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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0205

Contrarrazões - TRT01 - Ação Licitude / Ilicitude da Terceirização - Atord - contra R G Leite Cargas e Descargas e VIA

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 5a VARA DO TRABALHO DE DUQUE DE CAXIAS

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

UELLINTON DE ALMEIDA CALIXTO , nos autos da Reclamação Trabalhista , que promove em face de R G LEITE CARGAS E DESCARGAS - ME e VIA VAREJO S/A , vem, por seus advogados, apresentar suas Contrarrazões ao Recurso Ordinário interposto e indexado no ID 900b1b2 dizendo o seguinte a Vossa Excelência e ao Egrégio Colegiado que apreciará o referido recurso:

DO ACERTO DA SENTENÇA AO CONDENAR AS RÉS

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Data venia, a respeitável sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral não carece de reforma na forma pretendida pela empresa Recorrente.

Na verdade, a Ré, eivada de má-fé tenta ludibriar o Judiciário com argumentos falaciosos, como será demonstrado a seguir.

CLARA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Antes de adentar ao mérito recursal é de extrema relevância destacar que, em análise do recurso da ré, ora recorrente, é evidente a ausência de demonstração de fundamentos de fato e de direito a revelar o seu interesse em recorrer.

O recurso, no sentido de ver reformada a r. sentença e acolhida sua pretensão é genérico, e não apresenta, com a especificidade exigida pela lei, o ponto de inconformismo do recorrente, que se limitou a enumerar, rapidamente alguns fatos improvados, apenas replicando sua contestação.

A sentença ressaltou e combateu, de forma objetiva, todos os pontos levantados na contestação (e repetidos no recurso ordinário, sem nenhuma outra abordagem), concluindo pela procedência da pretensão autoral dada a ilegalidade praticada.

Registre-se que o recurso ordinário ofertado não traz em seu bojo qualquer aponte relevante que demonstre que não foi dada a correta solução à lide, muito pelo contrário.

Insiste a recorrente em repisar fatos que até o presente momento não foram provados, beirando a litigância de má-fé.

Assim sendo, diante da falta de impugnação aos fundamentos da decisão do Juízo Singular, clara a violação ao princípio da congruência, não havendo como acolher o recurso em tela.

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Neste sentido, os julgados do Eg. TST e de demais Tribunais Pátrios, verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514 II , , DO CPC . SÚMULA 422 DO TST. NÃO CONHECIMENTO.

Não se conhece de recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514 II , , do CPC quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, , nos termos em que fora proposta . Agravo de instrumento não conhecido."

(AIRR 0000.0000.0000.0000; 6a Turma- TST; Rel. Min. ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA; Julg. 06.08.2014)

"AGRAVO DE PETIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ART. 514 II , , DO CPC . SÚMULA Nº 422 DO TST.

Se o agravante se limita a transcrever a petição que redundou no indeferimento de seu requerimento nas razões do agravo de petição, deixando de abordar, de modo objetivo, direto e específico, o porquê de sua oposição, resta inobservado o princípio da dialeticidade , tendo-se por inexistente o requisito de admissibilidade previsto no art. 514 II , , do CPC . Assim, por não ter o agravante exposto os motivos que poderiam levar à acolhida de sua pretensão, não se conhece do agravo de petição, por ausência de fundamentação (Súmula nº 422 do TST)."

( AP 01190000920025010054/RJ; 6166 Turma, Rel. Des. Nome, j. 12.01.2015)

"AGRAVO DE PETIÇAO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ART. 514 ,II, DO CPC . SÚMULA 422 do TST. NAO CONHECIMENTO.

O agravo de petição não serve para mera repetição de argumentos utilizados nos embargos à execução e apreciados pelo juiz da execução. É necessário que o recorrente traga uma reflexão sobre a ótica dos juízos de valor emitidos na sentença. (...)"

