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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0189

Petição - TJSP - Ação Promessa de Compra e Venda - Apelação Cível - de Emais Urbanismo Fernandópolis 119 Empreendimentos Imobiliários SPE

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE FERNANDÓPOLIS, ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

EMAIS URBANISMO FERNANDÓPOLIS 119 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA., com sede na EndereçoCEP 00000-000, São José do Rio Preto/SP, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00(doc. 1), por intermédio de seus advogados que a esta subscrevem (doc. 2), nos autos em epígrafe, que lhe move Nome, vem, respeitosamente, à presença de Voa Excelência, com fundamento no art. 335 e ssss. do Código de Processo Civil apresentar sua contestação , pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

I. B REVE R ELATO

1. Trata-se de ação de rescisão contratual pela qual a Autora pretende: (i) a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel firmado com a Ré; (ii) a restituição dos valores pagos; (iii) a tutela antecipada para cessar os efeitos do contrato e despesas acessórias, bem como, não negativar o nome da Autora; (iv) a nulidade de cláusula contratual; (v) a condenação da Ré em honorários advo- catícios; (vi) a produção de provas e a inversão de seu ônus. Deu à causa o valor R$ 00.000,00.

2. Em dezembro de 2013, as partes firmaram dois "compromisso particular de compra e venda de imóvel urbano", cujo objeto foi a aquisição do lote nº 32, da Quadra C do empreendimento denominado "Maisparque Fernandópolis", comprometendo -se a pagar os preços ajustados no referido instrumento, sujeitas à correção monetária de acordo com a variação do índice de IGPM/FGV e juros de 0,25% ao mês (vide quadro resumo).

3. Em linhas gerais, a Autora alega que em virtude do aumento das parcelas e onerosida- de excessiva, bem como, atual condição financeira não tem mais o interesse em honrar com o com- promisso avençado.

4. Neste ponto, destaca-se que não há nos autos nenhuma prova das alegações da Autora no tocante à instabilidade financeira, razão pela qual conclui-se que o motivo real do pedido de resci- são é a desídia imotivada, camuflada sob a alegação de dificuldade financeira (chavão do momento), pois a Autora não provou a causa superveniente que ensejou a aludida desídia.

5. Ainda, não restou demonstrada desproporcionalidade nas parcelas ajustadas, tão pou- co a ocorrência de fatos supervenientes que as tornaram excessivamente onerosas, portanto, admitir a rescisão contratual por simples desinteresse da compradora, ora Autora, seria o mesmo que fomentar a insegurança das relações jurídicas.

6. Vale dizer que eventual acolhimento dos pedidos expostos na exordial somente seriam aceitos, em tese, quando preenchidos os requisitos contidos no artigo 478 do Código Civil 1 , que não estão presentes no caso em apreço.

7. Desta forma, sob um outro argumento, não há que se desnaturar a relação contratual firmada entre as partes, e, da maneira como foi estabelecida deve ser devidamente cumprida, à luz do que dispõe o princípio da força obrigatória dos contratos.

8. A propósito, a lição de O RLANDO G OMES 2 :

"O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observân- cia de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem pre- ceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido [...] O contrato importa restrição voluntária da liberdade; cria vínculo do qual nenhuma das partes pode desligar-se sob o fundamento de que a execução a arruinará ou de que não o teria estabelecido se hou- vesse previsto a alteração radical das circunstâncias"

9. Assim, a mera alegação de dificuldades financeiras não tem o condão de justificar a rescisão contratual. Neste sentido, veja-se o posicionamento do Col. Tribunal de Justiça de São Pau- lo:

COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. Ação de revisão contratual- Alegação de dificuldades financeiras que tornaram o contrato excessivamente oneroso - O desemprego e as dificuldades econômicas são previsíveis, não ensejando a alteração das cláusulas contratuais - Aumento do valor das parcelas que decorreu de sucessivas renegociações contratuais, em virtude do inadimplemento dos Autores- Inexistência de qualquer ilegalidade no contrato - Recurso desprovido. (TJSP - Apelação nº

1003157-62.2014.8.26.0037 - Relator (a): Moreira Viegas; Comarca:

Araraquara; Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Data do

julgamento: 03/02/2016)

APELAÇÃO. Promessa de compra e venda de lote . Rescisão contratual cumulada com reintegração de posse e perdas e danos. Sentença de parcial procedência. Inadimplemento confessado. Prejuízo comprovado . Dilação probatória despicienda. Presentes elementos suficientes ao convencimento do Juízo. Exegese do artigo 370 do CPC. O microssistema do consumidor não pode servir de pretexto ao descumprimento do contrato. Onerosidade excessiva e questões adjacentes afastadas. Ausentes os requisitos da imprevisibilidade e extraordinariedade do fato superveniente. As normas consumeristas não podem ser invocadas como escusa ao descumprimento do contrato sob pena de insegurança jurídica. Rescisão contratual por inadimplemento que não se confunde com ação de cobrança . Direito Pessoal. Prescrição decenal. Incidência do artigo 205 do Código Civil. Recurso a que se nega provimento. 3

10. Assim, observa-se que a rescisão pleiteada é motivada pela desídia dos Autores, que

sem nenhuma justificativa plausível desistiram do contrato avençado.

11. É a síntese da inicial, ora respondida.

II. N O M ÉRITO - O D IREITO AO A RREPENDIMENTO DO C ONTRATO É R ELATIVO - É

N ECESSÁRIO COMPROVAR OS R EQUISITOS E A A UTORA NÃO COMPROVOU .

12. No tocante ao arrependimento do promissário comprador nos contratos de compra e

venda de imóveis, é importante esclarecer que o art. 49 do Código de Defesa do Consumidor prevê o direito de arrependimento ao consumidor apenas nas compras realizadas fora do estabelecimento e no prazo de 7 (sete) dias, ou seja, nem o próprio CDC coaduna com o arrependimento desidioso dos contratos.

13. No âmbito do Col. Superior Tribunal de Justiça há iterativo posicionamento de que

demonstrando a impossibilidade de pagar , o que é fundamental, o adquirente de imóvel por com- promisso de compra e venda conta com o direito de buscar a resolução do contrato, arcando com as consequências do seu inadimplemento. Confira-se, nesse sentido:

STJ. Civil. Promessa de compra e venda. Desistência. Ação pretendendo a rescisão e a restituição das importâncias pagas. Retenção de 25% em favor da vendedora, como ressarcimento de despesas. Código de Defesa do Consumidor, arts. 51, II, 53 e 54. Código Civil, art. 924 [atual art. 413]. I. A C. 2a Seção do STJ, em posição adotada por maioria , admite a possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, SE este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel (EREsp. nº 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 09.12.2002, p. 281) . II. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade. Percentual de retenção fixado para 25%. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido ( REsp. 332.947/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 24.10.2006, DJ, 11.12.2006, p. 360).

14. No mesmo sentido, outros precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça: (i) 4a

Turma, REsp n. 218.032/MG, unânime, DJU de 25.08.2003, p. 309; (ii) EREsp n. 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 09.12.2000.

O Tribunal de Justiça de São Paulo por meio das súmula 1 e 2 4 reconhece o direito do

15.

inadimplente ingressar com demanda para rescindir o contrato de compra e venda para reaver os va- lores pagos.

