de adicional de horas extras de montadores de móveis da empresa Ré Via Varejo S.A., o Egrégio TRT-24a também reconheceu a possibilidade de controle, com base, inclusive, nas confissões dos prepostos:

1a TURMA: RO 0025430-29.2015.5.24.0003; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Nome; DEJTMS 22/08/2017; Pág. 1049; RO 0024352-06.2015.5.24.0001 ,

Rel. Des. Fed. Nome; DEJTMS 06/06/2017; Pág. 101; RO 0025322-37.2014.5.24.0002 , Primeira Turma, Rel. Des. Nome, DEJTMS 05/10/2016, Pág. 346; RO-0024655-54.2014.5.24.0001 , Rel. Juiz Nome; DEJT de 03/07/2015; RO-0000198- 71.2013.5.24.0007 , Rel. Des. Nome, DEJT N.° 1358 de 22/11/2013; RO-00000-00-37.2012.5.24.0001 , Rel. Juiz Nome, DEJT N.° 1260 de 04/07/2013; RO- 0001036-66.2012.5.24.0001 , Rel. Des. Márcio V. Thibau de Almeida, DEJT N.° 1259 de 03/07/2013; 00.000 OAB/UF- 90.2012.5.24.0006 , Rel. Des. Amaury Rodrigues Pinto Nome, DEJT N.° 1221 de 09/05/2013; RO-0000623-75.2011.5.24.0005 , Rel. Des. Amaury Rodrigues Pinto Nome, DEJT N.° 1165 de 14/02/2013; RO-0001215-22.2011.5.24.0005 , Rel. Des. Amaury Rodrigues Pinto Nome, DEJT N.° 1056 de 03/09/2012;

2a TURMA: RO-0025654-89.2014.5.24.0006; Rel. Des. Fed. Amaury Rodrigues Pinto Nome; DEJTMS 08/02/2018; Pág. 574; RO- 0025071-85.2015.5.24.0001; Rel. Des. Fed. Amaury Rodrigues Pinto Nome; DEJTMS 15/12/2017; Pág. 1907; RO 0025598-22.2015.5.24.0006 ; Rel. Des. Fed. Amaury Rodrigues Pinto Nome; DEJTMS 05/05/2017; Pág. 330; RO- 0024340-86.2015.5.24.0002 , Rel. Des. Amaury Rodrigues Pinto Nome, DEJTMS 09/12/2016, Pág. 97; RO-0025177- 81.2014.5.24.0001 , Rel. Nome, DEJT de 25/11/2015; RO-0024267-54.2014.5.24.0001 , Rel. Des. Amaury Rodrigues Pinto Nome, DEJT de 12/11/2015; RO-0001178- 27.2013.5.24.0004 , Rel. Des. Amaury Rodrigues Pinto Nome, DEJT N.° 1729 de 19/05/2015; RO-0000509-74.2013.5.24.0003 , Rel. Juiz Nome, DEJT N.° 1508 de 03/07/2014; 00.000 OAB/UF-33.2011.5.24.0072 , Rel. Des. Ricardo Geraldo M. Zandona, DEJT N.° 1011 de 02/07/2012.

A Ré possui mais de 10 empregados. Deveria a manter controle formal (manual, mecânico ou eletrônico) dos horários trabalhados (entrada, saída e intervalo) pelo Autor (CLT, 74, §2° e §3°). Não produzida a prova pré-constituída (TST-E-00.000 OAB/UF-97.1999.5.18.5555), há de se presumir a veracidade das alegações do Autor, quanto aos horários da jornada declinados na petição inicial (TST, Súmula 338).

Apesar da defesa negar, as provas dos autos evidenciam que a empresa exigia dos montadores o trabalho também em domingos (fls. 29 e 25, item "10").

E mais, a própria Ré juntou Cartões de ponto do Autor, apontando a jornada fixada de 7h20min, com intervalo intrajornada de 1h, um total de horas trabalhadas e DSR pagos (fls. 257-310) .

Assim, deve ser julgados procedentes os pedidos iniciais para condená-la a pagar adicional de hora extra, reflexos, intervalo intrajornada, intervalo de 15min, indenização do lanche e multas previstas na CCT.

B) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE

MOTOCICLETA EM SERVIÇO. TAREFEIRO

Em defesa, a Ré sustenta que o Autor não tem direito ao adicional de periculosidade porque não exercia as atividades perigosas, como exemplo " o motoboy, moto-taxi, entregador de pizza, etc. " e que " utilizava a motocicleta para o deslocamento entre os locais de realização das montagens, por vontade própria " (fl. 127). Sem razão.

A Portaria n°. 1.565 do Ministério do Trabalho e Emprego, acrescentou o Anexo 5 à NR-16:

" ANEXO 5 - ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA 1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas .

2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:

a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela; b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;

c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados;

d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá- se por tempo extremamente reduzido. " (destacamos)

Nota-se que a redação dos dispositivos NÃO restringe a aplicação do adicional de periculosidade apenas aos motoboys ou aos empregados exercentes de atividades similares. O requisito estabelecido pela lei é " utilização de motocicleta no deslocamento de trabalhador em vias públicas " . O Autor também NÃO está inserido em nenhuma das hipóteses excludentes de periculosidade (item "2").

Assim, qualquer que seja sua função, haverá a incidência do adicional de periculosidade se houver utilização de motocicleta nos deslocamentos em vias públicas, necessários ao desempenho das atividades laborais, como é a situação incontroversa do Autor.

Ressalta-se que a promulgação da norma decorreu dos elevados índices de acidentes com motocicletas no país, especialmente de trabalhadores no exercício de suas funções, tornando essa espécie de infortúnio uma verdadeira epidemia. Houve mero reconhecimento da lei de que a utilização de motocicleta no deslocamento de trabalhador em vias públicas é atividade considerada perigosa.

É incontroverso o uso de motocicleta pelo Autor (fls. 55/56 e 127; CPC, 341, 374, II e III), e a Ré sequer fez prova de que ofertou outro meio de transporte para ele fazer os deslocamentos necessários até aos locais de montagens dos móveis comercializados (TST, Súmula 460).

A Ré cobrava a execução de uma quantidade de montagem dentro de um espaço mínimo de tempo (fls. 24, itens 4 c/c item "8"; 26), pagando salário por tarefa (fl. 15). Logo, para a Ré interessava maior produção em menor tempo, sobretudo porque é quem organiza prestação do serviço (CLT, 2°, caput ).

Os Comunicados de Acidentes de Trabalho, do tipo "acidente de trajeto", envolvendo os montadores de móveis tarefeiros da Ré revelam que o modo de trabalho escolhido pela empresa para auferir lucros, implica em risco para os seus empregados (fls. 59-70).

Nesse sentido, segue a jurisprudência:

(00)00000-0000 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . MONTADOR DE MÓVEIS. ATIVIDADE EXTERNA. USO DE MOTOCICLETA . A utilização habitual de motocicleta como ferramenta imprescindível para a realização do trabalho de montador de móveis (atividade externa), assegura o direito ao adicional de periculosidade, na forma do art. 193, § 4°, da CLT e Anexo V da NR-16 do MTE . Horas extras. Trabalho externo. Controle de jornada. Inaplicável a regra do art. 62, I, da CLT, se inexistente prova nos autos de que o empregado laborava externamente sem controle de jornada, e quando a preposta ao depor em juízo revela que o início e fim das atividades diárias desenvolvidas (montagem de móveis) eram informadas ao empregador. I. ( TRT 21a R.; RO 0001497-50.2016.5.21.0011; Primeira Turma; Rel. Des. Ricardo Luís Espíndola; Julg. 18/07/2017; DEJTRN 20/07/2017; Pág. 1068 )

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MONTADOR DE MÓVEIS. USO DE MOTOCICLETA PARA EXERCER AS ATIVIDADES . Mostrando-se incontroverso que o autor utilizava sua moto para se deslocar entre os locais de instalação dos móveis, faz jus ao adicional de periculosidade, na forma do art. 193, §4°, da CLT e NR-16, Anexo 5, do MTE . ( TRT 3a R.; RO 0010105-34.2015.5.03.0056; Rel. Des. Leonardo Passos Ferreira; DJEMG 09/06/2017 )