( AP 20420060011400 / RO (00)00000-0000.001.14.00; 2a Turma - TRT-14; Rel. Des. Nome; j. 14.05.2009)

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No mesmo sentido, o escólio de Theotonio Negrão e Nome(In Código de processo civil e legislação em vigor, 37. Ed, atual, São Paulo: Saraiva, 2005, p.590):

"O CPC (arts. 514 e 515) impõe às partes a observância da forma segundo a qual deve se revestir o recurso apelatório. Não é suficiente mera menção a qualquer peça anterior à sentença (petição inicial, contestação ou arrazoados), à guisa de fundamentos com os quais se almeja a reforma do decisório monocrático. À luz do ordenamento jurídico processual, tal atitude traduz-se em comodismo inaceitável, devendo ser afastado . O apelante deve atacar, especificadamente, os fundamentos da sentença que deseja rebater, mesmo que, no decorrer das razões, utilize-se, também, de argumentos já delineados em outras peças anteriores . No entanto, só os já desvendados anteriormente não são por demais suficientes, sendo necessário o ataque específico à sentença. Procedendo dessa forma, o que o apelante submete ao julgamento do Tribunal é a própria petição inicial, desvirtuando a competência recursal originária do Tribunal." (g.n.)

Assim, descumprido o requisito legal apontado, tem-se que o não conhecimento do recurso é medida que se impõe.

A LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

A 2a reclamada pretende, por via transversa, ver reconhecida a sua ilegitimidade para responder aos termos da presente demanda.

O que pretendeu o autor foi o reconhecimento de responsabilidade subsidiária da 2a reclamada (matéria de mérito), motivo pelo qual, sendo o direito de ação abstrato e autônomo em relação ao direito material, presente a pertinência subjetiva de ambas as partes.

Presente a utilidade e necessidade do provimento jurisdicional para a busca do direito postulado, demonstrando, assim, o interesse processual.

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Ademais, é fato isento de controvérsia que o reclamante laborou exclusivamente para a 2a reclamada, devendo esta responder subsidiariamente.

DA CONFISSÃO E REVELIA

Importante ressaltar que o D. Magistrado sentenciante aplicou a revelia e a consequente pena confissão, vez que a 1a reclamada não compareceu à audiência, inobstante regularmente intimada, presumindo verdadeiros os fatos narrados na exordial.

Sabe-se que o não comparecimento da 1a reclamada à audiência em que deveria apresentar defesa importa em revelia, a teor do artigo 844 da CLT c/c a Súmula 377, do C. TST, com a consequente confissão quanto à matéria fática.

Desta forma, ante a revelia da 1a ré e presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial, não , elididos por outras provas correto se revela o reconhecimento do vínculo de emprego do autor com a primeira ré, até porque a defesa apresentada pela aqui Recorrente não rechaçou tais fatos .

Conforme sabido, havendo pluralidade de réus, a revelia não produz os seus efeitos próprios, mas sendo genérica a contestação apresentada pela 2a reclamada aos pedidos deduzidos na petição inicial, como é o caso dos autos, nos termos do art. 341 do CPC, configura-se a confissão ficta e a presunção de veracidade dos fatos alegados na exordial.

Como foi operada a revelia e confissão, andou bem a sentença determinando a aplicação da jornada informada na exordial, que restou ratificada pelo depoimento da testemunha do autor.

Diante do exposto, requer o autor, ora recorrido, que seja mantida a sentença neste particular.

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DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

De forma totalmente despropositada, sustenta a empresa Recorrente que a r. sentença merece reforma tendo em vista que o Reclamante não teria comprovado que tenha trabalhado exclusivamente para a reclamada durante todo o período laboral indicado na inicial.

E alternativamente, requer que seja observado o período de vigência do contrato de prestação de serviço firmado com a 1a Reclamada, conduta esta que mais uma vez revela a má-fé da Ré, vejamos.

De plano, destaca-se que, ao contrário do entendimento lançado pela Ré-Recorrente, a subsidiariedade não se confunde com a solidariedade, sendo, portanto, inaplicável o disposto no art. 265 do CC .

Ademais, infundada é a tese de que para a Recorrente era indiferente quais os trabalhadores destinados a trabalhar em seu depósito pela 1a reclamada. Isso porque, não se pode aventar a hipótese de que a Recorrente permitiria o livre acesso de qualquer empregado ao seu depósito, sem controlar quem nele adentrava.

A improcedência do recurso veiculado é manifesta, na medida em que há provas robustas nos autos de que, durante toda a relação contratual, o Reclamante laborou exclusivamente para a 2a Reclamada, a qual não logrou apresentar provas em sentido contrário.

Sabe-se que a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelo pagamento dos créditos salariais devidos ao trabalhador já é velha conhecida dos tribunais superiores.

Aqui, vale dizer, que reconhecida a relação entre as Rés, à tomadora dos serviços cabe a prova de que aquele trabalhador não esteve entre os prestadores.

Ao admitir a prestação de serviços por uma empresa contratada, a tomadora carreia para si a responsabilidade de apresentar provas relativas ao período da prestação de serviços, bem como a relação nominal de quem foram os empregados da empresa contratada que efetivamente trabalharam em seu favor - isso é um tanto evidente, já que não se admite

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que uma empresa deixe adentrar suas dependências qualquer pessoa, devendo o prestador de serviços estar corretamente identificado.

Contudo não o fez.

Nesse sentido é a orientação de Nosso Tribunal, verbis:

RECURSO ORDINÁRIO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O tomador, ao escolher o caminho da terceirização, ainda quando esta não viole as normas de tutela do trabalhador, deve diligenciar quanto à idoneidade da empresa prestadora, pois, caso contrário, responderá pelos débitos contraídos pela contratada, ainda que indiretamente .

(PROCESSO nº 0101147-06.2017.5.01.0201 (RO); Rel. Des. JOSÉ LUIS CAMPOS XAVIER ; 7a Turma TRT-1a Região, j. 14.03.2018)

(g.n)

Deve-se atentar para o fato de que o contrato apresentado pela própria Recorrente possui cláusula expressa estabelecendo a obrigação à 1a Reclamada para fornecer o registro de empregados e carteiras de trabalho de seus empregados. É o que se extrai da cláusula 5.1. (id 5224fa3)

E de acordo com a cláusula 5.1.2, os empregados da 1a reclamada deveriam comparecer no depósito da 2a Reclamada, ora Recorrente, devidamente uniformizados e identificados , o que reforça o fato da mesma ter acesso a todos os dados dos empregados da prestadora de serviço, para fins de controle de acesso e segurança.

Por certo, a 2a Reclamada não permite que qualquer um não identificado acesse o seu depósito, fazendo presumir que a mesma exercia o controle efetivo daqueles que adentravam ao seu depósito e a que terceirizada estava vinculado.

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No que se refere ao prazo de validade do contrato, é imperioso destacar que houve a prorrogação automática do contrato de prestação de serviço, por iguais prazos, estabelecendo, ainda, que somente através de manifestação expressa das partes tal renovação não ocorreria, vejamos:

7. VIGÊNCIA E RESCISÃO

7.1. O presente contrato é celebrado por prazo determinado, da assinatura deste até o dia 31/12/2014 podendo ser renovado automaticamente, por iguais períodos, desde que as Partes não se manifestem em sentido contrário."

Como se observa, por livre manifestação de vontade das partes, a regra era a renovação automática , até mesmo para resguardar a função social do contrato.

Portanto, caberia à Reclamada apresentar prova da rescisão contratual, ou ao menos, da notificação de não renovação automática do contrato em questão, e a respectiva data em que tal fato ocorreu.

Contudo, assim não procedeu, deixando de acostar aos autos qualquer documento demonstrando que houve o rompimento do pacto em 31.12.2014, para o que, repita-se, era necessário manifestação expressa.

E mais!

EM RECENTE DEPOIMENTO PRESTADO NOS AUTOS DO PROCESSO Nº 0101567- 05.2017.5.01.0203 O PREPOSTO DA ORA RECORRENTE CONFESSOU QUE A 1a RECLAMADA PRESTOU SERVIÇO PARA A 2a ATÉ 2017. (doc. anexo)

Assim, a ausência de prova de que houve a manifestação externando a não renovação do contrato, faz presumir a sua renovação automática, razão pela qual deve a Reclamada ser subsidiariamente responsável desde a contratação do reclamante até a data da sua demissão sem justa causa.

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Vale aqui lembrar que é ônus da Reclamada provar a data do término do contrato renovado automaticamente, contudo, não se desincumbiu de tal ônus!

IMPORTANTE RESSALTAR QUE A RECLAMADA NÃO TROUXE QUALQUER TESTEMUNHA PARA COMPROVAR SUAS ALEGAÇOES LANÇADAS NA PEÇA DE BLOQUEIO.

Por outro lado, a matéria em debate é de conhecimento do Juízo Singular razão pela qual o mesmo dispensou a oitiva da testemunha convidada pelo obreiro, sendo registrado o devido inconformismo.

Logo o reclamante, ora recorrido, se desincumbiu do seu ônus probatório, conforme determinam os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

A determinação, prevista na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, foi ampliada em um Recurso de Revista julgado pelo órgão, quando ficou entendido que"a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", conforme inciso IV do enunciado.

Ademais a segunda ré foi beneficiária mediata dos serviços prestados pela parte autora, razão pela qual tem responsabilidade pelos créditos deferidos na presente demanda. Registre-se que todo aquele que tem um bônus com o trabalho alheio , também deve arcar com os seus ônus, sob pena de enriquecimento sem causa, o que é vedado pela ordem jurídica (art. 884 do CC).

Nesse contexto, conforme a r. sentença assim muito bem fundamentou, verbis:

"Rejeitam-se os argumentos dos réus quanto a não existirem fundamentos para que a 2a reclamada figurasse no polo passivo da relação processual, bem como de sua não responsabilidade por eventuais créditos que venham a ser deferidos a autora pela aplicação analógica do que disposto no artigo 455 da CLT, respondendo a ré ora mencionada por culpa in eligendo , uma vez que contratou serviços de empresa que não tinha solidez empresarial suficiente para quitar débitos, em especial os de cunho trabalhista, que tem nítido caráter alimentar, sendo de natureza privilegiada, como é de sabedoria geral. Note-se, por oportuno, que não provaram os réus que tivessem tomado as devidas cautelas quanto à atividade prestada pelo autor por empresa interposta, ônus que lhes competiam a fim de escudar-se ao pagamento das verbas pretendidas.

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Assim, admite-se que o 2º réu, como beneficiário último dos serviços prestados pela autora, responda subsidiariamente pelos créditos que venham a ser deferidos."

Com efeito, na terceirização, embora o vínculo de emprego se estabeleça exclusivamente entre autor e 1a ré, o inadimplemento de direitos inerentes ao contrato de trabalho não é oriundo tão somente de atos praticados pelo empregador, podendo também ser decorrente de ato culposo do tomador dos serviços do obreiro. A culpa atribuível ao tomador de serviços, quando a responsabilidade tem origem extracontratual, alicerça-se nas modalidades in eligendo e in vigilando .

Cabe frisar que a culpa da empresa tomadora está caracterizada pela contratação e pela ausência de fiscalização eficaz de prestadora de serviços cuja inidoneidade se verifica a partir da existência de dívida trabalhista reconhecida no presente feito .

Ressalte-se que a fiscalização a ser adotada pelo tomador não se limita a requisição periódica de documentos e certidões da empresa contratada, pois insuficiente para evitar a lesão a direito do trabalhador, o qual encontra fundamento constitucional nos princípios do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana (art. , incs. III e IV, da Constituição Federal).

Registre-se que a r. sentença está em consonância com a pacífica orientação do Nosso Tribunal, verbis:

"RECURSO ORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331, IV DO TST.

O tomador dos serviços, destinatário direto do esforço despendido pelo trabalhador, e que, através da opção administrativa de terceirizar, delega a gestão de pessoas, ainda que na atividade acessória, não pode eximir-se de, diante do inadimplemento da empresa prestadora, arcar com os ônus decorrentes do contrato de trabalho do qual auferiu os benefícios do trabalho. Questão já consolidada pela jurisprudência, com entendimento solidificado pela Súmula 331, IV, do C. TST.

(...)

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No tange à alegação de que o autor não prestou serviços à recorrente, tal tese não merece prosperar. Segundo os arts. 818 da CLT c/c art. 373, II do CPC, a prova das alegações incumbe a quem as fizer .

No particular, ante a afirmação da tomadora da existência de contratação de prestação de serviços com a prestadora, caberia a ela demonstrar quem efetivamente exerceu as atividades objeto do mencionado pacto, noutros termos, a prova do fato de que o autor não lhe prestou serviços, encargo do qual não se desvencilhou .

Pelo princípio da aptidão para a prova, é do tomador de serviços o ônus de provar que não fora beneficiário da mão de obra da autora . É inerente à sua responsabilidade como tomador de serviços fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas do prestador de serviços, razão pela qual recebe ou deve receber documentos referente aos trabalhadores alocados no cumprimento do contrato tais como RAIS, GFIPs e contracheques, razão pela qual não prospera a alegação, sem prova, de que a reclamante não lhe prestou serviços."

(PROCESSO nº 0101834-68.2017.5.01.0205 (RO); Rel. Des. CARINA RODRIGUES BICALHO ; 3a Turma TRT 1a Região, j. 09.07.2018)

(g.n.)

, A contrario sensu ao permitir-se que a tomadora dos serviços se exima de arcar, ainda que de forma subsidiária, pelo adimplemento de parcelas trabalhistas devidas ao obreiro, estar-se-ia estimulando o desrespeito a normas juslaborais e indo de encontro ao princípio basilar do Direito do Trabalho, o da proteção .

A 2a ré claramente incidiu na culpa in eligendo e in vigilando . Afinal, não soube escolher empresa prestadora de serviço idônea, que honrasse com todas as obrigações trabalhistas. Também não fiscalizou tais prestações, não havendo nos autos documentação que demonstre que tenha sido verificado o cumprimento dos direitos trabalhistas dos funcionários terceirizados.

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Insta frisar que reconhecida a relação entre as Rés, à tomadora dos serviços cabe à prova de que aquele trabalhador não esteve entre os prestadores, vez que, por regra de segurança, necessita ter conhecimento dos prestadores de serviços que circulam em suas dependências, o que não foi por ela observado, fazendo presumir a prestação de serviços do Autor em favor da segunda Ré.

Ressalta-se que ao contratar empresas prestadoras de serviços sem idoneidade para arcar com os débitos trabalhistas de seus empregados, deve o tomador responder pela solvabilidade dos mesmos, pois ao realizar esse tipo de contratação o tomador tem o dever de verificar se a empresa contratada vem cumprindo com suas obrigações, com o escopo de garantir a qualidade dos serviços.

Considerando as garantias sociais do trabalhador, fixadas na Constituição Federal, a tomadora dos serviços, responderá subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas em caso de inadimplemento do empregador fornecedor da mão-de-obra.

A Segunda Ré, ainda que tenha firmado contrato lícito, de natureza civil, com a Primeira, se tornou beneficiária da força laboral do Autor, enquadrando-se como tomadora dos serviços, razão pela qual responde subsidiariamente pelas obrigações contratuais não cumpridas, seja pela culpa in vigilando seja in eligendo .

E mais, como beneficiária da força de trabalho do Autor, a empresa adquiriu a utilidade patrimonial do labor, essa caracterizada por Nomee Hugo Gueiro Bernardes como sexto elemento fático-jurídico que caracteriza o liame celetista e justifica sua responsabilidade pelos créditos postulados.

Portanto, carece de fundamento a alegação recursal de que não houve prova de que o Reclamante laborou de forma exclusiva para a Recorrente.

A Reclamada sustenta, ainda que"não se delega jamais o ônus fiscalizador das relações de emprego ao recorrente. É obrigar ao impossível exigir a fiscalização de terceiro pelo cumprimento de toda a legislação trabalhista."

Ora D. Julgadores, extrai-se da leitura do Contrato de Parceria firmado entre as Reclamadas, que a Via Varejo, reclama para si o poder de fiscalizar e consultar a qualquer tempo a regularidade das contratações de empregados pela 1a Reclamada, bem como o devido recolhimento de todas as verbas trabalhistas.

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A empresa tomadora utiliza-se da benesse de ter reduzida sua despesa trabalhista, previdenciária e fiscal, e não pode se eximir das consequências de uma escolha ruim quanto à prestadora, caracterizando-se, nesses casos, repita-se, a culpa in eligendo e in vigilando .

Assim, se no Direito Civil há prevalência dos interesses da vítima, porquanto esta deva ser privilegiada, pois será aquela que sentirá a ação do ato ilícito praticado ou do dano ocorrido, mais ainda no Direito do Trabalho, pois, a indenização não corresponderá ao ressarcimento por perdas e lucros cessantes, mas, antes, pela exata retribuição do esforço despendido, da força de trabalho entregue, indissociável da própria pessoa do trabalhador, do próprio ser humano.

Entre o lucro da sociedade tomadora dos serviços ou empregadora direta e o adimplemento de direitos de caráter alimentar, que dizem respeito à própria sobrevivência do trabalhador, sempre há de ser dada prevalência a este último, protegendo-o.

Portanto, a obrigação da Recorrente decorre de lei bem como do contrato por ela firmado.

Sendo assim, neste particular deve ser mantida sentença, vez que comprovado que o reclamante laborou exclusivamente para segunda reclamada.

A súmula 331 do TST não excepcionou quaisquer verbas da responsabilidade subsidiária, pelo que inadimplidas pela prestadora de serviços, quer sejam indenizatórias, quer sejam salariais ou multas, responde o tomador que se beneficiou do labor.

Com efeito, constatada a inadimplência dos créditos trabalhistas, ou ainda não localizada a devedora principal, tampouco bens passíveis de constrição, a execução deve ser, imediatamente, direcionada à devedora subsidiária .

Neste ponto, é importante enfatizar que a segunda ré, responsável subsidiariamente, deve sofrer as medidas executivas na medida em que se comprova o inadimplemento do quantum debeatur , prescindindo, inclusive, da caracterização de falência ou da extinção da empregadora.

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A propósito, a execução é promovida em conformidade com os interesses do credor, nos moldes do comando infraconstitucional inserido no art. 797 do CPC/2015.

Dessa forma, inexiste no ordenamento qualquer previsão no sentido de que os sócios da empregadora devam ser acionados antes mesmo da responsável subsidiariamente que afigura no polo passivo da demanda.

Ante o exposto, totalmente despropositada é a intenção recursal.

QUANTO AO VÍNCULO E VERBAS TRABALHISTAS

Quanto este ponto, faz-se necessária a manutenção da sentença pelos mesmos fundamentos, ou seja, confissão de ambas as reclamadas, as quais não lograram produzir prova de suas alegações.

Impõe-se rejeitar o apelo, de forma a manter a decisão de primeiro grau que condenou subsidiariamente a tomadora a cumprir as obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho da parte autora com a primeira ré, de forma integral, inclusive quanto às multas e indenizações devidas pela fornecedora de mão de obra (inclusive o seguro desemprego e FGTS) e aquelas previstas em normas coletivas , o que encontra respaldo nos artigos 186 6 e 927 7 do Código Civil l Brasileiro de 2002, e no item VI da Súmula3311 do C. TST.

Note-se ainda que o FGTS constitui a um só tempo tributo e obrigação patronal para com o trabalhador, razão pela qual se encarta na responsabilidade subsidiária.

Vale acrescentar que descabida a tese de que não foi delimitado o período cujo fundo não fora depositado, na medida em que como amplamente exposto, o autor nunca teve seu contrato de trabalho devidamente registrado pela 1a reclamada.

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Por conclusão óbvia, nunca houve o depósito do FGTS razão pela qual a indenização se refere a todo o período contratual reconhecido pela r. sentença.

No que se refere ao seguro desemprego , deve-se destacar que o juízo determinou a expedição das respectivas guias, impondo o pagamento da indenização substitutiva em caso de impossibilidade de recebimento por culpa do empregador.

Desta feita, se o autor restar impossibilitado de receber o benefício a que faz jus diante do cenário processual apresentado, a recorrente deve sim ser responsabilizada subsidiariamente eis que o evento decorreu da sua conduta relapsa na contratação e fiscalização do terceirizado.

Registre-se que cabia ao empregador adotar todas as providências necessárias de forma a ensejar o recebimento do mencionado seguro pelo obreiro. No entanto, os autos revelam que a terceirizada não assinou a CTPS do Autor, o que não foi devidamente fiscalizado e combatido pela Recorrente.

Desta feita, se houve óbice ao recebimento do seguro desemprego por culpa do empregador, cabe sim a indenização substitutiva.

Com relação ao aviso prévio descabe a alegação de ausência de prova feita pela 2a ré, na medida em que, como informado e comprovado, a 1a ré encerrou suas atividades de forma repentina, não pagando qualquer verba aos seus empregados, quiçá foi dado aviso prévio.

A responsabilidade subsidiária tem por escopo incluir tomador de serviços (que se assemelha ao fiador ou avalista) na garantia da plena satisfação dos direitos decorrentes do labor da reclamante, devendo incidir, portanto, não apenas sobre as obrigações principais, mas sobre todos os débitos trabalhistas, inclusive multas (v.g. arts. 467 e 477 da CLT e multa de 40% sobre o FGTS), danos morais, vantagens convencionais e indenizações substitutivas de obrigações de fazer imputadas à real empregadora, uma vez que a natureza de tais deveres se transmuda (de fazer para dar), perdendo o caráter personalíssimo.

Nesse sentido, a jurisprudência iterativa do C. TST (cf. AIRR-1491/2005-082-15-40, 8a Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 30.05.2008; TST-AIRR-2107-2005-137-15-40, 7a Turma, Rel. Min. Pedro Paulo Teixeira Manus, DJ 30.05.2008).

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Por fim requer que a Recorrente seja condenada em litigância de ma fé, pois o presente recurso não tem caráter modificativo, e sim meramente protelatório .

DAS HORAS EXTRAS

A segunda reclamada em ato de total desespero afirma que o reclamante não comprovou o sobre labor, aduzindo que a r. sentença se escorou meramente no depoimento do Reclamante.

Equivoca-se a recorrente.

Isso porque da análise da r. sentença resta claro que o D. Juízo Singular deu correta valoração às provas dos autos, valendo acrescentar que a 2a Reclamada não produziu qualquer prova em seu favor.

De toda sorte, a defesa da segunda Reclamada impugna a pretensão de forma genérica, afirmando que jamais foi ajustado o labor com a primeira ré na jornada indicada na peça de ingresso.

A ré atrai para si o ônus de provar por outros meios a jornada efetivamente laborada pelo reclamante, do qual não se desincumbiu, sendo inevitável presumir-se verdadeira a jornada declarada na exordial (art. 74, § 2º da CLT e Súmula 338, I, TST), ratificada pela prova oral.

Nesse sentido é a orientação de Nosso Tribunal, verbis :

"Direito do Trabalho. Jornada extraordinária. Controles de ponto. Súmula 338 do C. TST.

A empregadora tem obrigação de anotar a real jornada de trabalho dos empregados e apresentar os cartões de ponto em juízo, fazendo prova pré-constituída. A falta de apresentação dos registros de jornada ou seu preenchimento incorreto geram para a ré o ônus de comprovar por outros meios probatórios a jornada efetivamente laborada pelo trabalhador . Não se desincumbindo a acionada

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dessa tarefa, é inevitável se presumir verdadeira a jornada declarada na exordial (art. 74, § 2º da CLT e Súmula 338, I, TST)"

(REC. ORD. 0011510-12.2015.5.01.0202, TRT 1a REGIÃO, RELATORA DES. (A) DALVA AMELIA DE OLIVEIRA; 8a TURMA)

(g.n.)

Como já acima destacado, a jornada do Autor restou comprovada através de prova testemunhal, a qual não foi desconstituída por qualquer prova produzida pela 2a Ré, aqui Recorrente.

E em virtude da jornada cabalmente comprovada e fixada pelo MM. Juízo Singular, denota-se que houve violação do art. 66 da CLT, na medida em que não foi respeitado o intervalo de 11 horas entre duas jornadas.

Assim, não há como se afastar a condenação ao pagamento de horas extras decorrente do não cumprimento do intervalo interjornada, sendo igualmente irretocável a r. sentença nesse ponto.

A recorrente se insurge ainda com relação ao intervalo intrajornada, sendo evidente a falta de interesse recursal, na medida em que não houve condenação ao pagamento de tal rubrica.

Neste aspecto dever ser mantida a jornada aplicada, inclusive no que se refere ao intervalo intrajornada, eis que demonstrada a violação do disposto no art. 66 da CLT.

DAS MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT

A Recorrente se insurge ainda com relação à condenação ao pagamento das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT.

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No entanto, carece de inconformismo a tese recursal na medida em que não houve o pagamento das verbas rescisórias, ensejando a incidência das citadas multas.

Cabe frisar que as Rés igualmente não lograram produzir prova do pagamento das verbas devidas, demonstrando, uma vez mais, serem devidas as multas.

Especificamente quanto às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, tem-se que a pena de confissão aplicada à 1a ré, decorrente de sua revelia, atrai a presunção de veracidade das alegações do autor, que não foi elidida por nenhum elemento probatório coligido pela ora recorrente.

E por fim, ratificando a responsabilidade da Recorrente pelo pagamento de tais verbas, tem-se a Súmula nº 13 deste Tribunal Regional.

Do exposto, requer seja improvido o recurso da reclamada.

TICKET ALIMENTAÇÃO E ABONO

A Recorrente se insurge ainda quanto à condenação ao pagamento da importância referente ao tíquete alimentação devido ao obreiro, aduzindo que este não teria produzido prova de gastos alimentícios na citada monta.

Contudo, inobstante a revelia e confissão da primeira reclamada, como se depreende da instrução processual e da r. sentença, a quantia imposta se refere ao valor do tíquete alimentação previsto em Convenção Coletiva da categoria, e que nunca fora pago ao Reclamante.

No tocante ao abono, carece de fundamento a tese de ato personalíssimo da empregadora, eis que, como já destacado, a própria Súmula 331 do TST não excepcionou quaisquer verbas da responsabilidade subsidiária.

Assim sendo, carece de fundamento o recurso.

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ADICIONAL NOTURNO

O adicional é consequência inerente à jornada laboral fixada pelo MM. Juízo Singular.

Ademais pretender impor ao obreiro o ônus de comprovar que não recebia o mencionado adicional quando o mesmo sequer teve a CTPS assinada, não recebendo contracheques, como o faz a Recorrente, trata-se de verdadeira produção de prova negativa.

Diante disso, carece de fundamento a tese recursal.

DO PRÊMIO ASSIDUIDADE

Carece de interesse a questão aqui abordada eis que não foi requerido, portanto, não houve deferimento de premio assiduidade.

EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

Na remota hipótese de ser provido o recurso da Reclamada, o que verdadeiramente não se acredita pelas razões acima expostas, o Reclamante, atento ao princípio da eventualidade, requer que seja determinado o retorno dos autos para oitiva de sua testemunha.

A R. Sentença primária julgou acertadamente procedente em parte o pedido de horas extras e intervalos.

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Como as provas já produzidas foram suficientes para a formação do convencimento do D. Juízo Singular, foi indeferida a oitiva da testemunha do reclamante que objetivava provar a veracidade da jornada laboral constante da inicial.

Ante o indeferimento da oitiva da testemunha convidada pelo Autor, foi registrado o protesto conforme ata de audiência.

Vale destacar que o presente requerimento tem por finalidade e escopo apenas na remota hipótese de provimento ao apelo da reclamada.

Verifica-se que o reclamante pretendia ouvir uma testemunha para fazer prova da jornada indicada na inicial, mas, repita-se, o Ilustre Magistrado sentenciante indeferiu a oitiva das testemunhas sob argumento de que a reclamada não carreou aos autos os controles de frequência do reclamante e as provas orais já demonstravam a inaplicabilidade do art. 62, I da CLT.

Insta salientar que houve o registro na ata de audiência dos protestos do patrono do Reclamante por cerceamento de defesa.

Portanto, o presente requerimento tem por finalidade apenas na remota hipótese de ser dado provimento ao recurso da ré, posto que foi indeferida a testemunha do reclamante para comprovar a jornada indicada no libelo.

REQUERIMENTOS FINAIS

Com relação ao índice de correção, carece de interesse o recurso veiculado, eis que a r. sentença recorrida, seguindo orientação do TST e do STF, determinou a aplicação da TR, ao invés do IPCA.

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No tocante à gratuidade de justiça deferida ao Autor-Recorrido, igualmente não há como prosperar o recurso da Reclamada, na medida em que como bem destacado pela r. sentença recorrida, foram preenchidos todos os requisitos necessárias à concessão da benesse.

Com relação ao pedido de compensação, o mesmo não merece prosperar já que não houve o pagamento de qualquer valor ao Autor, razão pela qual não há o que ser compensado.

CONCLUSÃO

Do exposto, requer seja a r. sentença guerreada mantida nos pontos acima elencados, razão pela qual requer seja negado provimento ao Recurso Ordinário ora contrariado.

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 19 de outubro de 2018.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF

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Advogado 00.000 OAB/UF

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