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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.02.0203

Petição - Ação Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA 3a VARA DO TRABALHO DE BARUERI-SP

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADO: Nome E INDUSTRIA GRAFICA LTDA

O INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL , autarquia federal criada pela Lei 8.029 /90, representada pela Procuradoria-Geral Federal, por seu Procurador Federal signatário, com poderes de representação ex lege , não se conformando com os termos da r. sentença de mérito, em face dela vem interpor, com base no art. 832, parágrafo único, da CLT, e nos artigos 893, II e 895, "a", da CLT, c.c. o art. 1.°, III, do Decreto-lei n.° 779/69 (prazo especial), bem como art. 499, §1° CPC, o presente RECURSO ORDINÁRIO (TERCEIRO PREJUDICADO) , fungível em Agravo de Petição, consubstanciado nas razões anexas.

REQUER a Vossa Excelência, pois, o recebimento do presente recurso, sendo- lhe deferido o processamento, bem como a ulterior remessa dos autos à superior instância - em apartado, se for o caso - para os devidos fins de direito, cumpridas as formalidades legais.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Osasco, 30/09/19.

Nome

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Nome 00.000 OAB/UF

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RECURSO ORDINÁRIO

RAZÕES DO RECORRENTE

Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região

Colenda Turma

1. Dos fatos

Trata-se de reclamação trabalhista terminada pela r. sentença homologatória, em que o MM. Juízo a quo reconheceu vínculo empregatício entre as partes, determinando, por conseguinte, que a reclamada comprovasse os recolhimentos previdenciários deste período e, uma vez comprovado, que fosse oficiada a Autarquia previdenciária para que procedesse às retificações dos dados do CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais), para fins de repercussão nos benefícios previdenciários.

2. Preliminarmente

2.2. Da legitimidade recursal

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Preliminarmente, necessário apontar que o fato do órgão previdenciário não ter participado da lide processual impede que ele venha a sofrer diretamente os efeitos da decisão nela proferida, diante de seus limites subjetivos.

Atente-se que não foi requerida a citação do INSS nos presentes autos, não podendo ele exercer seu direito ao contraditório e a ampla defesa. O artigo 472 do Código de Processo Civil assim se pronuncia:

" A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado das pessoas, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença

produz coisa julgada em relação a terceiros."

Sendo assim, e considerando que a decisão recorrida determina ao INSS a inserção de dados no CNIS, o que gera conseqüências imediatas em relação aos requisitos para a concessão de benefícios

previdenciários, resta plenamente demonstrada a legitimidade recursal desta Autarquia, na condição de terceiro prejudicado, consoante art. 499, §1°, CPC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, a seguir:

" Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro

prejudicado e pelo Ministério Público.

§ 1 o Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial".

Conforme restará ao final demonstrado, o reconhecimento de vínculo empregatício nesta Especializada não significa, necessariamente, repercussão perante o INSS. Primeiro porque não foi ele parte na relação processual (não integrou a lide nos autos); e segundo porque o reconhecimento de tempo de serviço em ação trabalhista não tem o condão de contar automaticamente como tempo de contribuição e filiação perante a Previdência Social, uma vez que existem requisitos legais para o reconhecimento de tempo de serviço e eventual concessão de benefício previdenciário, devidamente elencados na Lei n° 8.213/91 e no Decreto n° 3.048/98.

2.3 Da incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para apreciação de matéria previdenciária.

Ainda em preliminar, cabe ressaltar que a Justiça do Trabalho não possui competência para examinar questões previdenciárias, nos termos da Constituição da República. Tal atribuição não lhe foi concedida pelo rol do artigo 114 da Magna Carta, que traça o perfil de atuação desta Justiça

Especializada. Trata-se de jurisdição federal sim, mas da justiça comum, ante a dicção do artigo 109, inciso I:

" Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

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I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés , assistentes ou oponentes, exceto as de falência,

as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho."

A única atribuição da Justiça do Trabalho que envolvia o INSS, hoje sucedido pela União, nos trâmites do processo é a execução das contribuições previdenciárias oriundas das decisões proferidas nos autos, incidentes sobre verbas que possuam natureza salarial, nos termos do artigo 114, inciso VIII, da Constituição Federal, bem como da Lei n° 10.035/01, que regulamentou o dispositivo inserindo

alterações na CLT.

Por oportuno, cumpre consignar que a nova redação dada ao artigo 114, inciso I, da Constituição, pela EC n° 45 /04, não atribuiu à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar lides previdenciárias. Admitir-se tal hipótese seria criar uma insanável contradição entre o novel dispositivo e o artigo 109, inciso I, da Constituição Federal. Neste sentido decidiu a Desembargadora Federal do E. TRF da 3a Região, Marianina Galante (Proc: 2005.03.00.01566-4 Ag 231241; Agrte: ISABEL DOS SANROS CYRINO; Agrdo: Instituto Nacional do Seguro Social):

" A Emenda Constitucional n° 45, de 10 de dezembro de 2004, modificou o art. 114, da Constituição Federal, ampliando a competência da Justiça do Trabalho, para alcançar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangendo os entes de direito público externo e da administração público direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, consoante o disposto no inciso I, do dispositivo citado.

Cumpre frisar, todavia, que este conceito não atinge ações de natureza previdenciária, como no caso em apreço, nas quais a competência vem regulada pelo art. 109, inc. I e § 3°, da Constituição Federal, que não sofreu qualquer modificação .

Portanto, é competente a Justiça Federal Comum para processar e julgar ações em que figure como parte o Instituto Nacional do Seguro Social, Autarquia Previdenciária Federal e, no exercício da competência federal delegada, a Justiça Estadual, quando o domicílio do segurado ou beneficiário não for sede de Vara da Justiça Federal. "

Ora, trata-se da conhecida lição de que a Constituição não pode ser interpretada em partes, em pedaços. É preciso atentar para sua unidade sistemática e, então, extrair uma conclusão que não viole nenhum de seus dispositivos.

Desta forma, tem-se que absolutamente incompetente a Justiça do Trabalho para

determinar averbação de tempo de serviço do reclamante no Cadastro Nacional de Informações Sociais ( CNIS), com repercussão nos benefícios previdenciários.

O Tribunal Superior do Trabalho em diversas oportunidades já se pronunciou acerca da incompetência da Justiça do Trabalho para decidir sobre averbação de tempo pelo INSS:

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" OBRIGAÇÃO DE FAZER AO INSS. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO DETERMINADA NOS AUTOS DE AÇÃO TRABALHISTA. JUSTIÇA DO

TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. ABUSO DE PODER. CARACTERIZAÇÃO. A Justiça do Trabalho é incompetente para determinar ao INSS o reconhecimento e a averbação de tempo de serviço apurado em autos de Reclamação Trabalhista. A matéria é de natureza previdenciária, cabendo à Justiça Federal decidi-la, ressalvada a exceção do § 3 o do art. 109 da Constituição Federal quanto à competência da Justiça Comum. Assim, fica caracterizada a figura do abuso de poder no caso de o mandado executório ser expedido pelo juízo

trabalhista, para impor a averbação de tempo de serviço pela Autarquia, que nem ao menos participou da relação processual trabalhista. Recurso Ordinário provido." 1

" MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO EXECUTÓRIO. INSS. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO EM AUTOS DE AÇÃO

TRABALHISTA. JUSTIÇA DO TRABALHO . INCOMPETÊNCIA. ABUSO DE PODER. CARACTERIZAÇÃO.

A Justiça do Trabalho é incompetente para determinar ao INSS o reconhecimento e a

averbação de tempo de serviço apurado em autos de reclamação trabalhista. A matéria é de natureza previdenciária, cabendo à Justiça Federal decidi-la, ressalvada a exceção do § 3° do art. 109 da Constituição Federal quanto a competência da Justiça Comum. Assim, fica caracterizada a figura do abuso de poder no caso de o mandado executório ser expedido pelo juízo trabalhista, para impor a averbação de tempo de serviço pela autarquia" 2

" MANDADO DE SEGURANÇA - DETERMINAÇÃO DIRIGIDA AO INSS PARA PROCEDER À AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO DE RECLAMANTE - INCOMPETÊNCIA.

(...) Ademais, o magistrado trabalhista exorbita de sua competência ao determinar ao INSS que proceda à averbação de tempo de serviço do Reclamante para fins previdenciários" 3 " RECURSO DE REVISTA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA EFEITOS

PREVIDENCIÁRIOS - VIOLAÇÃO DO ART. 109, I, § 3 o , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OCORRÊNCIA.

I - Do conjunto normativo do artigo 114 e seus incisos da Constituição depara-se com a conclusão de não caber ao Judiciário do Trabalho a competência para determinar à Entidade de Previdência Social a averbação do tempo de serviço, a qual só lhe poderia ser conferida, mediante lei que assim o dispusesse, a teor do inciso IX do artigo 114 da Constituição. II - Além de não haver lei que assim o tenha disposto, sobressaem as normas do inciso I e § 3° do artigo 109 da Constituição, pelas quais a competência em razão da pessoa fora atribuída à Justiça Federal ou à Justiça Estadual, para as causas movidas contra o INSS em que a comarca de domicílio do segurado não é sede de vara do juízo federal.

III - Nesse sentido precedentes desta Corte. Recurso provido." 4

"JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE

SERVIÇO. EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS.

Inequivocamente a causa fundada em pretensão de averbar tempo de serviço como tempo de contribuição se qualifica como lide de cunho previdenciário, a ser proposta em face do INSS. Por conseguinte, a competência para conhecer e julgar tal demanda não é da Justiça do Trabalho. Inteligência do dos artigos 109, I e §3 o , e 114, VIII, da Constituição da República. Precedentes da Corte. Recurso de revista conhecido e provido." 5

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I) AGRAVO DE INSTRUMENTO - VIOLAÇÃO DO ART. 114, VIII, DA CF -

PROVIMENTO . Diante da constatação de violação do art. 114, VIII, da CF, referente à competência para apreciação de controvérsias de natureza previdenciária, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II) RECURSO DE REVISTA - DETERMINAÇÃO DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO EM JUÍZO COMO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO A SER AVERBADO PELO INSS - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - VIOLAÇÃO DO ART. 114, VIII, DA CF.

1. A competência desta Justiça Especializada está delineada no art. 114 da CF, o qual admite, em seu inciso VIII, a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. O inciso IX do art. 114 da CF também determina o processamento e julgamento de outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

2. Já o art. 109, I, da CF estabelece que compete aos juízes federais processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. O § 3° do art. 109 da CF prevê que serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

3. No caso dos autos, o Regional, ao dar provimento ao recurso ordinário da União para executar as contribuições previdenciárias correspondentes ao período em que houve o reconhecimento do vínculo empregatício, determinou a averbação do respectivo período para todos os efeitos, sob as penas da lei.

4. Ora, não estando taxativamente prevista na Lei Maior e inexistindo legislação em vigor que fixe a competência da Justiça do Trabalho para determinar a averbação, como tempo de serviço, do período de trabalho reconhecido em juízo, infere-se do art. 109, I e § 3°, da CF que a competência para proferir tal decisão é da Justiça Federal ou Estadual, na hipótese em que a comarca de domicílio do segurado não seja sede de vara do juízo federal, motivo pelo qual deve ser declarada, in casu , a incompetência ratione materiae da Justiça do Trabalho. Recurso de revista provido." 6

"1 - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO

JUDICIALMENTE - AVERBAÇÃO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. Demonstrado que o entendimento esposado no acórdão regional possivelmente viola o disposto no art. 109, I, e § 3 o , da Constituição Federal - que estabelecem a competência da Justiça Federal e,

excepcionalmente, da Justiça Estadual, para o julgamento das causas que envolvem o INSS -, segue-se impositivo o provimento do agravo de instrumento para processamento regular do recurso de revista denegado. Agravo de instrumento provido.

2 - RECURSO DE REVISTA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO JUDICIALMENTE - AVERBAÇÃO PARA FINS

PREVIDENCIÁRIOS . 2.1. Nos termos dos arts. 109, I e § 3.°, e 114 da Constituição Federal, falece competência à Justiça do Trabalho para julgar matéria pertinente à relação

previdenciária entre INSS e o segurado. 2.2. Compete, portanto, à Justiça Federal e,

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excepcionalmente, à Justiça Estadual, determinar a averbação do tempo de contribuição

reconhecido em reclamatória trabalhista para fins previdenciários. Recurso de revista

conhecido e provido . " 7

" EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. MANDADO EXECUTÓRIO. INSS. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO EM AUTOS DE AÇÃO TRABALHISTA. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. ABUSO DE PODER. CARACTERIZAÇÃO.

A Justiça do Trabalho é incompetente para determinar ao INSS o reconhecimento e a averbação de tempo de serviço apurado em autos de reclamação trabalhista. A matéria é de natureza previdenciária, cabendo à Justiça Federal decidi-la , ressalvada a exceção do § 3° do art. 109 da Constituição Federal quanto a competência da Justiça Comum. Assim, fica caracterizada a figura do abuso de poder no caso de o mandado executório ser expedido pelo juízo trabalhista, para impor a averbação de tempo de serviço pela autarquia, que sequer participou da relação processual trabalhista. Remessa ex officio e Recurso Ordinário conhecidos e providos". (TST-RXOF- ROMS-566914/99.0, remetente TRT 7a Região, publicado no DJ em 15/09/2000, II SDI, Relator Márcio Ribeiro do Valle)

" MANDADO DE SEGURANÇA - DETERMINAÇÃO DIRIGIDA AO INSS PARA PROCEDER À AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO DE RECLAMANTE - INCOMPETÊNCIA. Não tendo o INSS integrado o pólo passivo da demanda, não incide sobre a espécie o óbice relativo à existência de recurso próprio, consagrado na Súmula n° 267 do STF e previsto no art. 5°, II, da Lei n° 1.533/51, pois o único remédio possível para impugnação do ato do juízo determinado em execução seria a impetração do writ of mandamus. Ademais, o magistrado trabalhista exorbita de sua competência ao determinar ao INSS que proceda à averbação de tempo de serviço do Reclamante para fins previdenciários , mormente se sobreveio, na reclamação trabalhista, acordo judicial, tornando desnecessária a produção de provas nesse sentido, exigida expressamente pela Lei n° 8.213/91. Remessa oficial e recurso ordinário voluntário providos". (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° TST-556922 /99)

" RECURSO ORDINÁRIO EM AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA MPETRADO CONTRA ATO EM QUE DETERMINADA AO INSS, QUE NÃO INTEGROU O POLO PASSIVO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, A MAJORAÇÃO DA PENSÃO POR MORTE DO TRABALHADOR FALECIDO, EM RAZÃO DO SALÁRIO RECONHECIDO NA SENTENÇA PROFERIDA. 1. CABIMENTO DO WRIT . Nos termos da jurisprudência da Eg. SBDI-2/TST, cabe mandado de segurança quando a impetrante, na propositura da

segurança, como na hipótese vertente, se encontra na iminência de sofrer prejuízos

dificilmente reparáveis, a merecer o exercício de medida urgente, ainda que se considere que, de outra parte, o ato impugnado poderia ter sido alvejado por recurso próprio (lato sensu), a tanto previsto na legislação processual em vigor (Ministro Renato de Lacerda

Paiva). Além disso, tratando-se de mandado de segurança impetrado por terceiro

prejudicado, na vigência da Lei n° 1.533/51, incide a compreensão da Súmula 202 do STJ, segundo a qual a impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se

condiciona a interposição de recurso. 2. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

CARACTERIZAÇÃO. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo INSS contra ato mediante o qual a Autoridade Coatora, como consequência do deferimento de diferenças salariais e reflexos em face da ex-empregadora do trabalhador falecido, determinou à

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Autarquia Previdenciária que proceda à retificação dos registros com relação à função do autor e ao salário/hora que este recebia, para que os pagamentos referentes à pensão

resultante da morte do de cujus sejam efetuados no valor correto, baseados na remuneração devida . 2. Resta incontroverso nos autos que o INSS não integrou o pólo passivo da

reclamação trabalhista. Assim sendo, a determinação contida no ato coator, além de violar os arts. 468 e 472 do CPC, ofende os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal, sem prejuízo da constatação de que a determinação sob foco não se insere na competência material da Justiça do Trabalho. A competência, na hipótese, é da Justiça Federal, na forma dos arts. 109, I e § 3°, e 114 da Carta Magna, por se tratar de matéria previdenciária. Recurso ordinário conhecido e provido".

A competência estabelecida pela Emenda Constitucional n° 20/98 concedeu à Justiça do Trabalho o poder/dever de executar de ofício as contribuições sociais decorrentes das sentenças que

proferir, isto é, uma vez identificada a hipótese de incidência e o fato gerador do tributo, a contribuição previdenciária deverá ser executada juntamente com o crédito do trabalhador.

No tocante à análise de matéria previdenciária, ficou mantida a competência já prevista na Constituição Federal, que aponta a Justiça Federal comum como competente para tanto, ressalvada

apenas a hipótese do art. 109, inciso I, § 3°, em que se dá o exercício da competência federal delegada. Dentro dessa esfera de competência está inserida a questão da averbação das importâncias recolhidas nos processos trabalhistas, caso lides dessa natureza cheguem ao conhecimento daquele órgão.

A competência da Justiça do Trabalho, nessa linha, está adstrita à identificação do fato gerador do tributo e sua execução em face das sentenças que proferir. Lides secundárias, tal qual a

averbação dos recolhimentos, frise-se, situa-se fora do âmbito de atuação desta Justiça Especializada.

Muito mais que interpretações e divagações a respeito de critérios de competência, mister ressalvar que estamos diante de uma competência material, ratione personae no que toca a este ente federal, e ratione materiae no tocante à matéria discutida (PREVIDENCIÁRIA, E NÃO MERAMENTE TRABALHISTA), absoluta, portanto, não havendo possibilidade, em hipótese alguma, de ser prorrogada.

Quer isso significar que não há como vingar a determinação judicial de inserção de tempo de serviço no CNIS e repercussão em benefícios previdenciários.

Há que se ter em relevo que as informações enviadas ao CNIS determinam relação de emprego, remuneração e tempo de contribuição do segurado, dados estes utilizados para a concessão de benefício previdenciário.

Veja-se o disposto no artigo 29-A da Lei 8.213/91:

" Art. 29-A. O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de

Informações Sociais - CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de

Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego."

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Vê-se, portanto, que a determinação de inserção de dados no CNIS gera

consequências imediatas em relação aos requisitos para a concessão de benefício previdenciários, matéria esta que extrapola o âmbito de competência desta Especializada.

Neste sentido é também a clara manifestação do Ilustre Procurador Federal Bento

Adeodato Porto, in "O Reconhecimento do Vínculo Empregatício em Foro Trabalhista para Fins

Previdenciários Obriga o INSS?" (artigo), Revista da Procuradoria Geral do INSS, Vol. 5, N° 3, 1998, litteris :

" 4. O raciocínio prático para identificar o foro competente para processar um feito que envolva questão de interesse jurídico para o Instituto, deve partir do objeto da lide, o qual será definido pelo direito material envolvido. Aqui, não cabe confusão: tratando-se de deslindar a natureza jurídica da relação de trabalho e suas conseqüências para as partes envolvidas, competente é a Justiça do Trabalho, ainda que qualquer das partes seja uma das pessoas citadas no inciso I do art. 109, da Constituição Republicana de 1988.

5. Esta é a conclusão a que chegamos, ao constatarmos que, na definição da competência (em razão da pessoa) prevista neste inciso, foram expressamente excetuadas as causas que (em razão da matéria) sejam da seara trabalhista, bem assim outras como falência, as

de acidentes de trabalho e aquelas sujeitas à Justiça Eleitoral. A lógica, então: parte-se da exceção para a generalidade.

6. Portanto, as causas que interessam juridicamente ao Instituto, somente, serão

processadas na Justiça do Trabalho, quando este compareça como empregador ou, naqueles casos em que este seja chamado a responder como devedor solidário ou subsidiário, como vem ocorrendo em algumas decisões trabalhistas, referentes a

atividades terceirizadas pela Autarquia, a despeito do art. 70 da L. 8.666/93 e suas alterações" .

3. Do Mérito

3.1. Do artigo 472 do Código de Processo Civil - o contraditório e a ampla defesa. Independência de esferas

É importante frisar que, no caso em tela, a sentença proferida pela Justiça do Trabalho não pode acarretar a vinculação do período e da remuneração reconhecidos à Autarquia Previdenciária, uma vez que existem requisitos legais para o reconhecimento de tempo de serviço e eventual concessão de benefício

previdenciário, requisitos tais devidamente elencados na Lei n° 8.213/91 e no Decreto n° 3.048/98.

Ora, o reconhecimento de direitos pela Justiça do Trabalho não pode fazer frente à relação jurídica entre o segurado e a Autarquia previdenciária, dada a diferença dos regimes jurídicos que

regulam as respectivas relações.

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Além disto, necessário apontar que o fato do órgão previdenciário não ter participado da lide processual impede que ele venha a sofrer diretamente os efeitos da decisão nela proferida. Atente-se que não foi requerida a citação do INSS nos presentes autos, não podendo ele exercer seu direito ao contraditório e a ampla defesa. O artigo 472 do Código de Processo Civil assim se pronuncia:

" A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado das pessoas, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros."

O INSS não integrou a fase de conhecimento da lide trabalhista que resultou no reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes, não lhe tendo sido ofertada possibilidade de defesa e contraditório, razão pela qual não poderá sofrer os efeitos da coisa julgada operada nos autos, diante de seus limites subjetivos.

O fato da sentença proferida nesta Especializada ter reconhecido o tempo trabalhado pelo segurado não significa que tal, necessariamente, deve repercutir perante o INSS. Primeiro porque não foi ele parte na relação processual (não integrou a lide nos autos); e segundo porque o reconhecimento de tempo de serviço em ação trabalhista não tem o condão de contar efetivamente como tempo de contribuição e filiação perante a Previdência Social.

Mister se faz destacar que, na hipótese, há a concomitância de três esferas de atuação, com competências distintas, sujeitas a normas próprias, portanto autônomas: a jurisdicional trabalhista (relação empregado/empregador), a tributária ou fiscal (empregado e empregador como contribuintes e o Fisco), e a previdenciária (segurado e Previdência Social). Logo, um mesmo fato pode ser hipótese de incidência de normas dos três campos de atuação distintos supracitados e, face à autonomia, dele advir conseqüências e efeitos diversos.

Ou seja, o reconhecimento de tempo de serviço através de decisão judicial trabalhista (seja sentença, seja acordo) não tem o condão de produzir efeitos em relação ao vínculo previdenciário necessariamente, ou seja, os efeitos da decisão do juízo do trabalho não se estendem automática e incondicionalmente à Previdência Social, em atenção ao estrito cumprimento das normas ínsitas na Constituição Federal, Código Tributário Nacional, Leis n° 8212/91 e 8213/91, Decreto n° 3048/99, Consolidação das Leis do Trabalho e demais disposições legais e regulamentares.

As idéias acima se traduzem na norma prevista no artigo 112, § 3°, da Instrução Normativa INSS/DIRBEN n° 118/2005:

" § 3° Na concessãoou revisão de aposentadoria por tempo de contribuição ou qualquer outro benefício do RGPS, sempre que for utilizado tempo de serviço/contribuição ou salário-de-contribuição decorrente de Ação Trabalhista transitada em julgado, o processo deverá ser encaminhado para análise da Chefia de Benefícios da APS, devendo ser observado se:

I - na contagem de tempo de serviço/contribuição, ainda que tenha havido recolhimento de contribuições :

a) foi apresentado início de prova material;

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b) o INSS manifestou-se no processo judicial acerca do início de prova material, atendendo-se ao princípio do contraditório;

c) constatada a inexistência de documentos contemporâneos que possibilitem a comprovação dos fatos alegados, o período não deverá ser computado;

d) nas situações em que a documentação juntada ao processo judicial permita o reconhecimento do período pleiteado, caberá o cômputo desse período;

e) nos casos previstos na alínea "c" deste inciso, se constatado que o INSS manifestou-se no processo judicial acerca da prova material, a Chefia de Benefícios da APS deverá emitir um relatório fundamentado e enviar o processo para a Procuradoria local analisar, ficando pendente a decisão em relação ao cômputo do período;" (destaques

nossos)

Da leitura do citado dispositivo extrai-se que a mera comprovação do recolhimento das contribuições relativas ao período em que se reconheceu o vínculo empregatício na Justiça do Trabalho não configura o início de prova material quanto à efetiva prestação de serviços que a lei qualifica como imprescindível à contagem de tempo de serviço.

A prova material a que alude o artigo 55, §3°, da Lei 8.213/91 - utilizado pelo MM. Juízo a quo como fundamento para a determinação de averbação do tempo de serviço do

reclamante - não diz respeito, portanto, à comprovação dos recolhimentos relativos ao vínculo empregatício reconhecido, podendo estes ser, inclusive, dispensados desde que o segurado, seja em âmbito administrativo ou perante a justiça competente, comprove mediante prova material, e não unicamente testemunhal, a efetiva prestação de serviços à empresa ora reclamada.

Como se vê, não houve o trâmite administrativo necessário para a aferição das condições do segurado no caso concreto. A ordem judicial, em que pese sua superioridade perante os

procedimentos administrativos, não pode prevalecer, posto que, não obstante seja oriunda de juiz

absolutamente incompetente, ainda desrespeitou a possibilidade de contraditório e ampla defesa.

Saliente-se que este constitui princípio constitucional básico, prescrito no artigo 5°, inciso LV, da Carta Magna:

" LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

No mesmo sentido a decisão do Eminente Desembargador Federal Santos Neves, do E. TRF3, que aduz (Proc: 2005.03.00.15667-6 AG 231242; Agrte: Vera Lucia Martins Tellini; Agrdo: Instituto Nacional do Seguro Social):

" Portanto, as prestações previdenciárias não decorrem da relação de trabalho, de contrato entre empregado-

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redução das condições de obterem seu próprio sustento.

Segundo os ensinamentos de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, no Manual de Direito Previdenciário, 5a Edição, Ed. LTR, 2004, pg. 67," Não mais se admite confundir-se o Direito Previdenciário com o Direito do Trabalho, uma vez que tratam de relações entre partes claramente distintas: no primeiro, o indivíduo é parte numa relação com o ente previdenciário, regida por normas de direito público; no

segundo, é parte numa relação contratual com uma pessoa de direito público (em regra), regida por normas de direito privado, em que pese a quantidade de regras de ordem pública, garantes dos direitos mínimos do trabalhador perante seu empregador. "

Assim, a nova redação dada ao artigo 114 da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional n° 45/2004, não alterou a competência das ações de benefício previdenciário , no caso, a aposentadoria por idade rural, na medida em que decorrem de relação de direito público e não de direito privado."

A decisão que, em sede de processo trabalhista, determina averbação de tempo de serviço no CNIS para fins previdenciários é ilegal e, portanto, sujeita a cassação, inclusive por meio de mandado de segurança. Senão vejamos:

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° TST-RXOFROMS-558.262/99.2: "MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO E/OU AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA EFEITO DE APOSENTADORIA DETERMINADOS AO INSS EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA DA QUAL A AUTARQUIA NÃO FOI PARTE. CABIMENTO. O mandado de segurança é o único remédio cabível para cassar ordem ilegal do juiz que, tendo julgado reclamação trabalhista, da qual não participou o INSS, determina ao órgão previdenciário que averbe o tempo de serviço declarado na sentença transitada em julgado. Segurança concedida. "

3.2 Da cobrança das contribuições sociais na Justiça do Trabalho

A Lei n° 11.457/07, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal, atribuiu às

contribuições sociais previstas na Lei 8.212/91 a natureza de divida ativa da União, inovando, ainda, a CLT, para fazer constar a União em lugar do INSS no que concerne à cobrança das contribuições sociais nesta Especializada.

A r. decisão recorrida pretendeu dar a esta atuação de caráter estritamente tributário da União, ou seja, à execução fiscal trabalhista, a possibilidade de surtir efeitos previdenciários, olvidando- se, no entanto, que o INSS jamais integrou ou integrará a lide trabalhista, seja na fase de conhecimento ou de execução.

Tratando-se de relação de natureza estritamente tributária, arrecadatória, não incumbe à União perquirir de conluio das partes, ou seja, da licitude da finalidade do processo que estaria por trás do reconhecimento ou não do vínculo, visto que o que lhe incumbe, por lei, é a cobrança da contribuição previdenciária dada a ocorrência da sua hipótese de incidência.

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De fato, caberia a pergunta: para fins tributários importa perquirir sobre a licitude do fato que origina a hipótese de incidência? A resposta é negativa.

Como cediço, o que não se admite em Direito Tributário é que uma norma baseie como hipótese de incidência tributária fato ilícito, ou seja, que a lei descreva uma situação ilícita como fato gerador de tributo, conforme será melhor elucidado a seguir.

Conveniente breve digressão sobre a natureza jurídica das contribuições sociais, que conforme entendimento praticamente pacífico da doutrina atual, é tributária.

Hugo de Brito Machado, em sua obra Curso de Direito Tributário , 25a Ed., Editora Malheiros, 2004, aborda a questão nos seguintes termos (fls. 389):

"É induvidosa, hoje, a natureza tributária dessas contribuições. Aliás, a identificação da natureza jurídica de qualquer imposição do Direito só tem sentido prático porque define o seu regime jurídico, vale dizer, define quais são as normas jurídicas aplicáveis. No caso de que se cuida, a Constituição afastou as divergências doutrinárias afirmando serem aplicáveis às contribuições em tela as normas gerais de Direito Tributário e os princípios da legalidade e da anterioridade tributárias, com ressalvas, quanto a este, das

contribuições de seguridade, às quais se aplica regra própria, conforme veremos adiante.

Desprovida de interesse prático, portanto, restou a polêmica em torno da questão de saber se as contribuições sociais são, ou não, tributos."

Dito isso, conveniente, ainda, a citação de trecho elucidativo - contido na mesma obra de referido autor - quanto à insignificância para o direito tributário de se perquirir sobre a ilicitude por ventura existente no fato gerador (fls. 129/130):

"A ilicitude do ato praticado nada tem a ver com a relação tributária. Isto não implica admitir-se a tributação de atos ilícitos. É indispensável, a este propósito, estabelecer-se uma diferença entre o ato ilícito como elemento da hipótese de incidência do tributo e a ilicitude que eventualmente pode verificar-se na ocorrência do fato gerador do tributo. Uma coisa é considerar-se, por exemplo, a manutenção de casa de prostituição como hipótese de incidência de um tributo. Outra coisa é admitir-se a incidência do imposto de renda sobre rendimentos auferidos na referida atividade. A hipótese de incidência do imposto do renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza (CTN, art. 43). É irrelevante que tal aquisição se tenha verificado em decorrência de atividade lícita ou ilícita.

Não se pode, entretanto, admitir um tributo em cuja hipótese de incidência se inclua a ilicitude. A compreensão do que se está afirmando é facilitada pela distinção, inegável, entre hipótese de incidência e fato gerador do tributo. Cuida-se, com efeito, de dois momentos. O primeiro é aquele em que o legislador descreve a situação considerada necessária e suficiente ao surgimento da obrigação tributária. Nessa descrição a ilicitude não entra. O outro momento é o da concretização daquela situação legalmente descrita.

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Nessa concretização pode a ilicitude eventualmente fazer-se presente. Ai estará, assim, circunstancialmente. Sua presença não é necessária para a concretização da hipótese de incidência do tributo. Mas não impede tal concretização, até porque, para o surgimento da obrigação tributária, como já visto, a concretização do previsto é bastante. Por isto, a circunstância ilícita, que sobra, que não cabe na hipótese de incidência tributária, é, para fins tributários, inteiramente irrelevante.

Também não importa ao Direito Tributário a natureza do objeto dos atos praticados pelo sujeito passivo ou por terceiros. Nem os efeitos desses atos. Ocorrida a situação prevista em lei como necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, abstração deve ser feita da natureza do objeto, assim como dos efeitos dos atos praticados."

Esta a descrição perfeita do princípio do non olet , basilar do Direito Tributário e que pauta a atuação da União na seara trabalhista.

É exatamente o que ocorre nesta demanda e que é, agora, incorretamente afastado pela decisão recorrida, para fins de estender os efeitos da "coisa julgada" para além de seus limites subjetivos e conferir-lhe efeitos previdenciários, ferindo expressamente, repise-se, o artigo 5°, inciso LV, da

Constituição da República.

Não se quer dizer, com o aqui exposto, que a relação de emprego necessariamente tenha inexistido, mas sim que esta não restou comprovada nos moldes necessários à aquisição de reflexos previdenciários, cujos critérios são distintos daqueles utilizados pelo magistrado trabalhista.

Assim, ainda que compulsória a cobrança das contribuições previdenciárias incidentes sobre o vínculo empregatício reconhecido por esta Justiça Especializada, porquanto verificada a

ocorrência do fato gerador do tributo, tal recolhimento não pode resultar, de imediato, na averbação do tempo de serviço reconhecido. Para tanto, far-se-ia necessária a observância dos procedimentos cabíveis perante o Juízo competente.

Patente, portanto, que a decisão recorrida, se mantida na forma como proferida, estaria a desprezar princípios basilares da administração como a legalidade e supremacia do interesse público.

Violação ao princípio da legalidade, na medida em que o INSS se veria obrigado a

reconhecer o vínculo, sem qualquer início de prova material contemporâneo (artigo 55, caput e seus incisos e parágrafos da Lei n° 8.213/91), sem direito ao contraditório e ampla defesa, porque nunca integrou a lide. Violação ao interesse público, na medida em que se justifica o cômputo de tempo de serviço a pessoa que não comprovou, na forma da lei, fazer jus a tal direito, além de indiretamente

afirmar que a informalidade, na qual supostamente existiria vínculo empregatício, mas sem qualquer início de prova material contemporâneo, será reconhecida, ou seja, é um verdadeiro prêmio à

imprevidência, aos que descumprem a lei, em detrimento da coletividade de segurados que se sacrifica para manter sua filiação em dia.

Tem-se, portanto, duas esferas, com interesses diversos de atuação, que não

necessariamente terão de guardar entendimentos equivalentes, pelos motivos já elencados.

O tema foi objeto de julgamento pela 3a Seção do Egrégio Tribunal Superior de Justiça, tendo sido pacificado no seguinte sentido:

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" PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. ANOTAÇÕES FEITAS POR ORDEM JUDICIAL. SENTENÇA TRABALHISTA NÃO FUNDAMENTADA EM PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL NÃO-

CARACTERIZADO.

1. A sentença trabalhista será admitida como início de prova material, apta a comprovar o tempo de serviço, caso ela tenha sido fundada em elementos que evidenciem o labor exercido na função e o período alegado pelo trabalhador na ação previdenciária. Precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção.

2. No caso em apreço, não houve produção de qualquer espécie de prova nos autos da reclamatória trabalhista, tendo havido acordo entre as partes.

3. Embargos de divergência acolhidos." (ERESP 616242 - RN)

Note-se, Excelência, que os argumentos ora trazidos à baila não resultam inexoravelmente na execução das contribuições previdenciárias sem a contraprestação relativa ao cômputo do tempo de serviço reconhecido. Uma vez presentes os requisitos para tanto, elencados na legislação previdenciária, tal averbação será procedida, bastando, para tanto, a iniciativa do segurado perante os órgãos

competentes, seja administrativa ou judicialmente.

O que não se pode admitir, consoante fartamente demonstrado, é a necessária vinculação da decisão proferida pela Justiça do Trabalho a resultados previdenciários, seja porque este não é o Juízo competente para tal determinação, seja porque o INSS não integrou a lide em questão ou, até mesmo, pela falta de requisitos suficientes para a concretização desta ordem, estando aí a falar-se das minúcias necessárias à realização do devido procedimento administrativo, das quais o recolhimento é apenas o primeiro passo.

4.DoPrequestionamento

Caso o presente recurso NÃO atinja seu desiderato modificativo, o provimento judicial estará negando vigência aos artigos da legislação federal e da Constituição da República ora ventilados, pois tal decisão vai de encontro, direta e frontalmente, a estes diplomas.

Nesse sentido, requer-se apreciação e pronunciamento expressos quanto aos dispositivos constitucionais e legais tidos por violados, notadamente art. 5°, inciso LV e art. 109, inciso I, ambos da

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Constituição Federal de 1988, objetivando, oportunamente, por ser de direito, eventual recurso de revista e/ou extraordinário.

5. Do Duplo Efeito Recursal

O recebimento do presente recurso no duplo efeito é de rigor.

Havendo manutenção da determinação da sentença homologatória, a Autarquia se veria obrigada a

proceder as alterações cadastrais, o que daria azo a eventual requerimento (e concessão) de benefício previdenciário indevido.

Assim, imperioso recebimento do presente recurso ordinário com o duplo efeito , suspendendo-se a

decisão combatida até o desfecho do feito.

6. Conclusão e pedido

Resta evidente, portanto, que à União (e não mais ao INSS) compete a cobrança das

contribuições previdenciárias decorrentes do vínculo empregatício reconhecido nos autos de reclamatória trabalhista, nos termos do artigo 114, inciso VIII, da Constituição Federal e artigo 876, parágrafo único, da CLT, acrescido pela Lei 11.457/07.

A Justiça do Trabalho é, no entanto, absolutamente incompetente para determinar ao INSS o reflexo previdenciário de tal reconhecimento mediante averbação do tempo de serviço reconhecido no CNIS, não sendo o recolhimento das contribuições relativas ao vínculo prova material de que trata o artigo 55, §3°, da Lei 8.213/91 para comprovação do tempo de serviço.

Esta posição é pacífica na jurisprudência do TST, inclusive consolidada pela Orientação Jurisprudencial n° 57 da SBDI-2, verbis :

" MANDADO DE SEGURANÇA. INSS. TEMPO DE SERVIÇO. AVERBAÇÃO E/OU RECONHECIMENTO.(Inserida em 20.09.00)

Conceder-se-á mandado de segurança para impugnar ato que determina ao INSS o reconhecimento e/ou averbação de tempo de serviço. "

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Por tais razões, confia o INSS em ver reformada a r. sentença , para que seja excluída de seus termos a determinação quanto à alteração de dados do Reclamante no CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais), com fins previdenciários, incompetência absoluta da Justiça do Trabalho .

Nestes termos,

Pede deferimento.

Osasco, 30/09/19.

Nome

Procurador Federal

Matr. 1.585.043 00.000 OAB/UF

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1 TST , SEDI-II, v.u.,ROAG-751/2008-000-12-00.6, rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, j. em 08/09/2009, DEJT18/09/2009; TST , SEDI-II, v.u.,

ROAG-972/2008-000-12-00.4, rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, j. em25/08/2009, DEJT 04/09/2009. No mesmo sentido: TST , SEDI-II, v.u., RXOF e ROMS-1941/2007-000-15-00.3, rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, j. em 18/08/2009, DEJT 28/08/2009.

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2 TST , SEDI-II, v.u.,RXOF-ROMS 566914/99.0, rel. Min. Márcio Ribeiro do Valle, j. em 22/08/00. No mesmo sentido: "MANDADO DE SEGURANÇA.

MANDADO EXECUTÓRIO. INSS. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO EM AUTOS DE AÇÃO TRABALHISTA. JUSTIÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. ABUSO DE PODER. CARACTERIZAÇÃO.A Justiça do Trabalho é incompetente para determinar ao INSS o reconhecimento e a averbação de tempo de serviço apurado em autos de Reclamação Trabalhista. A matéria é de natureza previdenciária, cabendo à Justiça Federal decidi-la, ressalvada a exceção do § 3° do art. 109 da Constituição Federal quanto à competência da Justiça Comum. Assim, fica caracterizada a figura do abuso de poder no caso de o mandado executório ser expedido pelo juízo trabalhista, para impor a averbação de tempo de serviço pela autarquia, que sequer participou da relação processual trabalhista. Recurso não provido." ( TST, SEDI-II, v.u., ROMS 530269/1999.2, rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, j. em 28/08/2001, DJ 21/09/2001.

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3 TST , SEDI-II, v.u.,RXOF-ROMS 556922/99.0, rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, j. em27/06/00.

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4 TST, 4 a T., v.u., RR 1195/2006-093-15-40.6, rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, j. em27/05/2009, DEJT 12/06/2009. No mesmo sentido, por exemplo,

confira: "RECURSO DE REVISTA DO INSS. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. TEMPO DE SERVIÇO. DETERMINAÇÃO AO INSS PARA AVERBAÇÃO. I - O Regional manifestou-se no sentido de que, havendo reconhecimento de um período laboral sobre o qual deva incidir, nos próprios autos, o desconto previdenciário, em contrapartida, deve o INSS levar em conta, na incorporação do salário-de-contribuição, os valores a serem recolhidos, para fins da prestação previdenciária, sob o risco de se deparar com um enriquecimento sem causa do órgão autárquico, à custa do segurado. II - A competência da Justiça do Trabalho está prevista no artigo 114 da Constituição Federal, com redação alterada pela Emenda Constitucional n° 45/2004. III - Deduz-se diretamente da leitura do artigo 114, e incisos, da Constituição Federal que a hipótese em discussão não está taxativamente admitida na competência da Justiça do Trabalho. IV - Para esta Justiça Especializada ser considerada competente para determinar ao INSS que considere o reconhecimento judicial da relação de trabalho, para fins previdenciários de averbação do tempo de serviço, seria imprescindível o processo legislativo pertinente, a teor do que dispõe o inciso IX do artigo 114, ao condicionar a competência da Justiça Trabalhista para "outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei". V - Sobressai do artigo 109 da Constituição Federal a competência da Justiça Federal para as causas em que a entidade autárquica for interessada na condição de ré, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, bem assim a ressalva feita à Justiça Estadual, nas causas do INSS, em que a comarca de domicílio do segurado não é sede de vara do juízo federal, de acordo com o inciso I e § 3°. VI - Recurso provido" ( TST , 4 a T., v.u., RR 250/2003-041-15-00.4, rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, j. em 03/10/2007, DJ 09/11/2007.

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5 TST , 5 a T., v.u., RR 1061/2006-093-15-00-0, rel. Min. Emmanoel Pereira, j. 04/11/2009, DEJT 13/11/2009.

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6 TST , 7 a T., v.u., RR 1438/2002-001-15-40.4, rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, j. em 20/05/2009, DEJT 22/05/2009. No mesmo sentido, exemplificadamente: TST , 7

a T., v.u., RR 1537/1998-053-15-40.8, rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, j. em 29/04/2009, DEJT 04/05/2009; TST , 7a T., v.u., RR 830/2005-087-15-40.5, , rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, j. em29/04/2009, DEJT 04/05/2009.

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7 TST , 3 a T., v.u., RR-116/2003-097-15-40.2, rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, j. em 05/08/2009, DEJT 28/08/2009.

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