(00)00000-0000 - MONTADOR DE MÓVEIS. JORNADA EXTERNA. UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA EM SEU COTIDIANO LABORAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . Retratado nos autos que o reclamante desempenhava a função de montador de móveis, utilizando diariamente motocicleta nas vias públicas em seu cotidiano laboral para viabilizar o seu deslocamento até os clientes da reclamada e a execução de todas as ordens de serviço a serem cumpridas ao longo da jornada, é devido o adicional de periculosidade nos termos do artigo 194, caput e § 4°, da CLT em conjunto com o item 1 do Anexo 5 da NR 16 . ( TRT 3a R.; RO 0010691-09.2015.5.03.0109; Rel. Des. Sebastião Geraldo de Oliveira; DJEMG 15/12/2016 )

(00)00000-0000 - ACIDENTE DO TRABALHO. MONTADOR DE MÓVEIS . UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. O acidente sofrido pelo reclamante ocorreu durante o trajeto para realização do serviço de montagem de móveis dos clientes da reclamada, equiparando-se a acidente do trabalho, na forma do art. 21, IV, a, da Lei n° 8.213/1991, tendo a empresa inclusive emitido a comunicação respectiva. Por sua vez, a prova produzida revela que a reclamada, para a locomoção dos trabalhadores entre os locais em que estes fariam as montagens dos produtos vendidos pela empresa, utilizava . Se dos veículos dos empregados, aceitando que o autor se utilizasse de motocicleta para o seu deslocamento durante a jornada. O uso de tal modalidade de veículo a serviço da reclamada faz com que a atividade do autor seja considerada de risco, a atrair a incidência da responsabilidade objetiva da empresa . Recurso ordinário parcialmente conhecido e parcialmente provido. ( TRT 10a R.; RO 0002674-69.2013.5.10.0105; Terceira Turma; Rel. Des. Mário Macedo Fernandes Caron; DEJTDF 08/05/2015; Pág. 346 )

Ademais, é importante destacar que, em decisão unânime, a egrégia 2a Turma do TRT-24a Região observou o método de trabalho desenvolvido pela Ré e deferiu adicional de periculosidade ao montador de móveis tarefeiro:

(00)00000-0000 - RECURSO ORDINÁRIO. MONTADOR DE MÓVEIS. UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CABIMENTO. 1. A Lei não estabelece qualquer condição para o recebimento do adicional de periculosidade, apenas reconhecendo a natureza perigosa do serviço realizado com utilização de motocicletas. 2. Os critérios de exclusão do direito previstos na Portaria MTE n° 1.565/2014 foram traçados objetivamente e não há qualquer vinculação à obrigatoriedade ou não da utilização da motocicleta, sendo, portanto, suficiente o fato objetivo. 3. Ademais, a utilização de veículo para deslocamento entre as residências onde as montagens seriam realizadas fazia parte do contrato de trabalho, tanto que, como restou incontroverso, o empregador contratualmente se obrigou a pagar ajuda de custo para ressarcir despesas com a utilização de veículo próprio. 4. Assim, restando incontroverso que o autor utilizava motocicleta para realizar a prestação de serviços e que essa utilização encontrava ressonância no contrato de trabalho, tem-se como devido o adicional de periculosidade, observado o início de vigência da Lei que dá respaldo ao direito. ( TRT 24a R.; RO 0024246-92.2016.5.24.0006; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Amaury Rodrigues Pinto Junior; Julg. 29/08/2018; DEJTMS 29/08/2018; Pág. 355 )

De igual modo, a Egrégia 2a Turma do Colendo TST manteve o acórdão que condenou a empresa Ré ao pagamento do adicional de periculosidade ao montador de móveis tarefeiro, afirmando que o TRT da 3a Região "decidiu em harmonia com o disposto no artigo 193, §4°, da CLT" (TST; AIRR 0010710-88.2015.5.03.0020; Segunda Turma; Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta; DEJT 31/08/2018; Pág. 1692).

Assim, requer a este douto juízo que analise os precedentes supracitados (CPC, 489, §1°, VI), aplicando a mesma interpretação da regra jurídica (CPC, 926 e 927), atendendo aos princípios da disciplina judiciária, tratamento isonômico e segurança jurídica aos jurisdicionados; ou, aponte distinção ou superação de entendimento.