16. Até porque, se não é dado ao promissário comprador decidir quando quer pagar e

quando quer cumprir sua obrigação, admitir o contrário seria contrariar os princípios da socialidade, da eticidade e da boa-fé que pautam os negócios jurídicos, decorram eles ou não de uma relação de consumo ( CC/02, Arts. 113 e 422 e CDC, art. , III).

17. Isso significa que o promitente comprador só dispõe do direito subjetivo de buscar a

resolução do contrato, na qualidade de inadimplente, se provar que não reúne mais condições de pagar . Deveras, se o promitente comprador tem patrimônio, nos termos do art. 391 do Código Civil, o seu patrimônio deve responder pelo descumprimento das obrigações ( Código Civil, art. 389) e o promitente vendedor - credor lesado pelo inadimplemento - tem a faculdade de exigir o cumpri- mento, em vez de requerer a resolução do contrato nos termos do art. 475, do Código Civil 5 .

4 Súmula 1: O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de

18. A possibilidade jurídica de o promitente comprador inadimplente requerer a resolu- ção, portanto, somente existe no sistema s e ele de fato não reunir mais condições para efetivar os pagamentos . Nesta hipótese, o promitente vendedor credor não terá a alternativa do art. 475 do Có- digo Civil, ou seja, não há a possibilidade de exigir o cumprimento mas, apenas, exigir a resolução do compromisso e, diante da sua inércia, o promitente comprador inadimplente pode requerer a reso- lução.

19. Portanto, nota-se que o C. Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento que tem passado muitas vezes despercebido , segundo o qual o inadimplente pode pleitear a resolu- ção, desde que prove não dispor de meios para pagar .

20. No caso em tela não há nenhum elemento que demonstre que a Autora não disponha de meios para pagar as parcelas mensais de seus contratos, condição imprescindível para se valer da jurisprudência que admite o pedido de resolução.

21. Inexiste, e isso é fato, direito ao arrependimento tempos depois da contratação, sem a demonstração de qualquer vício ou mácula do negócio que entabulou. No âmbito do Tribunal de Jus- tiça do Estado de São Paulo não é este , definitivamente, o alcance da Súmula nº 1.

22. Por esses motivos, conclui-se ser impossível de admitir direito absoluto à desistência dos contratos, sendo de rigor a improcedência da demanda.

III. A R ESTITUIÇÃO DE V ALORES NOS TERMOS DO C ONTRATO - H ARMONIA COM A

JURISPRUDÊNCIA DO S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA .

23. Sabe-se que os contratos firmados entre as partes são irrevogáveis e irretratáveis (cláusula oitava), porém, em atenção ao princípio da eventualidade e na remota hipótese deste MM. Juízo admitir a rescisão do referido pacto, cabe à Ré esclarecer a forma que deverá ser devolvida a quantia paga pela Autora, nos moldes contratuais que estão em harmonia com a jurisprudência pátria.

24. Como se vê da inicial, a Autora busca a rescisão contratual e a restituição das quantias pagas à Ré pela aquisição do imóvel objeto da demanda, mesmo sendo os responsáveis por rescindir precocemente a avença, haja vista sua manifesta desistência.

25. Nesta hipótese, o contrato firmado entre as partes prevê, na cláusula segunda, parágrafo sétimo, alín eas a à d os valores que deverão ser descontados quando da rescisão, a saber: (i) desconto de 5% (cinco por cento) do valor total atualizado, relativo a despesas com plantão de vendas, divulgação, propaganda e demais vinculadas a publicidade do empreendimento; (ii) desconto de 2% (dois por cento) sobre o valor total atualizado, a título de cláusula penal pela rescisão do contrato; (iii) desconto de 12% (doze por cento) sobre o valor efetivamente pago até a data da

rescisão, referente a taxas de administração e impostos federais incidentes na venda, e nas custas inerentes ao recebimento do preço; (iv) desconto da totalidade de impostos, taxas ou multas devido à municipalidade e a empresas concessionárias de água/esgoto e energia que porventura estejam em aberto da data em que o comprador foi imitido na posse precária, consignada no final deste contrato, até a efetiva devolução do imóvel.

26. A cláusula contratual supra que prevê multa penitencial e cláusula penal encontra-se

em harmonia com o posicionamento da melhor doutrina sobre o tema.

Veja-se a lição de O RLANDO G OMES 6 :

27.

"multa penitencial não se confunde com a cláusula penal, que pressupõe a inexecução do contrato ou o inadimplemento de obrigações contratuais, correspondendo ao ressarcimento dos danos respectivamente provenientes. A multa penitencial nada tem a ver com a execução do contrato. É devida como compensação do exercício da faculdade do arrependimento. Garante o poder de resilir, de sorte que o contratante arrependido mais não tem a fazer do que pagar a multa, desvinculando- se por seu mero arbítrio".

28. Percebe-se então que uma vez admitida a rescisão da avença pela desistência de uma

das partes, é certo que o responsável não pode reaver a totalidade dos valores pagos.

29. No caso em tela, vale dizer que não estão presentes os pressupostos aptos à admissão

da tese de abusividade do contrato, na forma delineada no art. , inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, pois ausentes as hipóteses referentes às "prestações desproporcionais" ou a ocorrênci a de "fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas", sob pena de se comprometer a segurança jurídica implementada pelas relações contratuais.

30. Logo, dos valores a serem devolvidos a Autora, deverão ser descontados em favor da

Ré os percentuais previstos nos contratos, sob pena de enriquecimento sem causa.

31. Foi nesta linha de entendimento que decidiu o saudoso Min. Nome

Direito , quando integrante da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em voto proferido no RESP nº. 59.870/SP, rel. o Sr. Min. Ari Pargendler, j. 16-11-1999, DJU de 7-2-2000, p.149, no seguinte sentido:

"não se pode transformar o contrato de compra e venda em um contrato de poupança. E a tanto equivale um contrato que autorizasse o comprador de um imóvel, financiado por cerca de 10 anos, a pedir a devolução do que pagou, porque no quinto ano não

tinha condições de honrar as obrigações que assumiu. Não haveria mais segurança jurídica em contrato de compra e venda de imóveis, gerando graves consequências no sistema econômico".

32. Ademais, a retenção dos valores pela Ré é amparada pelas Súmulas nº 1 do Tribunal

de Justiça do Estado de São Paulo 7 e 543 do Col. Superior Tribunal de Justiça 8 .

33. Assim sendo, a retenção a título de despesas administrativas, fiscais e comerciais com

o lançamento do empreendimento é legítima, sob pena da Autora enriquecer ilicitamente, devendo ser aplicado, por certo, o instrumento contratual que deu azo à relação.

34. Neste ponto, é importante destacar que a retenção de tal penalidade não afronta

qualquer disposição do Código do Consumidor, tampouco causa o enriquecimento sem causa da Ré, razão pela qual deve ser mantida.

35. Na remota hipótese de manutenção do afastamento da multa contratual

supramencionada, necessário se faz, pelo menos, que as Rés faça jus à retenção do percentual de 30% (trinta por cento) do valor pago pela Autora, como forma de reembolsar parte das despesas incorridas na venda.

36. Neste sentido, veja-se o posicionamento do Col. Superior Tribunal de Justiça:

Compra e venda - Imóvel em construção - Ação de rescisão contratual, proposta pelo adquirente - Procedência em parte - Inconformismo das partes - Aplicação de teses firmadas pelo C. STJ, em julgado representativo - Legitimidade passiva confirmada - Validade da cobrança de comissão de corretagem, desde que devidamente informada - Distinção entre SATI e corretagem, com entendimento diverso para cada encargo - Legalidade da cobrança da última - Contraprestação à assessoria que deve ser restituída - Admitido valor trazido pela ré - Rescisão por culpa do comprador - Retenção pactuada de 30%, dos valores pagos, que se mostra razoável - Sentença reformada nesses pontos - Recursos providos em parte. 9

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - PLEITO DE DEVOLUÇÃO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM - VIABILIDADE DO PAGAMENTO PELO COMPRADOR - VALOR DEVIDO ANTE O RESULTADO ÚTIL AUFERIDO -

7 "O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor , assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem."

8 "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor , deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente

QUESTÃO DECIDIDA NO RESP Nº 1.599.511/SP PELO SISTEMA REPETITIVO - TAXA SATI DE ILEGAL EXIGÊNCIA - DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO - DESISTÊNCIA DO NEGÓCIO - RETENÇÃO DE 30% DO VALOR PAGO - PERCENTUAL ADEQUADO PARA RECOMPOR OS PREJUÍZOS DA VENDEDORA - DANO MORAL INEXISTENTE - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSOS DAS RÉS PARCIALMENTE PROVIDOS - APELO DA AUTORA NÃO ACOLHIDO. 10

37. Na remotíssima hipótese de não ser admitida a retenção dos 30%, pede-se que seja

retido pelo menos 25%, conforme posicionamento dominante da jurisprudência pátria.

38. Referido conceito encontra-se consolidado no julgamento do AREsp 714.250/SC,

onde, variando-se os percentuais aplicáveis à restituição caso a caso, se consolida um entendimento claro de direito de restituição ao vendedor do imóvel das despesas incorridas com a comercialização (corretagem e publicidade) e administração dos valores recebidos, conforme se traz:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA PARTE ADVERSA ACOLHIDA PELA DECISÃO MONOCRÁTICA. NECESSIDADE DE AJUSTAR O ACÓRDÃO ESTADUAL À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. DIREITO DE RETENÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência do STJ, a rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, caso motivada por inadimplência do comprador, gera o direito de retenção pelo vendedor de 25% das parcelas pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados . Precedentes.

2. Não há que se falar em resistência injustificada ensejadora de litigância de má-fé por parte da recorrente, quando a decisão da Corte local diverge do entendimento do STJ.

3. Agravo interno não provido. ( AgInt no AREsp 714.250/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE

SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

39. Confira-se recentíssimo julgado do C. Tribunal de Justiça de São Paulo:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Pretensão de associação civil em rever cláusula em compromisso de compra e venda que autorizava a retenção de 50% das parcelas pagas, em caso de rescisão. Sentença de parcial procedência para declarar a nulidade de cláusula e estipular percentual máximo de retenção correspondente a 25% dos valores pagos . Apela a ré sustentando ausência de legitimidade ativa, pois a associação foi constituída há menos de um ano da propositura da ação; inexiste abusividade da cláusula que autoriza a retenção de valores, pois não corresponde a integralidade dos valores pagos pelo consumidor; o contrato é redigido de forma clara. Descabimento. Preliminar de ilegitimidade ativa. Inocorrente. Inteligência do art. 82 do CDC, interesse e relevância jurídicos verificados. Apesar da disposição contratual expressa, o percentual de retenção dos valores pagos pelos consumidores em caso de retenção é abusivo, merecendo sopesamento. Impossibilidade de perda total das prestações pagas pelo compromissário comprador, bem como de perdimento total pela vendedora. A retenção de 25% das parcelas pagas pela construtora é adequada e suficiente para atender os princípios da proporcionalidade, não privilegiando o locupletamento indevido de quaisquer das partes . Recurso improvido. (Apelação nº 1010716-

64.2013.8.26.0309, Relator (a): James Siano; Comarca:

Jundiaí; Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Data

do julgamento: 15/03/2017; Data de registro: 17/03/2017)

40. Note-se que o percentual de 25% sobre o valor das parcelas pagas não é abusivo,

nem exagerado , e não ofende ao Código de Defesa do Consumidor, estando amparado em robusto entendimento jurisprudencial, especialmente do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

41. Confira-se o posicionamento do Col. Superior Tribunal de Justiça:

" Claro está que, ao reverso do disposto na sentença, a restituição não deve operar-se de modo integral, mas com a dedução de 25% (vinte e cinco por cento) , consideradas não só as despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento, mas também a circunstância de que, no caso, foi a Autora quem teve a iniciativa de romper o pactuado. "(grifo nosso). ( STJ - 2a Seção, EREsp nº 59.870/SP, Rel. Des. Barros Monteiro, j. 10.04.02).

A referida decisão se tornou praticamente paradigma para outras decisões do C. STJ ,

42.

em que foi reiterado o percentual de 25% de perda das parcelas pagas, conforme se pode verificar nos seguintes julgados:

"O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade. Recorrente que pretendia a restituição de 10% sobre o valor total do negócio. Recurso especial parcialmente provido para elevar o percentual de retenção de 10% para 25% sobre as parcelas pagas , para compatibilizá-lo com a orientação jurisprudencial mais recente do STJ, a fim de melhor ressarcir as despesas administrativas e operacionais da empresa vendedora."(grifo nosso). ( STJ - AgRg no REsp 735827/MG, Rel. Des. Adir Passarinho Júnior, j. 03.08.06, v.u.).

2. A desistência do promitente comprador, embora admitida por esta Corte, rende ao promitente vendedor o direito de reter até 25%

(vinte e cinco por cento) dos valores por aquele pagos a qualquer título, desde que não supere o contratualmente estipulado." (grifo nosso). ( STJ - AgRg no REsp 927433/DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 14.02.12, v.u., DJe 28/02/12).

Recurso Especial. Civil. Promessa de compra e venda. Resolução por culpa do promitente comprador. Retenção de 25% das parcelas pagas . Precedentes da segunda seção. Recurso especial parcialmente provido. (...) A irresignação recursal merece parcial acolhida. Esta Corte Superior tem manifestado reiteradamente que é razoável a retenção de 25% das parcelas adimplidas , no caso de resolução do contrato por culpa do promitente- comprador, para compensar as perdas e danos suportadas pelo promitente-vendedor . (...) No caso, o Tribunal de origem fixou em 10% o percentual da retenção, cabendo a majoração para 25% , na linha dos precedentes supra-citados. Destarte, o recurso especial merece ser provido, em parte. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para majorar o percentual de retenção para 25% das parcelas pagas . Intimem-se. (grifos nossos). ( STJ , REsp 1356271-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 02/12/2014).

43. No mesmo sentido, outros precedentes da Col. Corte Superior: (i) STJ - REsp 838516/RS, 4a Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17.05.11, v.u; (ii) STJ - REsp 59.626/SP, 4a Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 01/10/02, v.u.

44. Apenas a título exemplificativo, a média de remuneração no mercado imobiliário para administração de carteiras com este perfil encontra-se na faixa entre 5% (cinco por cento) e 7% (sete por cento) do valor bruto recebido da carteira, bem como 2% (dois por cento) a título de cláusula penal, haja vista que a Autora foi quem deu causa à propositura da presente ação em virtude do seu pleito injustificado de rescisão contratual, uma vez se tratar de uma relação firmada em caráter irrevogável e irretratável.

45. Importante destacar o caráter irrevogável e irretratável da relação, mediante o qual se afasta a possibilidade de arrependimento posterior como medida aplicável a ambas as partes, de maneira que não somente a Autora se vincula aos prazos e condições de pagamento, como também a Ré aos termos firmados. Ou poderia esta amanhã, mediante restituição do valor pago, a seu exclusivo critério, com base em melhor oferta, denunciar o contrato para comercializá-lo com terceiro? Por óbvio que não!

46. Excelência, conforme acima exposto, vê-se que os descontos contratuais previstos encontram-se totalmente alinhados ao racional econômico do contrato em tela, vez que o mesmo (i) pressupôs a atuação de um intermediador imobiliário, devidamente habilitado, para devida informação e daí conclusão do negócio imobiliário em tela, (ii) posteriormente, com o recebimento dos valores, impôs-se a Ré providências de administração dos valores pagos e tributação dos mesmos, no que se legitimam os percentuais administrativos previstos, bem como (iii) como

penalidade aplicável à rescisão de um contrato firmado em caráter irrevogável e irretratável, como medida aplicável a ambas as partes como mitigatória do simples desejo de arrependimento, a cláusula penal prevista em termos totalmente compatíveis com o quanto definido pela legislação e jurisprudência aplicáveis.

47. Desta forma, tendo em vista que a Autora é quem têm interesse na rescisão do presente contrato, o valor por ele pago sofrerá tão e simplesmente os descontos previstos em contrato, em estrita observância ao princípio do pacta sunt servanda , de maneira a atender a finalidade à qual foi firmado. Por mais esses motivos, a demanda merece improcedência.

IV. D A R ETENÇÃO DA C OMISSÃO DE C ORRETAGEM

48. Conforme se verifica dos autos, a Autora alega ter direito à restituição das quantias pagas, inclusive a título de comissão de corretagem/sinal.

49. Contudo, pelo que se verifica do contrato e demais documentos anexos aos autos, a Autora sempre teve plena ciência de que o valor pago no momento da contratação referia-se ao pa- gamento da comissão de corretagem. Veja-se trecho do pedido de reserva da unidade imobiliária:

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50. Note-se, que desde o pedido de reserva, a Autora já tinha ciência de que o valor pago a título de sinal não seria passível de restituição e que sua destinação é a despesa com a comerciali- zação do lote. Frise-se que o pedido de reserva é o primeiro contado do comprador com a Ré e desde logo o mesmo já é informado sobre as despesas.

51. Ainda neste ponto, confira-se a previsão contratual em sua cláusula sétima:

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52. Por fim, temos a declaração de ciência assinada pela Autora. Veja:

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53. Com efeito, encontra-se expressamente prevista a cobrança da comissão de corretagem, o que demonstra a ciência inequívoca da Autora quando da contratação , que tais valores referiam-se a tal verba.

54. Ora, I. Julgadores, a Autora declarou ciência sobre o preço total da compra, bem como na proposta supra onde consta expressamente que o valor estava sendo pago a título de comissão de corretagem e agora pretende voltar atrás, sem que tenha ocorrido qualquer vício de consentimento. Isso demonstra um reprovável comportamento processual da Autora que tentam se valer de sua própria torpeza para, de alguma forma, se enriquecer à custa da Ré.

55. A conduta da Autora é juridicamente inaceitável. Do explícito dever de boa-fé objetiva ( CC, art. 422) irrompe a secular vedação ao venire contra factum proprium , pela qual o "agente fica adstrito a não contradizer o que fez e disse". 11 A regra da proibição de venire contra factum proprium é, portanto, um destaque da boa-fé, em razão da qual se nega eficácia ao exercício de determinada posição jurídica contraditória com o comportamento anterior do agente.

56. Neste sentido, é a jurisprudência do Col. Superior Tribunal de Justiça:

"o dire ito moderno não compactua com o venire contra factum proprium , que se traduz como o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente (Menezes Cordeiro, Da Boa-fé no Direito Civil, 11/742). Havendo real contradição entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar eficácia à conduta posterior". 12

57. Assim, também em respeito ao imperativo de boa-fé e à vedação ao venire contra

factum proprium , deve ser desconsiderada esta tentativa da Autora de questionar o pagamento da comissão de corretagem. Principalmente, quando (a) tais obrigações já foram assumidas em momento oportuno (na proposta de compra, no compromisso de venda e compra e na declaração de pagamento), de modo que (b) suscitá-las neste momento esbarra nos óbices do ato jurídico válido e perfeito, que para ser anulado é necessária a presença de vícios de consentimento - inexistentes no caso. E tudo isso, nunca é demais reiterar, com o (c) reprovável intuito de se enriquecer ilicitamente à custa da Ré.

58. É incontroverso que a Autora teve a prévia informação sobre o pagamento da

comissão de corretagem e os documentos dos autos comprovam isso, logo, a Ré provou ter informado desde o início da contratação que cumpriram seu dever.

59. Neste ponto, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça Paulista posiciona-se quanto

à legitimidade do pagamento de verba de corretagem, em decorrência da ciência inequívoca da Autora no momento da contratação, o que seu deu no presente caso em que tal retenção está expressamente previsto. Veja-se:

APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. COMISÃO DE CORRETAGEM. Ilegitimidade passiva da vendedora. Inocorrência. RESTITUIÇÃO DA COMISÃO DE CORRETAGEM. Impossibilidade. Compradores assumiram expressamente o pagamento do referido encargo , inexistindo vícios na formação do contrato. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível nº 0018548- 35.2012.8.26.008, Rel. Des. Rosangela Telles, 2a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, j. 16.12.2014). - grifo nosso.

60. No mais, o mesmo C. Tribunal Paulista vem reconhecendo a legalidade das cláusulas

contratuais que impõe ao comprador o pagamento da corretagem. Confira-se:

APELAÇÃO Ação de Restituição de Valores c/ c Repetição de Indébito Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de Bem Imóvel para Entrega Futura - Alegação de pagamento indevido de taxas de corretagem e SATI Sentença de improcedência Inconformismo Não constitui ilegalidade o pagamento de comissão de corretagem pelo comprador - Os autores aceitaram pagar a comissão de corretagem, de forma voluntária, sem qualquer vício de consentimento ou

12 . STJ, 4aT., REsp n. 95539, rel. Min. R UY R OSADO , j. 3.9.96, DJ 14.10.96, p. 39.015.

conduta abusiva por par te da ré, ao emitirem cheques para tanto - Recurso desprovido. (Tribunal de Just iça do Estado de São Paulo, 9a Câmara de Direito Privado. Apelação nº 1002504-61.2014.8.26.0554. Relator Des. José Aparício Coelho Prado Neto. DJ 16.12.14) - grifo nosso.

61. É importante rememorar, aliás, trechos da r. sentença que julgou improcedente a ação

civil pública n.º 1003243-04.2014.8.26.0564, proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, que tentou anular o repasse da comissão de corretagem ao consumidor. Veja-se:

Certo, ainda, que não há óbice à transferência da obrigação de pagamento da corretagem ao comprador, sendo que todas as informações atinentes ao pagamento do referido encargo constam expressamente da avença. (. . .) Deste modo, não há venda casada a macular o direito do comprador, e tampouco sonegação fiscal, eis que não há vedação legal na transferência do pagamento do encargo, custo em princípio do vendedor ao comprador. (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Processo nº 1003243- 04.2014.8.26.0564. Juíza de Direito: Fabiana Feher Recasens. DJ. 30/04/2014) .

62. Por todos esses motivos, Exa, confirmando-se a rescisão contratual pretendida pela

Autora, não há que se falar em devolução dos valores pagos a título de comissão de corretagem, devendo ser retido, até porque a venda foi feita e a Autora tinha ciência inequívoca do pagamento da corretagem.

63. Por fim, mas não menos importante, vale destacar que a função do corretor consiste

em aproximar pessoas e obter a conclusão do negócio, cabendo ao corretor orientar o cliente em tudo que seja útil.

64. Neste sentido, é a lição de O RLANDO G OMES :

" Consiste a atividade do corretor em aproximar pessoas que desejam contratar, pondo-as em relação. Cumpre sua função aconselhando a conclusão do contrato, informando as condições do negócio e procurando conciliar os interesses das pessoas que aproxima" (in Contratos, 10a ed. Forense, pág.427)

65. Cabe à Ré evidenciar, que o pagamento da comissão do corretor é devida, uma vez que tenha

conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, qual seja, a efetuação da venda, consolida- da pela assinatura do contrato de compra e venda de imóvel, mormente porque a obrigação do corre- tor é de resultado.

66. Neste sentido, o STJ.

"A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação . Sua obrigação é de resultado, não de meio" (cf. REsp 208.508/SC, 4a Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 11/11/2002).

67. Neste ponto, é importante evidenciar que o referido valor é devido cuja legalidade

resta incontroversa, eis que o corretor que aproximou as partes e, fez com que o negócio fosse con- cretizado, merece por isto ser remunerado, conforme bem nos ensina o artigo 725 do Código Civil 13 .

68. Ademais, ao determinar a devolução desse valor em favor da Ré, o MM. Juízo a quo

contrariou o entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas pelo Col. Superior Tribunal de Justiça, que pacificou a possibilidade de repasse do custeio desta verba pelo consumidor. Veja-se:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.

I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem .

1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.

II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2. III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. ( REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

69. Como se sabe, o Col. Superior Tribunal de Justiça julgou em sede de recurso repetiti-

vo reconhecendo a prescrição trienal sob a pretensão de restituição dos valores pagos a título de co- missão de corretagem, com fundamento no artigo 206, § 3º, inc. IV do Código Civil.

70. Confira-se a ementa:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO TRIENAL DA PRETENSÃO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3º, IV, CC). 1.2. Aplicação do precedente da Segunda Seção no julgamento do Recurso Especial n. 1.360.969/RS, concluído na sessão de 10/08/2016, versando acerca de situação análoga.

2. CASO CONCRETO: 2.1. Reconhecimento do implemento da prescrição trienal, tendo sido a demanda proposta mais de três anos depois da celebração do contrato. 2.2. Prejudicadas as demais alegações constantes do recurso especial. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

( REsp 1551956/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

71. No caso dos autos, nota-se que o pagamento da comissão de corretagem cuja repetição

a parte autora pretende se deu com a celebração dos contratos de compra e venda de imóvel em de- zembro de 2013 sendo certo que o pagamento da corretagem se deu no mesmo mês e esta de- manda foi ajuizada em março de 2018 , quando já aperfeiçoada a prescrição trienal, na forma pre- vista no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil.

72. Pelo exposto, com fundamento no art. 487, inciso II do Código de Processo Civil, re-

quer-se a total improcedência da demanda, com sua consequente extinção, reconhecendo sua prescri- ção e condenando-se a parte autora em honorários advocatícios e custas processuais.

73. Então, como visto, a comissão é devida ao corretor e sua devolução é ilegal, vez que

expressamente previsto no contrato, consoante a jurisprudência supramencionada, logo, não há que se falar em devolução do valor pago à este título pela Ré.

V. D A LEGALIDADE NA R ETENÇÃO DAS A RRAS (CC/02, A RT . 418)

74. Primeiramente, convém destacar que, conforme consta nos contratos de Compra e

Venda de imóvel celebrado pelas partes, cuida-se de negócio firmado com cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade, expressamente excluindo a possibilidade de arrependimento.

75. Nesse vértice, é certo que o pagamento do sinal (comissão de corretagem) ficou

caracterizado como arras confirmatórias, sujeitas às regras dos artigos 418 e 419 do Código Civil.

76. Uma vez reconhecida a culpa dos compradores pela rescisão dos contratos, incumbe a

este a perda do sinal pago em benefício da vendedora, nos termos do disposto no art. 418 do Código Civil.

77. Neste sentido, já se posicionou o Col. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - PREQUESTIONAMENTO - VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO LEGAL - DIVERGÊNCIA - CONFRONTO ANALÍTICO - INOCORRÊNCIA.

I - Em consonância com o artigo 1.097 do Código Civil anterior, reproduzido no artigo 418 do atual diploma, se a parte que deu as arras não cumprir o contrato, poderá a outra parte desfazer o negócio e reter o sinal recebido.

II - Não se conhece de recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional se o dissídio jurisprudencial não estiver comprovado nos moldes exigidos pelos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255, parágrafo 2.º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, com a descrição da similitude fática e dos pontos em que consiste a divergência de decisões.

Recurso especial em parte conhecido e provido.

( REsp 782.999/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22.03.2007, DJ 16.04.2007 p. 187)

A propósito, a lição de S ÍLVIO R ODRIGUES :

78.

"a) se o contratante inadimplente deu arras, pode a outra parte guarda-las, a título de indenização, ou pleitear a reparação integral do prejuízo. Neste último caso, as arras devem ser imputadas na indenização..." 14 .

79. Confira-se o posicionamento do Col. Tribunal de Justiça de São Paulo:

Apelação. Compra e venda de imóvel entre particulares. Resolução do negócio por culpa da cessionária compradora. Restituição do sinal pago pela adquirente. Impossibilidade. Inexistência de cláusula de arrependimento no contrato firmado entre as partes. Enquadramento das arras como confirmatórias. Regular retenção do montante pela vendedora, nos termos do art. 418 do CC. Inexistência de abusividade no valor retido a justificar a incidência da regra prevista no art. 413 do CC. Indenização pela ocupação do imóvel. Pedido não deduzido na inicial. Valor utilizado como parâmetro para a fixação de cláusula penal pelo juízo de primeiro grau. Condenação afastada. Recurso parcialmente provido.

(Apelação nº 1005268-78.2015.8.26.0006 04a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo Relator Hamid Bdine j. 12.05.2016).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. IMPOSSIBILIDADE. RETENÇÃO DAS ARRAS PELO VENDEDOR. CLÁUSULA PENAL. CABIMENTO . INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal estadual decidiu a questão amparado nas peculiaridades do caso vertente, bem como da relação contratual estabelecida e das provas dos autos. O acolhimento da pretensão recursal esbarra nos óbice Sumulares 5 e 7 do STJ.

2. A parte agravante não trouxe, nas razões do agravo regimental, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AgRg no AREsp 752.048/DF, Rel. Ministro LUIS

FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 06/10/2015)

80. Confira-se o posicionamento pacífico do C. Tribunal de Justiça de São Paulo:

Apelação. Compromisso de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária. Pretensão de restituição do valor pago a título de comissão de corretagem. Validade da transferência do encargo ao consumidor ( REsp. n. 1.599.511). Inexistência de falha no dever de informação . Restituição indevida. Enquadramento do valor pago como arras confirmatórias que nãa Autoraiza a sua devolução . Desfazimento do negócio por inadimplemento da promitente compradora. Art. 418 do CC. Recurso provido. (TJSP; Apelação 1008443-60.2016.8.26.0066; Relator (a): Hamid Bdine; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Privado; Foro de Barretos - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 27/07/2017; Data de Registro: 03/08/2017)

APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Observância ao Recurso Especial Repetitivo n. 1.551.951 - SP. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO. Inocorrência. Demanda ajuizada antes do decurso do prazo trienal. A comissão de corretagem pode ser livremente pactuada, observado o princípio de informação do consumidor. ARRAS. A prova documental indica a exigência de arras no momento da contratação. Eventual repasse de valores em nada altera a conclusão deste julgamento . SUCUMBÊNCIA. Majoração. Parágrafo § 11, do art. 85, do CPC. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; Apelação 1018783-

56.2014.8.26.0576; Relator (a): Rosangela Telles; Órgão

Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro de São José do

Rio Preto - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2017;

Data de Registro: 14/08/2017)

81. Por esses motivos, não há que se falar em devolução do valor pago a este título.

VI. D A V ALIDADE DAS C LÁUSULAS C ONTRATUAIS ( NÃO HOUVE ALEGAÇÃO DE ERRO ,

DOLO , COAÇÃO OU FRAUDE ).

82. Como se vê da inicial, a Autora pretende a decretação de abusividade por sentença, das cláusulas que versam sobre a retenção de valores a clientes que derem causa à rescisão precoce da avença.

83. A priori , Excelência, verifica-se que não se discute a possibilidade do consumidor revisar seu contrato de financiamento imobiliário, requerendo inclusive a declaração de nulidade de cláusulas contratuais que entender abusivas.

84. Entretanto, como o contrato firmado entre as partes é ato jurídico perfeito e válido, a alteração pelo Poder Judiciário cinge-se à ilegalidade de suas cláusulas ou por alegação de vício de consentimento (art. , § 2º e art. , § 1º, da Lei de introdução ao Código Civil e artigo , XXXVI, da Constituição Federal).

85. No caso em tela, como se vê, o contrato firmado entre as partes deve prevalecer, isso porque a Autora não alegou a ocorrência de vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude (artigos 138 e 171, II do Código Civil) , no momento da assinatura do contrato.

86. Noutro passo, por oportuno vale lembrar que o princípio da obrigatoriedade dos con- tratos não pode ser violado perante dificuldades comezinhas de cumprimento, por fatores externos previsíveis, vez que um contrato de financiamento imobiliário visa sempre uma situação futura, um porvir, portanto, os contratantes ao estabelecerem um negócio, têm em mira justamente a previsão de situações futuras.

87. Neste sentido, o mestre O RLANDO G OMES :

"as modificações por assim dizer normais do estado de fa to existente ao tempo da formação do contrato dever ser previstas, pois constituem, na justa observação de RIPERT, uma das razões que

movem o indivíduo a contratar, garantindo-se contra as variações que trariam insegurança às suas relações jurídicas. Quando, por conseguinte, ocorre a agravação da responsabilidade econômica, ainda ao ponto de trazer para o contratante muito maior onerosidade, mas que poderia ser razoavelmente prevista, não há que pretender a resolução do contrato ou a alteração de seu conteúdo. Nesses casos, o princípio da força obrigatória dos contratos conserva-se intacto. Para ser afastado, preciso é que o acontecimento seja extraordinário, e, porque extraordinário, imprevisível" (Contratos, Forense, Rio, 1987, 12a edição).

88. Assim sendo, como ato jurídico válido e perfeito, o contrato celebrado entre as partes

gerou direitos adquiridos, que, como consequência de um fato idôneo (contratação), incorporaram-se definitivamente ao patrimônio do seu titular. Inclusive, nos termos do artigo 221 do Código Civil: "O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposição livre de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor (...)" .

89. Como se vê, o contrato deve prevalecer, até mesmo porque, a Autora não alegou a

ocorrência de vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude (artigos 138 e 171, II do CC/02) no ato da celebração dos contratos, porque de fato não ocorreram.

90. Destarte, Exa, não há que se falar em nulidade de cláusulas do contrato firmado entre

as partes, haja vista que firmado sob a égide dos princípios da autonomia da vontade, do consensua- lismo, da boa-fé e da força obrigacional e, consoante a doutrina supramencionada, em atenção ao princípio do "pacta sunt servanda" fica vedada tal possibilidade sem a comprovação da aplicação da teoria da imprevisão.

VII. DA N ÃO A BUSIVIDADE DAS C LÁUSULAS C ONTRATUAIS - A USÊNCIA DE C ONTRATO

DE A DESÃO .

91. Exa, os compromissos particulares de venda e compra foram celebrados em comum

acordo entre as partes, segundo a lei vigente ao tempo de sua constituição, não tendo a natureza pu- ramente potestativa vedada pelo art. 122 do CC, pois se origina da vontade de ambas as partes, e não de mero arbítrio de um dos sujeitos.

92. As cláusulas contratuais não violam os artigos do Código de Defesa do Consumidor,

tampouco do Código Civil de 2002 (Diploma mais adequado ao caso), e os direitos da Autora esta- vam expressos no contrato de forma clara e precisa.

93. Além disso, cabe consignar que o contrato celebrado entre as partes não é de adesão,

assim entendido como sendo aquele em que as partes não possuem a possibilidade de discutir livre- mente as condições/cláusulas, devido à preponderância da vontade de um dos contratantes, que ela- bora e impõe todas as cláusulas e no qual resta ao outro contratante apenas aderir ao modelo previa- mente confeccionado, não podendo modificá-lo.

94. A Autora teve a possibilidade de discutir o negócio, sendo certo que os instrumentos

atenderam suas expectativas. Isso porque não estavam obrigados a efetuar a compra se não concor- dasse com as cláusulas e condições. Inclusive, se não quisesse, teria a possibilidade de se dirigir a outra empresa do ramo para adquirir outro imóvel, pois a Ré não exerce o monopólio do mercado imobiliário.

95. Isso significa que a Autora sempre teve a possibilidade de discutir o negócio, contudo,

mesmo assim optou por pedir sua rescisão precoce.

96. Vale dizer que, se não fosse conveniente a Autora as condições do negócio, diante de

sua expertise no assunto, não teria efetuado a aquisição do imóvel em questão, pois não se trata de serviço de primeira necessidade no qual o interessado só possui a alternativa de aderir às condições impostas pelo fornecedor, ou simplesmente não dispor do serviço.

97. Confira-se, a respeito, a lição do mestre O RLANDO G OMES 15 :

"O que caracteriza o contrato de adesão propriamente dito é a circunstância de que aquele a quem é proposto não pode deixar de contratar , porque tem necessidade de satisfazer a um interesse que, por outro modo não pode ser atendido. Assim, quem precisa viajar, utilizando determinado meio de transporte, há de submeter-se às condições estipuladas pela empresa transportadora, pois não lhe resta outra possibilidade de realizar o intento . A alternativa é contratar ou deixar de viajar, mas se a viagem é necessária, está constrangido, por necessidade a aderir às cláusulas fixadas por aquele que pode conduzira."

98. Note-se, ainda, decisão da 1a Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo:

" RESCISÃO CONTRATUAL - Contrato de adesão - Não caracterização. As partes tinham a plena liberdade de contratar e discutir os termos do que restou avençado. Recurso desprovido." (Ap. Cível 82.727-4/2 - 1a Câmara de Direito Privado do TJSP - Rei. Guimarães a Souza - D.O. de 27.08.99).

99. É praxe do responsável pela rescisão contratual tentar imputar algum tipo de culpa ou

responsabilidade à outra parte, sob a alegação de que o contrato é de adesão e contém cláusulas abu- sivas, ao mesmo passo, é comum e simples de perceber a ausência de qualquer tentativa de alinhar as disposições previstas no contrato pelo desistente.

Como se vê, a Autora sequer tentou discutir o negócio e não estava obrigada a efe-

100.

tuar a compra se não concordasse com as cláusulas e condições ou não conhecessem o mercado imobiliário. Não se trata, portanto, de contrato adesão.

101. Confira-se, neste sentido, entendimento recentíssimo do Col. Tribunal de Justiça de

São Paulo:

REVISIONAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE LOTE URBANO. FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. CDC. Aplicabilidade que, todavia, não implica no acolhimento das teses defendidas pela Autora . CONTRATO DE ADESÃO. O simples fato do contrato ser por adesão não o torna nulo ou abusivo, nem afasta a vontade do aderente, que pôde escolher entre pactuar ou não o negócio . JUROS . Instituições financeiras que não estão sujeitas à limitação de juros remuneratórios. CAPITALIZAÇÃO. Inocorrência. Utilização da Tabela Price que não implica em capitalização de juros. SEGURO HABITACIONAL. Seguro contra os riscos de morte e de invalidez permanente. Cobrança obrigatória nas operações de financiamento imobiliário, a ser observado pelo tomador do financiamento, nos termos do inc. IV do art. da Lei n. 9.514/97 e precedente do STJ em incidente de recurso repetitivo. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Legalidade da cobrança pela taxa média de mercado, limitada à taxa do contrato. Impossibilidade de cumulação com demais encargos moratórios. Precedente do C. STJ em sede de recurso repetitivo. Sentença parcialmente reformada . RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 16

102. Destarte, a jurisprudência pacificou o entendimento de que "o simples fato do contrato

ser por adesão não acarreta por si só, abusividade e/ou potestatividade. Em verdade, a contratação por adesão é uma técnica lícita de negociação jurídica muito em voga na sociedade de massas, em virtude da impossibilidade de os dirigentes de grandes empresas redigirem contratos individualiza- dos. Evidentemente, ao firmar um contrato desse tipo, o aderente manifesta sim sua vontade, pois tem opção de firmar ou não o negócio, o que pode ocorrer é a existência de cláusulas abusivas ou potestativas, que deverão ser analisadas caso a caso." 17

103. Por todos esses motivos, ainda que se considere a existência de um contrato de adesão

no caso em apreço, isso não significa abusividade, logo, deve ser afastada a tese de que o contrato de adesão é, por si só abusivo, como pretende a parte autora.

IX. D O V ALOR P RETENDIDO A TÍTULO DE R ESTITUIÇÃO .

104. Conforme se verifica da inicial, a Autora pretende que a Ré lhe restitua 88% sobre o

montante pago de R$ 00.000,00.

105. Contudo, o valor pago a título de comissão de corretagem não é passível de devolu-

ção, devendo ser abatidos deste montante, ainda, os percentuais descritos na cláusula segunda, pará- grafo sétimo do presente contrato.

106. Fica desde já expressamente impugnada tal pretensão de enriquecimento sem causa no

tocante ao recebimento da quantia pretendida.

107. Por esses motivos, Exa, a Ré não poderá ser condenada em valor superior ao que foi

efetivamente pago pela Autora.

X. J UROS DE M ORA - I NCIDÊNCIA DESDE O T RÂNSITO EM J ULGADO - E NTENDIMENTO

CONSOLIDADO PELO C. STJ.

108. Na remota hipótese de se determinar devolução de valores pagos a Autora com a

incidência de juros de mora, é importante destacar que tal cominação deve incidir do trânsito em julgado da sentença.

109. Neste ponto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de

que os juros moratórios incidem a partir do trânsito em julgado da sentença.

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO PARCIAL DO VALORES PAGOS. TAXA DE OCUPAÇÃO DEVIDA POR TODO O PERÍODO DE POSSE SOBRE O IMÓVEL. ENTENDIMENTO ADOTADO PARA EVITAR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO COMPRADOR. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO . RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O entendimento firmado no âmbito da Segunda Seção é no sentido de ser possível a resolução do compromisso de compra e venda, por parte do promissário comprador, quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual.

2. Ocorrendo a resolução do compromisso por culpa do promissário comprador, este deverá ser ressarcido parcialmente sobre o valor pago.

3. No caso em julgamento, considerando suas peculiaridades, a taxa de ocupação deve incidir desde o início da permanência no imóvel até sua efetiva devolução, tendo em vista a necessidade de não gerar enriquecimento sem causa por parte do promissário comprador.

4. Na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por desistência dos adquirentes, em que postulada, pelos

autores, a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros moratórios serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão .

QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 20/10/2015)

110. No mesmo sentido, confira-se:

5. Recurso especial provido. ( REsp 1211323/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,

CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESOLUÇÃO UNILATERAL PELO PROMITENTE- COMPRADOR INJUSTIFICADAMENTE. PARCELA A SER RESTITUÍDA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO DE FLUIÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. I. Na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por simples desistência dos adquirentes, em que postulada, pelos autores, a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros moratórios sobre as mesmas serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão . II. Inexistência de mora anterior da ré. III. Recurso especial conhecido e provido. ( REsp 1008610/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/03/2008, DJe 03/09/2008) [original sem grifos]

111. Ainda há outro julgado nesse mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGO DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. VIOLAÇÃO DO ART. 396 DO CC. TERMO INICIAL DOS JUROS. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO . PRECEDENTES. 1. A Segunda Seção deste Tribunal Superior sufragou o entendimento de que, "na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por simples desistência dos adquirentes, em que postulada, pelos autores, a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros moratórios sobre as mesmas serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão" ( REsp 1.008.610/RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJe 03.09.2008) 2. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ( AgRg nos EDcl no REsp 1354293/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 15/09/2014)

112. Portanto, está pacificado pelo STJ que os juros de mora incidem a partir do trânsito

em julgado da r. sentença, logo, é necessária a observância deste entendimento quando da sentença.

113. Por esses motivos, os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado.

XI. C ORREÇÃO M ONETÁRIA - I NCIDÊNCIA A P ARTIR DA D ISTRIBUIÇÃO DA D EMANDA

(A RT . 1 º , § 2 º L EI 6.899/81).

114. Na remotíssima hipótese de se admitir a resolução precoce da avença e devolução de

valores pagos a Autora, o que não se espera, uma vez que o contrato possui cláusula de irrevogabili- dade e a Autora não comprovou os requisitos para se admitir a aludida rescisão, é importante desta- car que ao contrário do que pretendem a Autora, a incidência de correção monetária deverá ocorrer a partir do ajuizamento da demanda.

115. Esta é a clara redação do artigo , § 2º da Lei 6.899 de 8 de abril de 1981 que deter-

mina a aplicação de correção monetária nos débitos oriundos de decisão judicial. Confira-se o teor do dispositivo:

Art 1º - A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios.

§ 2º - Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação .

116. Veja-se o posicionamento do Col. Superior Tribunal de Justiça:

FALÊNCIA - HABILITAÇÃO DE CREDITO TRABALHISTA - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDENCIA.

I - CONSOLIDADO O ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL A LEI N. 6899/81 E DE CARATER GERAL E DE AMPLO ALCANCE DE INCIDENCIA , PORTANTO, COMPATIVEL COM A HIPOTESE DE HABILITAÇÃO DE CREDITO EM FALÊNCIA.

II - A JURISPRUDENCIA DO STJ ESTA ORIENTADA NO SENTIDO DE ESTENDER A CORREÇÃO MONETÁRIA A TODOS OS DEBITOS, SEJA DE QUE NATUREZA FOREM, TOCANTE AQUELES RESULTANTES DE DECISÃO JUDICIAL, COM A EDIÇÃO DA LEI N. 6899/81 . ESSA MATERIA SOBRE SER POSSIVEL OU NÃO A INCIDENCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA NÃO PODE INIBIR O JULGADOR DE, ADEQUANDO SUA INTERPRETAÇÃO A REALIDADE SOCIAL OU ECONOMICA, ENTREGAR A PRESTAÇÃO A QUE FAZ JUS O JURISDICIONADO. III - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 18

117. Por todos esses motivos, a correção monetária deve incidir apenas a partir da distri-

buição da presente demanda, como determina o artigo , § 2º, da Lei 6899/81.

XII. A USÊNCIA DOS R EQUISITOS QUE A UTORIZAM A I NVERSÃO DO Ô NUS DA P ROVA

118. Exa, como se sabe, ônus da prova é o encargo que a lei atribui a cada uma das partes de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse nas decisões que serão proferidas no processo (CPC, art. 333) 19 . Trata-se, portanto, de regra de julgamento a ser utilizada pelo magistrado somente caso não tenha sido produzida nos autos prova suficiente à elucidação da controvérsia.

119. Destarte, caso a Autora não tenha conseguido produzir prova do fato constitutivo do direito por ele alegado, a regra do ônus da prova impõe a improcedência da sua demanda. O Código de Defesa do Consumidor, porém, autoriza a inversão dessa regra de julgamento para que o consu- midor tenha sua defesa facilitada, em caso de insuficiência de provas e na presença dos requisitos da verossimilhança e hipossuficiência .

120. Neste ponto, o art. , inc. VIII do Código de Defesa do Consumidor prevê que poderá ser determinada a inversão do ônus da prova caso: ( i ) haja verossimilhança nas alegações do consu- midor e ( ii ) seja o consumidor hipossuficiente.

121. Tais requisitos devem ser observados cumulativamente para que ocorra a inversão, sob pena de se onerar excessivamente o fornecedor sem qualquer justificativa. Isso porque, se por um lado, "favorecer o consumidor abastado transgrediria a garantia da igualdade, ainda quand o verossí- mil o que alega" e, por outro, "favorecer o consumidor, rico ou pobre, sem que sua alegação seja verossímil, fecharia ou estreitaria sem motivo a via de acesso à ordem jurídica justa, em relação ao produtor, sujeitando-o aos azares de uma probatio diabolica ." 20

122. Sobre a cumulatividade dos requisitos que autorizam a inversão do ônus da prova,

A NTONIO G IDI afirma que:

"A hipossuficiência do consumidor per se não respaldaria uma atitude tão drástica como a inversão do ônus da prova, se o fato afirmado é destituído de um mínimo de racionalidade. (...) Em sendo verossímil a alegação do consumidor, ainda seria preciso aferir a sua hipossuficiência? Como vimos, inverte-se o ônus da prova apenas como forma de facilitar a defesa do consumidor em juízo. Assim, se a Autora, em tese, dispõe de meios para provar as suas alegações, a inversão é de todo desautorizada . Temos, portanto, que, para que a inversão do ônus da prova seja autorizada, tanto a afirmação precisa ser verossímil, quanto o consumidor precisa se r hipossuficiente." 21

123. O Col. Superior Tribunal de Justiça também já pacificou entendimento no sentido de

serem cumulativos os requisitos para inversão do ônus da prova:

"A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, conforme apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao conjunto fático probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias, cujo reexame é vedado em sede especial " 22

"A inversão ou não do ônus da prova, prevista no art. , VIII da Lei nº 8.078/90, depende da análise de requisitos básicos (verossimilhança das alegações e hipossuficiência do consumidor), aferidas com base nos aspectos fático-probatórios peculiares de cada caso concreto ." ( REsp 435.572/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ: 16/8/2004)

124. Vale lembrar que a hipossuficiência do consumidor não diz respeito à sua condição econômica, pois se assim o fosse, bastaria inverter o ônus financeiro da produção da prova, atribuin- do-se ao fornecedor o encargo de suportar tais despesas. A desigualdade capaz de autorizar a inver- são do ônus da prova é a relativa aos conhecimentos técnicos que as partes possuem. Não se pode presumir que haja sempre a chamada assimetria de informação entre as partes, devendo o julgador aferir de acordo com as características de cada caso concreto, se o consumidor detém nível de conhe- cimento técnico comparável ao do seu oponente.

125. Por sua vez, a verossimilhança pode s er descrita como um "juízo comparativo entre o fato alegado e o que ordinariamente acontece" 23 .

126. Assim, para ser possível inverter o ônus da prova, o julgador deve estar convencido de que o direito afirmado pela parte que se beneficiará da inversão é mais provável do que o da parte contrária. Não é, todavia, o que acontece no presente caso.

127. No caso em apreço, os requisitos não estão presentes, razão pela qual não há que se falar em inversão do ônus da prova e esta demanda merece ser julgada improcedente.

XIII. D O P EDIDO

128. Em face do exposto, pede-se a declaração de TOTAL IMPROCEDÊNCIA dos pedi-

dos da Autora, condenando-os ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, garan- tindo-se à Ré o direito de reter os valores constantes da Cláusula segunda do Contrato, o qual se des- dobram pelo serviço pago como corretagem, bem como taxa de administração e cláusula penal por descumprimento contratual, evitando o enriquecimento indevido da Autora.

129. Subsidiariamente , na remota hipótese de não acolhimento do pedido supra, pede-se que se defina percentual justo de ressarcimento em atenção às despesas diretas incorridas pela Ré e que devem ser assumidas como critério mínimo de ressarcimento, não inferior a 30% (trinta por cento), do valor pago, conforme suporte da jurisprudência do STJ, bem como de penalização pela rescisão unilateral dos Contratos.

130. Subsidiariamente ao pedido supra, pede-se que seja retido o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, excluindo-se, em todas as hipóteses, a devolução da comissão de corretagem, com juros de mora desde o trânsito em julgado e correção monetária desde o ajuizamento.

131. Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

132. Por fim, que todas as intimações e publicações referentes ao processo em epígrafe

sejam feitas exclusivamente em nome do patrono da Ré, Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que, pede deferimento.

São José do Rio Preto, SP, 16 de maio de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF