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23 de Junho de 2021

Petição - Ação Incapacidade Laborativa Permanente

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 5a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ/SP

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE (S): Nome

REQUERIDO (S): Nome

Nome , pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar,

CONTESTAÇÃO , conforme se segue:

DOS FATOS:

Pretende a parte autora a concessão de benefício por incapacidade decorrente de acidente do trabalho ou equiparados.

O INSS resiste à pretensão da parte autora pelas seguintes razões de fato e de direito.

DO DIREITO:

A) DA DECADÊNCIA:

O art. 103 da Lei no 8.213/1991 cuida do prazo decadencial de dez anos para o pleito judicial de qualquer causa previdenciária, nos seguintes termos:

Art. 103. O prazo de decadência do direito ou da ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício, do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício é de dez anos, contado: (Redação dada pela Medida Provisória no 871, de 2019)

I - do dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou da data em que a prestação deveria ter sido paga com o valor revisto; ou (Incluído pela Medida Provisória no 871, de 2019)

II - do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão de indeferimento, cancelamento ou cessação do seu pedido de benefício ou da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo. (Incluído pela Medida Provisória no 871, de 2019)

Assim, se, entre a data em que o segurado tomar conhecimento da decisão de indeferimento, cancelamento ou cessação do benefício por incapacidade de natureza previdenciária objeto do pedido e a data do ajuizamento desta ação, tiverem decorrido mais de 10 (dez) anos, deve ser reconhecida a ocorrência da decadência.

B) DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL:

Aduz o réu, como prejudicial de mérito, a prescrição de eventuais créditos vencidos nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, e do art. 1o do Decreto 20.910/32.

Assim, se eventualmente procedente a demanda, devem ser excluídas da condenação as

prestações atingidas pela prescrição quinquenal, isto é, aquelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ação.

C) DO MÉRITO:

Trata-se de ação na qual a parte autora pleiteia a concessão de benefício por incapacidade.

Para tanto, conforme previsto na Lei 8.213/91, deveria comprovar a sua incapacidade para o trabalho, bem como que, na data do início da incapacidade, ostentava a qualidade de segurada e cumpria o requisito da carência, exceto, quanto a este, se a incapacidade fosse decorrente de acidente de qualquer natureza, doença profissional ou do trabalho ou doenças previstas em lista dos MS e MPS (art. 26, II, da mesma Lei), ressaltando que o ônus da prova desses fatos é da parte autora, eis que constitutivos do seu direito.

Como o pedido é de concessão de benefício por incapacidade decorrente de acidente do trabalho ou equiparados, ou seja, de benefício de natureza acidentária e não previdenciária, a parte autora deve, ainda, comprovar o nexo entre a moléstia e o trabalho por ela desenvolvido (art. 19 e seguintes da Lei 8.213/91).

E que, na data do início da incapacidade, estava a serviço de empresa ou de empregador doméstico (este último somente a partir de 02/06/2015, data da publicação no DOU - Seção 1, pág. 1 - da Lei Complementar no 150, de 1o de junho de 2015) ou dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 da Lei 8.213/91 (art. 19 da Lei 8.213/91).

Ressalte-se que, para fins de prova da atividade laborativa desempenhada pelos segurados, a legislação previdenciária determina que sejam utilizados os dados constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) , bem como para o efeito de constatar/apurar os seus salários- de-contribuição (SC’s). Essas informações existentes no CNIS são passíveis de retificação, inclusão ou exclusão, a pedido do interessado feito diretamente ao INSS , e em qualquer momento (art. 29-A da Lei 8.213/91).

Quando os dados alusivos à atividade laborativa – como as informações relativas a vínculo empregatício (nome do empregador, período de duração do contrato, cargo/função ocupada pelo trabalhador etc.) – ou às remunerações do segurado (SC’s) não constam no referido banco de dados, o próprio interessado pode, por iniciativa sua ou a instâncias da Autarquia Previdenciária, fazer prova da informação faltante ou incorreta, na forma da legislação.

Nessa linha, sabe-se que, fundado em importantes razões de segurança jurídica, o § 3o do artigo 55 da Lei 8.213/1991 limita os meios pelos quais a demonstração do lapso temporal de trabalho deve ocorrer, estabelecendo, verbis :

Lei no 8.213, de 24.07.1991 – LPBPS [...]

Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

[...] § 3o A comprovação do tempo de serviço para fins do disposto nesta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos , não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no Regulamento. (destaquei) (Redação dada pela Medida Provisória no 871, de 2019)

Com efeito, a exigência de início razoável de prova material (o qual, para se erigir como tal, deve ser contemporâneo aos fatos que o interessado pretenda comprovar) aplica-se a qualquer espécie de tempo de serviço.

Para a comprovação de vínculo empregatício que não conste no CNIS, e em conformidade com a legislação pertinente (art. 29-A, §§ 2o e 5o, da Lei 8.213/1991, arts. 19, §§ 1o e 5o, e 62, §§ 2o e seguintes, do Decreto 3.048/1999, arts. 10, 19, 58, § 1o, 59 e 60, da Instrução Normativa INSS/PRES 77/2015), a relação laboral deve ser demonstrada, principalmente , mediante os seguintes documentos: (a) Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), desde que contenha todos os dados

concernentes ao vínculo (nome do empregador, período de vigência do contrato, remuneração inicial e suas alterações, registros de férias, outros afastamentos e recolhimento de contribuição sindical), oportuna e regularmente anotados em ordem cronológica, e não possua sinais de adulterações ou rasuras ; (b) o próprio contrato de emprego (original ou cópia autenticada), com as firmas dos

subscritores tempestivamente reconhecidas; e (c) ficha de registro de empregados (FRE) ou livro de registro de empregados (LRE), sob a condição de que suas anotações sejam autênticas e contemporâneas aos fatos registrados.

Também deve ser considerado que, precisamente para concessão do benefício do auxílio-

acidente , a parte autora deve comprovar que, em razão de acidente do trabalho ou equiparados, tornou-se incapacitada parcial e permanentemente para sua atividade habitual (art. 86, Lei 8.213/91) e que, na data de sua ocorrência, era segurada empregada (exceto doméstica até 02/06/2015, data da publicação no DOU - Seção 1, pág. 1 - da Lei Complementar no 150, de 1o de junho de 2015), trabalhadora avulsa ou segurada especial (art. 18, § 1o, Lei 8.213/91).

E que o auxílio-acidente não pode ser cumulado com outro auxílio-acidente (art. 124, V), com benefício assistencial, com auxílio-doença decorrente do mesmo acidente ou da mesma doença que o gerou (art. 86, § 2o, da Lei 8.213/91) ou com aposentadoria de qualquer espécie (art. 86, § 1o). A vedação de sua acumulação com alguma aposentadoria decorreu da inclusão do valor mensal do benefício no cálculo do salário-de-contribuição, realizada pela Lei 9.528/97.

Assim, se a parte autora já estiver em gozo de qualquer aposentadoria, este seu pedido, de plano, deve ser rejeitado; se estiver em gozo de benefício assistencial ou outro auxílio-acidente, deverá optar por um deles; se estiver em gozo de auxílio-doença decorrente do mesmo acidente ou mesma doença que o gerou, o auxílio-acidente deverá ser suspenso enquanto aquele estiver sendo pago.

Os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez , por seu turno, exigem que a incapacidade seja total, isto é, que impeça por completo o exercício do trabalho, e não que apenas o dificulte, sem impor o afastamento do trabalhador. A distinção é de grau: o auxílio doença exige incapacidade temporária para a atividade habitual do segurado e pressupõe a possibilidade de recuperação ou reabilitação profissional (art. 62), ao passo que a aposentadoria por invalidez exige incapacidade para qualquer trabalho que lhe garanta a subsistência, de forma permanente.

Ainda, em caso de aposentadoria por invalidez, para que faça jus ao acréscimo de 25% nos termos do art. 45 da Lei 8.213/91, a parte autora deve comprovar a necessidade de assistência permanente de outra pessoa, o que não ocorreu no presente caso, conforme perícia médica administrativa.

O direito à percepção do adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, aplicável somente em caso de aposentadoria por invalidez, exige que a parte autora se enquadre em algumas das hipóteses de concessão previstas no anexo I do Decreto 3.048/99.

Ressalte-se ainda, que depende a concessão do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez de prévio exame médico-pericial a cargo da Previdência Social e, ainda que constatada incapacidade, não serão devidos os benefícios caso verificado tratar-se de doença preexistente à

filiação ou que a incapacidade sobreveio antes de cumprido o requisito carência , face a

vedação contida nos arts. 42, § 2o, e 59, § 1o, salvo se a incapacidade decorrer de progressão ou agravamento.

De acordo com o art. 101 da Lei de Benefícios, o segurado em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez está obrigado, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a tratamento dispensado gratuitamente pela rede pública de saúde, exceto transfusão de sangue e cirurgia, que são facultativos. Assim, nenhum dos benefícios é devido caso constatado que a manutenção da incapacidade decorra da falta de colaboração do segurado, que injustificadamente se recusa a submeter-se a tratamento ou não comprove que o venha fazendo. São isentos do referido exame médico somente o aposentado por invalidez e o pensionista inválido que não tenham retornado à atividade após completarem 60 (sessenta) anos de idade (art. 101, § 1o, II, com redação dada pela Medida Provisória no 871/2019).

Cumpre observar ainda que a simples indicação de cirurgia como forma de recuperação, não permite afirmar tratar-se de incapacidade permanente, uma vez que, em princípio, esta é passível de recuperação. Ademais, o dispositivo é expresso em afirmar o caráter facultativo do procedimento, ou seja, não há impedimento a que o segurado a ele se submeta, espontaneamente. A recusa ao tratamento cirúrgico, de outro lado, não afasta a obrigação de efetivamente buscar tratamento conservador. Antes, a reforça, mesmo porque o sistema de previdência social, como de resto todo sistema de seguro, informado pelo princípio da boa-fé, não comporta a cobertura do risco provocado pelo próprio segurado.

O auxílio-doença não é devido ao segurado recluso em regime fechado e, estando o segurado em gozo do benefício na data do recolhimento à prisão, terá a prestação previdenciária suspensa, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, contados da data do aprisionamento, após o que haverá sua cessação, salvo se for colocado em liberdade antes do aludido prazo, hipótese em que o benefício será restabelecido a partir da data da soltura, na forma do art. 59, §§ 2o a 5o, da Lei 8.213/1991, com redação incluída pela Medida Provisória 871/2019.

Finalmente, para períodos durante os quais a parte autora tenha recebido renda do seu trabalho - pouco importa em que qualidade (empregada, contribuinte individual etc) -, não pode haver o recebimento conjunto de rendas de benefício previdenciário por incapacidade substitutivas desse seu rendimento, ou seja, de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, sob pena de atentar às regras da Previdência Social, notadamente as previstas nos arts. 42, 46, 59 e 60, § 6o, da Lei no 8.213/91.

Sem essas provas, de que todos os requisitos para a percepção do benefício por

incapacidade foram preenchidos, cujo ônus incumbe à parte autora, não é possível acolher o seu pedido, ressaltando que a conclusão da perícia médica do INSS usufrui de presunção de legitimidade.

DO CASO CONCRETO - DO LAUDO MÉDICO JUDICIAL PRODUZIDO NOS AUTOS:

De acordo com a perícia médica judicial, NÃO FOI COMPROVADO O NEXO ENTRE A MOLÉSTIA E O TRABALHO DESENVOLVIDO pela parte autora , razão pela qual indevida a concessão de qualquer benefício por incapacidade acidentário.

DA CONCLUSÃO:

Pelas razões de fato e de direito acima expostas, verifica-se que o pedido improcede.

Na remota hipótese de procedência, a correção monetária e os juros devem observar a Lei n. 11.960/2009 e o percentual dos honorários de sucumbência devem incidir sobre as prestações vencidas até a data da sentença, conforme a Súmula 111 do STJ. E, caso a condenação se baseie em prova nova, ou seja, não apresentada no processo administrativo em discussão, os efeitos patrimoniais não poderão retroagir para momento anterior à sua produção.

Na eventualidade de ser julgado procedente o pedido de concessão de benefício de auxílio- doença, requer seja fixada, na sentença, a data da cessação do benefício (DCB) e a indicação de eventual tratamento médico, caso o laudo pericial aponte período para recuperação da capacidade laboral ou para reavaliação médica, sem prejuízo de eventual requerimento administrativo para prorrogação do benefício, nos termos do art. 60, §§ 8o e 9o, da Lei 8.213/91, bem como da Recomendação Conjunta CNJ/AGU/MTPS no 1 de 15.12.2015.

Termos em que, pede deferimento.

São Bernardo do Campo, 29 de abril de 2019.

Nome

Procuradora Federal