Por fim, o que define o direito do empregado ao adicional de periculosidade, de forma integral, é a circunstância de suas funções lhe imporem a obrigação de executar atividade de risco (CLT, 193), mesmo que em caráter intermitente (TST, Súmula 361), uma vez que o infortúnio não marca hora, ou seja, o sinistro pode ocorrer a qualquer momento 1 , motivos pelos quais o pedido deve ser julgado procedente, conferindo ao Autor o direito ao adicional de periculosidade e reflexos.

C) DOENÇA PROFISSIONAL. MONTADOR DE MÓVEIS

TAREFEIRO. RISCO ERGONÔMICO. EXIGÊNCIA POSTURAL E MOVIMENTAÇÃO MANUAL DE CARGAS POR 6 (SEIS) ANOS. LESÕES NOS JOELHOS E NA COLUNA. INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. NEXO CAUSAL

A Ré alega que " em momento algum o reclamante foi exposto a atividades de risco ergonômico " (fl. 135).

Não é verdade.

Os Atestados de Saúde Ocupacionais revelam que, enquanto desenvolveu a função de montador de móveis tarefeiro da Ré, o Autor esteve exposto ao risco " ERGONÔMICO - MOVIMENTAÇÃO DE CARGA E POSTURA INADEQUADA ", " RISCO ERGONÔMICO: ESFORÇO FÍSICO " e " RISCO ERGONÔMICO: MOVIMENTAÇÃO DE CARGA E EXIGÊNCIA POSTURAL " (fls. 71-74).

A análise sistemática do conjunto probatório demonstra que o Autor desempenhou as suas atividades profissionais exposto ao fator de risco ocupacional ergonômico, com esforço físico, levantamento e transporte de mercadorias, bem como exigência postural (fls. 71-74; 87-89), dando causa a eclosão das moléstias nos joelhos e coluna, incapacitando-o definitivamente para o trabalho habitual.

É fato incontroverso que o Autor, antes de ser admitido no quadro de montador de móveis tarefeiro da Ré, assim como os demais montadores de móveis, a empresa o submeteu ao exame específico da Coluna Lombo-Sacra e Torácica (fls. 71-74) , além de outros.

As fotografias juntadas pelo Autor revelam um pouco das posições, movimentos repetitivos e antiergonômicos realizados pelos montadores da Ré no dia a dia, que comprometem os joelhos e a coluna (fls. 87-89) .

Por conta disso, vem sofrendo de Dorsalgia (CID10 - M54), Transtorno da rótula (CID10 - M22) e Outros transtornos de discos intervertebrais (CID10 - M51), conforme atestados médicos (fls. 78-80) .

Essas lesões são decorrentes das condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relaciona diretamente (Lei n°. 8.213/91, 20, §2°), como se percebe da associação entre as patologias e exposições constantes A e B do anexo II do Decreto n°. 3.048, de 1999:

Nota: 1. As doenças e respectivos agentes etiológicos ou fatores de risco de natureza ocupacional

listados são exemplificativos e complementares.

DOENÇAS DO SISTEMA OSTEOMUSCULAR E DO TECIDO CONJUNTIVO, RELACIONADAS

COM O TRABALHO - (Grupo XIII da CID-10)

AGENTES ETIOLÓGICOS OU FATORES DE DOENÇAS

RISCO DE NATUREZA OCUPACIONAL 1. Posições forçadas e gestos repetitivos (Z57.8)

VI - Dorsalgia (M54) : Cervicalgia (M54.2); Ciática

2. Ritmo de trabalho penoso (Z56.3)

(M54.3); Lumbago com Ciática (M54.4 )

3. Condições difíceis de trabalho (Z56.5)

Milita também a favor do Autor a existência do nexo técnico epidemiológico , haja vista que o código da empresa Ré de acordo com o CNAE (3329-5/01 - serviços de montagem de móveis de qualquer material para consumidor final, 3301 - serviços de montagem e acabamento de moveis de madeira e 4713 - comércio Varejista de mercadoria em geral, sem predominância de produtos alimentícios), conforme consulta feita no site da Receita Federal, está relacionado com os intervalos que vão de M60-M79 (CID-10), que compreende aqueles referentes às doenças que acometeram o Autor:

LISTA C (Incluído pelo Decreto n° 6.957, de 2009)

Nota: 1 - São indicados intervalos de CID-10 em que se reconhece Nexo Técnico Epidemiológico, na forma do § 3 o do art. 337, entre a entidade mórbida e as classes de CNAE indicadas, nelas incluídas

todas as subclasses cujos quatro dígitos iniciais sejam comuns.

INTERVALO CID-10 CNAE

(00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 2733

M40-M54

(00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 3321 3329 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 (00)00000-0000 9420

As atividades de montagem desempenhadas pelo Autor junto a sua empregadora, relacionadas aos CNAE’s 3329-5/01 e 4713-0/01, possuem grau de risco 3 (alto) para acidentes do trabalho , consoante Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE (Decreto 6.957/2009, Anexo V):

ANEXO V

RELAÇÃO DE ATIVIDADES PREPONDERANTES E CORRESPONDENTES GRAUS DE RISCO

(CONFORME A CLASSIFICAÇÃO NACIONAL DE ATIVIDADES ECONÔMICAS)

CNAE 2.0 Descrição Alíquota 3329-5/01 Serviços de montagem de móveis de qualquer material 3

4713-0/01 Lojas de departamentos ou magazines 3

Tais fatos revelam a presença de nexo técnico epidemiológico, havendo histórico de uma grande quantidade de trabalhadores adoecidos pelo mesmo mal que acometeu o Autor, em razão dos agentes patogênicos a que estava exposto na realização do trabalho.

Em audiência realizada nos autos da Ação Civil Pública n°. 0025878-27.2014.5.24.0006 foram ouvidas duas testemunhas, montadores de móveis tarefeiros da Ré, afirmando o Nome que (fl. 94):

" 7. conhece vários montadores com problemas na coluna e joelho . Dentre estes cita o Sr. Altamiro, Sr. Maicon, Sr. Salvador, Sr. Cléber. Há mais, porém não se recorda o nome; 8. nunca pediu EPI. A empresa em uma única oportunidade ofereceu óculos e protetor auricular ; " (destacamos)

Veja a declaração assustadora do encarregado do setor da montagem da Ré Sr. Nome , em audiência de instrução de 20/10/2011, nos autos da Ação Trabalhista n°. 000586-57.2011.5.24.0002 (fl. 76):

" 3) Que em Campo Grande a reclamada atua com 144 montadores, sendo que atualmente 96 estão em atividade e o restante afastados com benefício previdenciário;

4) Que a maioria dos afastamentos ocorreu em razão de problemas de saúde dos montadores nos ombros ou no joelho ;

5) A reclamada só emite CAT em caso de acidente típico ou equiparado (exemplo, acidente de percurso), sendo que nas demais hipóteses em que o reclamante não relata o acidente típico, mas informa problemas no ombro ou no joelho não há emissão de CAT ;" (grifamos)

Observe que o encarregado do setor de montagens da empresa Ré afirmou que uma média de 48 (quarenta e oito) trabalhadores se encontrava afastado pelo INSS em razão de problemas nos ombros ou joelhos, cerca de um terço dos montadores, a comprovar que a atividade é tendente ao desenvolvimento de lesões osteomusculares. E que, nesses casos, não há emissão de CAT pela empresa.

Em 29/03/2017, a preposta da Ré Sra. Nome confirmou em Juízo, nos autos do processo n°. 0024954-48.2016.5.24.0005, que (fl. 90):

" DEPOIMENTO PESSOAL DA PREPOSTA DA RECLAMADA: inquirido, respondeu que:

2. a reclamada não passa recibo para o empregado quando entrega

atestados médicos;

1. ocorrem muitos afastamentos de montadores de móveis por

problemas de coluna . Nada mais . " - destacamos

O Autor, portanto, é mais um empregado da Ré, vítima de acidente de trabalho, com lesão grave nos joelhos e coluna, incapacitando-o total e definitivamente para o exercício da função de montador de móveis tarefeiro.

Se o Autor foi aprovado em exame admissional criterioso, com realização de exames médicos complementares de radiografias das colunas e profícuas investigações clínicas sobre o seu estado de saúde, bem como cuidadosa análise sobre a possibilidade das tarefas a serem desenvolvidas desencadearem alguma doença ou mesmo agravarem alguma enfermidade preexistente, e não tendo apresentado qualquer histórico patológico pregresso de lesões em ombro e coluna, nenhuma limitação física para o trabalho que realizaria e trabalhou por mais de anos sem nenhuma queixa ou limitação, data venia , o exercício da atividade de montador de móveis tarefeiro com exposição a esforço físico e risco ergonômico, foi a causa dos males sofridos pelo Autor.

D) RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA RÉ.

ATIVIDADE DE RISCO. DANO AO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO. VIOLAÇÃO DAS NORMAS DE SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO

O Autor sustentou na petição inicial que a atividade econômica explorada pela empresa Ré, por sua natureza, implica graves riscos para a saúde e integridade física do trabalhador, gerando danos ao meio ambiente do trabalho, a atrair a responsabilidade objetiva (CC, 927, parágrafo único; CF, 225, §3° e Lei 6.938/81, 14, §1°).

Não houve contestação sobre esse fato (CLT, 847), devendo ser reputada verdadeira a alegação do Autor no sentido de que exerceu atividade de risco, atraindo a responsabilidade objetiva (CLT, 844 e CPC, 344). Consequentemente, se o fato não foi controvertido, não há razão para a produção de provas (CPC, 374, II e 443, I).

Ademais, a Ré alegou que " cumpre cabalmente o que fora estipulado pela legislação em relação à matéria Segurança e Legislação do Trabalho, deixando transparecer as suas preocupações em manter uma conduta consoante às leis vigentes " (fl. 136) e que " Outro ponto importante é a obrigatoriedade e fornecimento dos EPI’s, justamente para proteger o empregado de eventual acidente " (fl. 135).

Logo, cabia a empresa provar a adoção de todas as medidas (individuais e coletivas) eficazes disponíveis pela ciência e tecnologia, bem como as recomendadas pela experiência e pela técnica, para garantir um ambiente de trabalho saudável e seguro, destinadas a prevenir a ocorrência de doenças e acidentes do trabalho (CF, 225 e 200, VIII). É um dever anexo de conduta do empregador, zelar (proteger) pelo patrimônio físico, psicológico e moral dos empregados (CF, 7°, XXII; CLT, 157; Lei 8.213/1991, 19, § 1°).

Contudo, a Ré não produziu prova da adoção de qualquer medida efetiva de proteção individual para o caso do Autor, ônus que lhe incumbia (CLT, 818, II).

Sabe-se que é do empregador a direção do serviço (CLT, 2°), detendo a responsabilidade quanto às condições de trabalho (CLT, 157), obrigações exigíveis independentemente de ser ou não o trabalho externo. Os malefícios da atividade só não são imputáveis ao empregador quando ele demonstra que adotou todas as medidas adequadas à proteção do empregado, o que não é o caso.

A empresa Ré não orientou o Autor, não adotou medidas protetivas particulares à situação dele, sequer instituiu o PCMSO, PPRA e PPP (Lei 8.213/91, 58, §4°).

Embora a própria defesa esclareça que " todos os documentos necessários para a comprovação do alegado foram colacionados aos autos " (fl. 151), não se acha nos autos qualquer documentação que comprovam as alegações da Ré.

A indenização por danos morais e materiais em decorrência de ato ilícito tem natureza reparatória, devendo, segundo o Código Civil, o autor do ilícito responder integralmente pela obrigação de reparar o dano causado.

As atas de audiências juntadas pela Ré não guardam qualquer relação com a defesa, mostrando-se inespecíficas ao caso.

2. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer se digne Vossa Excelência de afastar as alegações ventiladas pela Ré, por falta de fundamentos válidos e ausência de impugnação específica sobre os fatos deduzidos na petição inicial (CPC, 341 e 344), julgando procedentes os pedidos do Autor, nos termos da fundamentação.

Ademais, reitera-se o pedido inicial de produção de prova pericial (técnica, com análise ergonômica do trabalho; e médica, na área de ortopedia) e provas documentais produzidas por empréstimo, inclusive pelos depoimentos dos prepostos da Ré Nome (fls. 24/25 e 76), Nome Brito (fls. 40 e 90) e testemunha Nome (fls. 40/41), contidos nas atas de audiências juntadas com a petição inicial (CPC, 369 e 372).

Renova o Autor o pedido a Vossa Excelência de que os peritos nomeados realizem o trabalho em conformidade com a Resolução n°. 1488/98 do Conselho Federal de Medicina, sob pena de nulidade do exame pericial.

Pede deferimento.

Campo Grande (MS), 17 de setembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF