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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0506

Petição - TJSP - Ação Voluntária - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA - JEFAZ - DA COMARCA DE Nome- ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS MUNICIPIÁRIOS DE Nome- IPM , já qualificado nos autos da ação ordinária que lhe move Nome, processo em epígrafe, por sua advogada que esta subscreve vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por não concordar com a r. sentença de fls. interpor recurso de RECURSO INOMINADO, requerendo sejam as inclusas razões remetidas à Turma Recursal, nos termos do art. 17 da lei 12.153/09 e art. 41, § 1º, da Lei 9.099/95.

Requer, pois, o recebimento do recurso em seu duplo efeito juntamente com as anexas razões recursais destacando que o recorrente é isento do recolhimento das despesas recursais.

Termos em que,

Pede deferimento.

Nome, 19 de setembro de 2019.

Nome

Assessora Jurídica - IPM

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Comarca de Origem: Nome- Juizado Especial da Fazenda Pública.

Apelante: Instituto de Previdência dos Municipiários de Nome- IPM

Apelado: Nome.

COLENDA CÂMARA

Ingressou a parte apelada com a presente ação sustendo que, por exercer atividade de risco no serviço público, possui direito a obtenção do benefício previdenciário de aposentadoria especial, convertendo-se o tempo das atividades desenvolvidas em locais insalubres em comum e, com isso, ter direito a aposentadoria voluntaria com proventos paridade com os servidores em atividade.

Sobreveio, então, a sentença ora guerreada, julgou a demanda procedente.

Ousamos, pois, discordar do entendimento do N. Julgador eis que não alinhada com o entendimento do Supremo Tribunal Federal que resultou na edição da Súmula Vinculante nº 33, e pelos motivos abaixo expostos .

DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO

Nos termos do que prescreve a Súmula 33 do STF, até a promulgação de lei que regule a aposentadoria especial do servidor público, deverá ser utilizada para fins de concessão da aposentadoria especial no RPPS, a legislação do RGPS, qual seja a Lei 8.213/1991.

A referida legislação em seu artigo 57, § 1º preleciona que a aposentadoria especial corresponderá a 100% do salário de benefício, vejamos:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário- de-benefício.

Assim, para dar efetivo cumprimento à Súmula Vinculante e à Legislação, salutar compreender o conceito de salário de benefício e de que forma é efetuado o cálculo deste instituto exclusivo do direito previdenciário, regulado pelos artigos 29 da Lei 8.213/1991, in verbis :

Art. 29. O salário-de-benefício consiste

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a , d , e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

§ 2º O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício.

§ 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina).

§ 4º Não será considerado, para o cálculo do salário-de-benefício, o aumento dos salários-de-contribuição que exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada por normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva.

§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de- contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.

Para os segurados inscritos até 28/11/1991, aplicar-se-á a regra transitória prevista nos artigos a da Lei 9.876/1999:

Art. Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário de benefício , será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de- contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

Nos termos do artigo 29 da Lei 8.213/1991, o salário de benefício corresponde à média aritmética simples das maiores contribuições correspondente a 80% de todo o período contributivo, multiplicado pelo fator previdenciário.

Desse modo, para se chegar ao salário de benefício, devemos calcular a média das maiores contribuições do Período de Base de Cálculo - PBC (contribuições entre julho/1994 até a data da aposentação), descontando as 20% menores e, após isso, multiplicar pelo fator previdenciário.

O que diverge a aposentadoria especial das demais espécies de benesse previdenciária é que não há a aplicação do fator previdenciário, de modo que o cálculo da aposentadoria especial acaba por corresponder à média aritmética das 80% maiores contribuições do servidor público.

Esta foi a forma de cálculo aplicada pela autarquia recorrente, uma vez que a autarquia aplicou o que determina a legislação.

Desse modo, a forma de cálculo da referida benesse previdenciária deverá ser feita da seguinte forma:

I. O sistema verificará qual o número de meses decorridos desde 07/1994 até o mês anterior ao requerimento do benefício bem como o número do divisor mínimo a ser utilizado no cálculo.

II. O sistema verificará quantos meses possuem recolhimentos ( período contributivo ) dentro de todo o período decorrido para definir quantos serão somados ( no mínimo 80% até 100% ) para apurar a média.

Exemplo 1 : o cidadão possui 246 meses com recolhimentos (todos)

80% do período contributivo = 196,8 que será arredondado para 197.

O sistema verifica que 197 é maior que o divisor mínimo 148

o sistema irá somar os 197 maiores salários encontrados e dividirá por 197

Exemplo 2 : o cidadão possui 200 meses com recolhimentos

80% do período contributivo = 160

o sistema verifica que 160 é maior que o divisor mínimo 148

o sistema irá somar os 160 maiores salários encontrados e dividirá por 160

Exemplo 3 : o cidadão possui 150 meses com recolhimentos

80% do período contributivo = 120

o sistema verifica que 120 é menor que o divisor mínimo 148 porém a quantidade total de meses com recolhimento (150 meses) ainda assim é maior

o sistema irá somar os 148 maiores salários encontrados e dividirá por 148, desconsiderando os demais (2 recolhimentos)

nesse caso foram utilizados 98% dos salários encontrados para que o cálculo fosse mais benéfico

Exemplo 4 : o cidadão possui 100 meses com recolhimentos

80% do período contributivo = 80

o sistema verifica que 80 é menor que o divisor mínimo 148 bem como a quantidade total de 100 meses de recolhimentos também

o sistema irá somar os 100 maiores salários encontrados e dividirá por 148

nesse caso, como a quantidade total de recolhimentos é inferior a 60% do tempo total decorrido, o divisor mínimo sempre será aplicado

E, especificamente no caso da aposentadoria especial:

Regra: 100% do valor do "Salário de Benefício" . Esse cálculo está previsto no artigo 29 e no artigo 57 da Lei 8.213/91.

Exemplo 1: o cidadão homem possui 15 anos de contribuição em atividade analisada e convertida como tempo "especial" e 40 anos de idade

"Salário de Benefício" = R$ 2.000,00

Renda Mensal Inicial = R$ 2.000,00

*Não há qualquer cálculo adicional ou aplicação de Fator Previdenciário.

Portanto, é com base nesse cálculo que poderá ser definido qual o valor da RMI do servidor, noutras palavras, a RENDA MENSAL INICIAL e que, no caso da aposentadoria especial, corresponderá sempre à média aritmética de 80% dos maiores salários de contribuição.

Diz-se que corresponde a 100% do valor do salário de benefício pois não há aplicação do fator previdenciário, o que em muito reduz o valor da RMI.

A integralidade dos proventos de aposentadoria, disposta na EC 20/1998 e EC 41/2003, significa dizer que o servidor público, ao se aposentar, fará jus a perceber valor correspondente a sua última remuneração quando na ativa.

Trata-se, portanto, de institutos completamente diversos e que trazem sistemáticas completamente distintas para o cálculo dos proventos de aposentadoria.

A análise da letra fria da lei não pode ser simplista, de modo que é necessário compreender que salário de benefício não corresponde à última remuneração do servidor público, como pretendia a parte autora com a presente ação.

Salutar elucidar que a parte autora percebe integralmente seu salário de benefício, conforme determina o supracitado artigo, não havendo qualquer proporcionalidade. Todavia, a forma de cálculo de tal salário de benefício corresponde à uma média aritmética, razão pela qual os valores dos proventos de aposentadoria jamais corresponderão ao salário que o servidor percebia na ativa.

Assim, a forma de cálculo elaborada por este instituto está correta, não devendo haver nenhuma revisão, devendo ser julgada improcedente a ação.

DA EFICÁCIA LIMITADA DA NORMA DO ARTIGO 40, § 4º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Impende evidenciar que a norma contida no artigo 40, § 4º da CF/88 trata-se de norma constitucional de eficácia contida.

As normas de eficácia contidas preveem um direito que já pode ser, de logo, exercido, tal como as normas de eficácia plena. Trata-se de normas que possuem aplicabilidade imediata, direta, porém não é uma aplicabilidade integral do direito ali instituído, uma vez que a legislação infraconstitucional poderá restringir sua eficácia.

Assim, tal norma produz seu efeito desde logo, mas é facultado ao legislador editar lei que restrinja tal direito.

Nas palavras do Emérito Mestre Nome, as normas de eficácia contida são aq uelas em "que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados".

Nesse diapasão, o artigo 40, § 4º da 00.000 OAB/UFé uma norma de eficácia contida, dado que a Carta Magna instituiu o direito do servidor público à aposentadoria especial, sendo que com a aplicação subsidiária da Lei 8.213/1991, conforme Súmula 33 do STF, houve restrição do direito ali estabelecido, o que é plenamente admitido pela 00.000 OAB/UF.

É cediço que o servidor público admitido até 31.12.2003 possui direito de recebimento de aposentadoria VOLUNTÁRIA com paridade e integralidade, desde que preencha os requisitos estabelecidos na própria Constituição.

Não é o caso da aposentadoria especial, uma vez que a forma de cálculo e os requisitos para a concessão da mesma não foram definidos pela Constituição Federal, mas sim pela legislação infraconstitucional, qual seja a Súmula 33 do Supremo Tribunal Federal e a Lei 8.213/1991.

Neste sentido, não há que se falar em garantia da paridade e integralidade ao servidor que se inativar pela APOSENTADORIA ESPECIAL, uma vez que a norma que regula tal espécie de benefício traz uma limitação, uma restrição, sendo plenamente admitido que poder público assim o faça e institua forma de cálculo diversa, até mesmo porque se trata de benefício em que se exige tempo menor de contribuição do servidor e não há exigência do implemento de requisito etário.

Portanto, com a aplicação da Lei 8.213/1991, o servidor deve submeter-se ao cálculo ali previsto e não àquele determinado pela CF/88 para a aposentadoria voluntária, de modo que a parte autora não faz jus à revisão aqui pleiteada.

DA IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM

O autor possui 25 anos de atividade especial e argumenta que se tal período especial for convertido em tempo comum, majoraria seu tempo de contribuição, perfazendo 35 anos de tempo de contribuição.

Tal conversão de tempo especial em comum é possibilitada pela Lei 8.213/1991, que regulamenta as benesses previdenciárias no âmbito do RGPS.

Assim, alega que preencheria o tempo de contribuição exigido pela Emenda Constitucional 41/2003 e 47/2005 e faria jus a paridade e integralidade de seus proventos de aposentadoria.

Porém, o artigo 40, § 10, da Constituição Federal de 1988 veda a contagem de tempo de contribuição fictícia e assim preleciona:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo .

§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

Tempo de contribuição fictício pode ser entendido como "todo aquele considerado em lei anterior como tempo de serviço, público ou privado, computado para fins de concessão de aposentadoria sem que haja, por parte de servidor ou segurado, cumulativamente, a prestação de serviço e a correspondente contribuição social " , na forma do Decreto 3.112/1999.

Assim, é certo que o autor não laborou e tampouco contribuiu com este Instituto de Previdência durante 35 anos, razão pela qual é INCONSTITUCIONAL possibilitar tal contagem de tempo fictícia, como pretende o autor.

Neste mesmo diapasão, a conversão do tempo especial também é proibida pelo artigo 16-A, I, incluído pela Instrução Normativa nº 3/2014 na Instrução Normativa MPS nº 1/2010, in verbis:

Art. 16-A. Salvo decisão judicial expressa em contrário, esta Instrução Normativa não será aplicada para:

I - conversão do tempo exercido pelo servidor sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física em tempo de contribuição comum, inclusive para fins de contagem recíproca de tempo de contribuição;

Ainda, de acordo com a Nota Técnica nº 02/2014 - MSP, do exame das decisões proferidas em Mandados de Injunção, em que os servidores buscavam a adoção das normas do RGPS, o Supremo Tribunal Federal sempre que foi provocado, não autorizou a conversão do tempo especial em comum.

Entende o Ilustre Supremo Tribunal Federal que inexiste previsão constitucional para que a lei possa regulamentar e conceder a conversão de tempo especial em comum ao servidor público. Ademais, consta vedação expressa no artigo 40, § 10, da CF/88 no que diz respeito à conversão de tempo fictício permitida ao servidor vinculado ao RGPS.

Da mesma maneira o Excelso Tribunal decidiu no mandado de injunção nº 00.000 OAB/UF, cujo acórdão assim restou ementado:

MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99 . NÃO SE ADMITE A CONVERSÃO DE PERÍODOS ESPECIAIS EM COMUNS, MAS APENAS A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL MEDIANTE A PROVA DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES NOCIVAS . (...) 2. Agravo regimental improvido. (MI 1.596 - AgR/DF - g.n).

Nesse sentido também votou a Ministra Rosa Weber, no Agravo Regimental no Mandado de Injunção nº 1.481 - Plenário:

Agrego que o art. 40, § 10, da Magna Carta veda a edição de lei para a contagem de tempo ficto de contribuição. Assim, embora admitida no Regime Geral de Previdência Social, A CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM É PRÁTICA CONSTITUCIONALMENTE VEDADA NO ÂMBITO DO SERVIÇO PÚBLICO . A propósito, recordo trecho do voto condutor do eminente Ministro Teori Zavascki, ao julgamento do MI 1.508 AgRSEGUNDO/DF: Ainda segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, NO SERVIÇO PÚBLICO É EXPRESSAMENTE VEDADA A CONTAGEM DE TEMPO FICTO, COM FUNDAMENTO NO ART. 40, § 10, DA CONSTITUIÇÃO (‘A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de t empo de contribuição fictício’)."(g.n)

É jurisprudência uníssona nos Tribunais que é vedada, no âmbito do serviço público, a conversão dos tempos laborados sob condições especiais em períodos comuns, senão vejamos:

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS

Recurso Cível: (00)00000-0000RS

Ementa

RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL (ATIVIDADE DE RISCO, POLICIAL MILITAR) EM TEMPO COMUM. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA .

A Constituição Federal assegura, no art. 40, § 4º, que os servidores portadores de deficiência, que exerçam atividades de risco ou que laborem sob condições especiais (prejudiciais à saúde ou à integridade física), obtenham a aposentadoria mediante requisitos e critérios diferenciados dos demais. Todavia, a regulamentação do direito, que deveria ocorrer por meio de lei complementar, não ocorreu, ensejando a atuação judiciária para suprir a omissão legislativa. O Supremo Tribunal Federal, julgando Mandados de Injunção, firmou o entendimento de que aos servidores públicos era possível aplicar as disposições do Regime Geral da Previdência (art. 57 da Lei nº 8.213/91), de modo a garantir o direito à aposentadoria especial. O impasse inclusive ensejou a edição da Súmula Vinculante nº 33, O direito resguardado à aposentadoria especial, contudo, não se confunde com a possibilidade de o servidor, como no caso dos autos, que exerceu atividade de risco por tempo insuficiente para se aposentar de forma especial, converter este período em tempo comum diferenciado, para fins de aposentadoria. Sobre o caso dos... autos, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar, ocasião em que firmou o entendimento de que a Súmula Vinculante 33 somente garantiu o direito à aposentadoria especial, não suprindo a omissão legislativa quanto à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum. Precedentes. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº (00)00000-0000, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 28/09/2017).

Tribunal Regional Federal da 4a Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 50478026120174040000 5047802-61.2017.4.04.0000

Ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. Omissão LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não se verifica a probabilidade do direito alegado, uma vez que se afiguram legítimos os motivos da revisão do ato administrativo, porquanto, na esteira de precedentes desta Corte, é indevido o cômputo de tempo ficto (decorrente de conversão de tempo especial em comum) no período posterior ao advento da Lei nº 8.112/90, à míngua de legislação constitucional e infraconstitucional que lhe dê substrato jurídico.

2. Em mais de uma oportunidade, o c. Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que, nos mandados de injunções que versaram sobre o tema, foi reconhecido o direito à aplicação das regras atinentes à aposentadoria especial do Regime Geral de Previdência Social (súmula vinculante n.º 33 do STF), e não à conversão de períodos de atividade especial (prestados sob o regime estatutário) em comum, com cômputo privileg iado, de modo a garantir a concessão de aposentadoria com tempo de contribuição reduzido.

3. Mantida a decisão agravada.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1039076-29.2015.8.26.0506 APELANTE:INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS MUNICIPIÁRIOS DE RIBEIRÃO PRETO - IPMAPELADO: MAURO MAUAD ORIGEM: 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO VOTO Nº 12.598APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL APOSENTADORIA ESPECIAL - CONVERSÃO DETEMPO DE SERVIÇO SOB O REGIME ESPECIAL EMTEMPODESERVIÇOCOMUMATIVIDADEPREJUDICIAL À SAÚDE (ART. 40, § 4º, III, DA CF/88) Pretensão inicial voltada à (i) conversão do tempo de serviço especial em comum, e à (ii) revisão de sua aposentadoria especial para que seja concedida com proventos integrais calculados com base na última remuneração percebida pelo servidor na ativa (sem aplicação da média aritmética), e em paridade com os servidores de mesmo cargo em atividade Inadmissibilidade - O alcance da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito, em relação aos servidores públicos, à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física . Inteligência da Súmula Vinculante nº 33. Paridade e integralidade indevidas, ante a ausência do preenchimento dos requisitos contidos nas regras de transição trazidas pelas EC 41/2003 e EC 45/2005 . Sentença de procedência reformada, com inversão dos ônus de sucumbência Reexame necessário e recurso voluntário do Instituto de Previdência providos.

Ainda, o Instituto de Previdência dos Municipiários de Nomeé um Regime Próprio de Previdência Social - RPPS, de caráter contributivo porque é custeado pelos servidores e pelo Município mediante contribuição social e solidário porque as aposentadorias e pensões serão custeadas pelas contribuições dos servidores ativos, inativos e pensionistas atuais e futuros, nos termos do artigo 40 da Carta Política.

Neste aspecto, a contagem fictícia afetaria, em muito, o equilíbrio atuarial do Instituto comprometendo, inclusive, o próprio pagamento dos proventos de aposentaria da parte autora na medida em que, no período convertido não houve contribuição.

Conclui-se, pois, que o sistema da contributividade cria um dever aos servidores de pagar as contribuições, durante o período de atividade, de forma paulatina e sucessiva, visando sua qualidade de futuro beneficiário/aposentado, continuando a contribuir de forma a manter equilíbrio financeiro e atuarial, com a maior correspondência possível entre o ônus da contribuição e o valor dos benefícios.

Dessa forma, fica clara a vedação constitucional quanto à conversão de tempo especial em comum, não merecendo ser acolhido o pedido da parte autora.

Cabe ressaltar que as regras de aposentadoria dos servidores públicos são diferenciadas dos trabalhadores vinculados ao RGPS, sendo que as regras dos primeiros estão disciplinadas no próprio texto constitucional, como a aposentadoria especial, no artigo 40, § 4º, III:

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

III- cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Devido à falta de regulamentação pela Lei Complementar exigida, o Supremo Tribunal Federal, face aos inúmeros mandados de injunção impetrados por servidores que laboravam em condições especiais que prejudicavam a saúde, editou a Súmula Vinculante nº 33:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber , as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. (g.n.)

Como se observa, a Súmula Vinculante nº 33 determina a aplicação no que couber do disposto na Lei 8.213/1991.

Assim, considerando que a CONSTITUIÇÃO FEDERAL VEDA DE FORMA EXPRESSA a contagem de tempo de contribuição fictícia, não há que se falar em aplicação da Lei 8.213/1991, haja vista que a conversão de tempo especial em comum possibilitada aos contribuintes vinculados ao RGPS não se coaduna com a sistemática do Regime de Próprio de Previdência Social a que o servidor público está vinculado.

Impende evidenciar que a questão aqui discutida esbarra na hierarquia de normas proposta pelo jurista Hans Kelsen. A ilustre teoria preleciona que as todas as normas existentes no ordenamento jurídico deverão se submeter aos preceitos e mandamentos constitucionais, consagrando, assim, a supremacia da Norma Constitucional e estabelecendo uma relação de dependência entre as normas, na medida em que a norma hierarquicamente superior só será válida se, e somente se, basear-se nos ditames prescritos pelas normas superiores.

O emérito jurista erigiu a pirâmide de Kelsen intuindo fundamentar sua teoria de que as normas jurídicas inferiores sempre retirarão o seu fundamento das normas jurídicas superiores. No topo da pirâmide encontramos a Constituição, concluindo-se, portanto, que a Carta Magna é o fundamento de validade de todas as demais normas do ordenamento jurídico e, por esta razão, nenhuma norma infraconstitucional poderá opor-se a ela ou sobrepor-se à constituição.

Assim não poderia a Lei 8.213/1991 se sobrepor a expressa vedação constitucional a respeito da contagem de tempo de contribuição fictício. A referida lei possibilita ao contribuinte vinculado ao RGPS que converta o tempo laborado em condições especiais, em períodos comuns. Todavia, tal disposição vai de encontro ao disposto no artigo 40, § 10, da Constituição Federal, de modo que converter o tempo especial em comum, seria o mesmo que permitir que a norma infraconstitucional esteja acima da Constituição Federal.

Por esta razão, é inconstitucional a conversão do tempo especial em comum, razão pela qual o indeferimento do pleito autoral deve ser aplicado no caso em comento.

DA INTEGRALIDADE DO BENEFÍCIO

Requer o autor que seja declarado seu direito à percepção de aposentadoria especial com proventos integrais e paridade salarial, afastando-se a aplicação legal da média aritmética do cálculo do benefício.

No entanto, o pedido do autor não tem amparo legal, uma vez que a Súmula Vinculante editada pela Suprema Corte dispõe que será aplicado no que couber as regras do RGPS para a concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos.

No RGPS a aposentadoria especial está disciplinada, principalmente, no artigo 57 da Lei 8.213/91, sendo que em seu parágrafo 3º estabelece que a aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário de benefício.

O salário de benefício é o valor básico utilizado para cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários e corresponde a média dos salários de contribuição do segurado, e está disciplinado no artigo 29 da Lei 8.213/91:

Art. 29. O salário de benefício consiste:

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário ;

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo .

Dessa forma, a renda inicial do benefício de aposentadoria especial dos trabalhadores é obtida através da média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sendo essa fórmula utilizada para calcular o benefício do autor.

Também, segundo o artigo 14 da Instrução Normativa nº 1, de 22 de julho de 2010 do MSP, para o cálculo e reajustamento dos proventos de aposentadoria especial será aplicado o disposto nos §§ 2º, 3º, 8º, 14, 15, 16 e 17, do art. 40 da Constituição Federal:

Art. 14. No cálculo e no reajustamento dos proventos de aposentadoria especial aplica-se o disposto nos §§ 2º, 3º, 8º, 14, 15, 16 e 17, do art. 40 da Constituição Federal.

Art. 40....

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

(...............)

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3º serão devidamente atualizados, na forma da lei.

Portanto, o beneficiário de aposentadoria especial faz jus ao recebimento de seus proventos integrais, sendo este o correspondente ao montante dos valores que serviram de base de cálculo de sua contribuição previdenciária (art. 40, § 3º, da CF) e devidamente atualizados na forma da lei (art. 40, § 17, da CF).

Deste modo, conforme se verifica do cálculo realizado no processo administrativo, o benefício da servidora foi calculado de acordo com as disposições legais, sendo sua aposentadoria integral pela apuração da média aritmética, de forma que é inverídica a alegação de que este Instituto concedeu aposentadoria voluntária proporcional. Assim, o autor já possui seu benefício integral, com base na legislação vigente.

Ainda, as Emendas Constitucionais 41/03 e 47/05, que prescrevem regras de transição para aposentadoria dos servidores públicos, estabelecem critérios específicos para que os servidores se aposentem com proventos integrais e paridade salarial, não fazendo qualquer ressalva ou norma diferenciada para aqueles beneficiários da aposentadoria especial:

EC 41/03: Art. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições :

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;

II - trinta e cinco anos de contribuição , se homem, e trinta anos de contribuição , se mulher;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria. (g.n)

EC 47/05: Art. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. e da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições :

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II- vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III- idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

Assim sendo, é acertado que foi seguro o direito a proventos integrais com paridade salarial ao servidor que tenha ingressado no serviço público anteriormente a edição da EC n.º 41 em 2003, mediante o implemento dos requisitos constantes nas alíneas acima transcritas, ou seja, aqueles que não cumprem os requisitos cumulativos não tem direito aos proventos integrais com paridade pela última remuneração. Também, não há nenhuma regra especial para aqueles que teriam direito a aposentadoria especial, devendo, destarte, seguir tal disposição legal.

Portanto, devido à falta de previsão legal, o almejado cálculo da aposentadoria especial com proventos integrais e paridade com base na última remuneração ofenderia o princípio da legalidade insculpido no artigo 37 da Constituição Federal.

Dessa forma já decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. CELETISTA. TRANSPOSIÇÃO PARA ESTATUTÁRIO. PERÍODO ESTATUTÁRIO E INSALUBRIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. NÃO CUMPRIMENTO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. IMPOSSIBILIDADE. PROVENTOS INTEGRAIS E PARIDADE. ABONO DE PERMANÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA. 1 - O art. 40, § 4º, III, da Constituição previu o direito a aposentadoria especial, nos casos de exercício de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 2 - Supremo Tribunal Federal passou a autorizar a supressão da omissão em questão, mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Privada Social, previstas na Lei n.º 8.213/91 e no Decreto 3.048/99, admitindo, contudo, apenas a possibilidade de concessão de aposentadoria especial, rejeitando a possibilidade de conversão de períodos especiais em comuns para os servidores estatutários. 3 O alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física". (( MI 3788 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013) 4 - O servidor que não preenche o requisito quanto ao tempo de contribuição previsto no art. da EC n.º 41/2003 não possui direito ao recebimento de proventos integrais, e, via de consequência, também, não tem direito à paridade estabelecida no art. da EC n.º 47/2005. 5 - O abono de permanência, disposto no art. 40, § 19, da CF, somente é garantido ao servidor, após 35 anos de contribuição. 6 - Recurso de apelação não provido. (TJ-DF - APC: 00000-000007897- 39.2012.8.07.0018, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 03/12/2014, 3a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 10/12/2014 . Pág.: 219) (g.n)

Há que se evidenciar, ainda, que o autor só preencheria os requisitos exigidos pela Emenda Constitucional 41/2003 e 47/2005 se fosse permitida a conversão do tempo especial (25 anos de atividade especial) em tempo comum (30 anos de contribuição), o que é expressamente vedado pela Carta Magna no que tange aos servidores públicos vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social.

Neste sentido, caso o judiciário permitisse tal conversão estaria afrontando a Constituição Federal e criando norma que possibilita a majoração dos proventos do servidor inativo.

Impende destacar que o limbo jurídico em que se encontram os servidores públicos que exercem atividade especial e, portanto, possuem direito à aposentadoria especial, decorre de omissão legislativa, haja vista que o poder legislativo jamais editou Lei Complementar que regulamente a aposentadoria especial do servidor público e, tampouco, a forma de cálculo de tal benesse previdenciária.

A Carta Magna delegou ao Poder Legislativo a competência para aumentar vencimentos de servidores públicos, ao dispor que tais alterações somente poderiam ser efetuadas por intermédio de Lei Específica, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.

Outrossim, urge consignar que o Emérito Supremo Tribunal Federal reconheceu que não cabe ao poder judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos, redigindo a Súmula 37, que assim entabula:

" Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia ".

Por este entendimento, verifica-se que a presente ação não pode prosperar, uma vez que a competência para legislar acerca dos cálculos dos proventos de aposentadoria do servidor público inativo compete, única e exclusivamente, ao poder legislativo, de maneira que o judiciário não poderia, em nenhuma hipótese, determinar forma de cálculo diversa da disposta em lei.

Tal delegação de competência deriva do entendimento do Poder Constituinte Originário de que a alteração de remuneração de servidor público envolve questões de natureza política, bem como orçamento, arrecadação, despesas e disponibilidade de recursos, devendo ser respeitado, também o mandamento constitucional que entabula que a despesa com pessoal (ativo ou inativo) não pode exceder os limites estabelecidos em lei complementar, como determina o art. 169 da Constituição Federal.

De outra monta, a Constituição Federal nada preleciona acerca da forma de cálculo da aposentadoria especial do servidor público, restringindo-se, apenas, a criar tal benesse previdenciária.

Nesse sentido, qualquer disposição acerca da forma de cálculo de tal benefício depende de legislação complementar que a regulamente. Portanto, quando o STF determinou a aplicação da Lei 8.213/1991 aos servidores públicos que fizessem jus à aposentadoria especial, prescreveu que a forma de cálculo deveria seguir àquela prevista na supracitada lei; até mesmo porque forma de cálculo diversa ofende os dispositivos constitucionais que garantem a paridade e integralidade ao servidor.

Conclui-se que o pedido do autor não tem amparo legal, de maneira que sua aposentadoria está respeitando as normas legais e está calculada com proventos integrais apurados pela média aritmética.

DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O Instituto Réu é órgão vinculado à administração pública indireta municipal e por força do disposto no artigo 37 da Constituição Federal está obrigado ao estrito cumprimento da lei, em consonância com o princípio da legalidade, senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade , impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.

Assim, quando da concessão da aposentadoria especial o autor, este instituto calculou a referida benesse tendo por base a Lei 8.213/1991, conforme prelecionado pela Súmula Vinculante 33 do STF, pela Instrução Normativa 01/2010 e pela Instrução Normativa 01/2014.

Ou seja, a forma de cálculo efetuada pelo Instituto está de acordo com as determinações prescritas na legislação supracitada, de modo que não poderia, sob nenhuma hipótese, calcular o benefício do autor de outra forma. Se assim fizesse, este órgão estaria desrespeitando o princípio da Legalidade e afrontando os ditames constitucionais.

Conforme ensina o Mestre Nome"a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso".

Assim, o grande Mestre leciona que "Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza "

Nesse diapasão, não poderia o Administrador calcular o benefício de aposentadoria especial de forma diversa daquela prevista na legislação concernente ao assunto, dado que a Lei lhe autoriza a proceder apenas dessa forma.

Assim, condenar o requerido ao pagamento de atrasados representa afronta ao princípio da Legalidade e em muito onera esta autarquia pública. Tal determinação é injusta e não encontra fundamento na constituição e em nenhuma outra norma de direito público.

Tal entendimento acaba por punir o administrador público que cumpre com a lei,

interpretação que não se coaduna com a hermenêutica constitucional e tampouco com a vontade do legislador e do Poder Constituinte Originário. Assim, o administrador público segue as determinações da lei e, ainda assim, tem que arcar com diferenças indevidas e padecer com os juros e correções monetárias que incidirão sobre as mesmas.

Assim, na remota possibilidade de procedência da presente ação, pugna-se pela não condenação ao pagamento das diferenças verificadas, devendo o marco financeiro da revisão de aposentadoria estabelecer-se a partir do trânsito em julgado da decisão judicial.

DA AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO

Necessário esclarecer que o autor sequer requereu o benefício via processo administrativo, de forma que, no remoto caso de procedência da demanda, a data inicial do benefício deverá ser a data da citação.

Esse é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:

ACIDENTE DO TRABALHO - AUXÍLIO-ACIDENTE - TERMO INICIAL - AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - DATA DA CITAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 219 DO CPC - PRECEDENTES DO STJ - Consoante novo entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, na ausência de prévia postulação administrativa, a fixação do termo inicial deve recair na data da citação, nos moldes do art. 219 do CPC.(TJ-SP - APL: 01792314620078260000 SP 0179231-46.2007.8.26.0000, Relator: Antonio Moliterno, Data de Julgamento: 18/12/2012, 17a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/01/2013)

É também o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. 1. A ausência de requerimento administrativo impõe a fixação do termo a quo da revisão de benefício no ajuizamento da ação. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: (00)00000-0000SC 2008/00000-00,

Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 20/04/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2010) (g.n)

SÚMULA 85 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA INAPLICÁVEL À ESPÉCIE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CITAÇÃO. 1. O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da citação, devendo ser afastada a incidência, na hipótese dos autos, da aplicação da Súmula 85 desta Corte. 2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos. (STJ - EDcl no AgRg no REsp: (00)00000-0000SC 2009/00000-00, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 08/02/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2011) (g.n)

Portanto, caso esse Juízo entenda pela revisão dos proventos de aposentadoria especial, contrariando toda legislação exposta, requer que o termo inicial do benefício seja a data da citação, ante a falta de requerimento administrativo.

DA PARIDADE SALARIAL

O direito a paridade salarial é diferente do direito a integralidade, com ele não podendo ser confundido.

A paridade remuneratória estava previsto no § 8º do artigo 40 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98:

Art. 40, § 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Também era prevista no artigo da Emenda Constitucional 41/2003 e artigo

3º, parágrafo único da Emenda Constitucional 47/2005, de maneira que inexiste no ordenamento jurídico atual previsão do direito a tal direito.

Também era prevista no artigo da Emenda Constitucional 41/2003 e artigo , parágrafo único da Emenda Constitucional 47/2005, de maneira que inexiste no ordenamento jurídico atual previsão a tal direito.

Portanto, a paridade apenas é assegurada para aqueles que até a data de publicação da emenda, tivessem preenchido os requisitos necessários à obtenção da aposentadoria com base na lei então vigente e os requisitos exigidos pelas regras de transição, que, por serem regras de exceção, devem ser interpretadas restritivamente.

Conforme consta em Certidão de Tempo de Serviço, apresentada pela parte interessada para obtenção de aposentadoria junto ao Instituto, o servidor não preenche os requisitos necessários para obtenção da paridade, pois conta com 50 anos de idade e 25 anos de serviço.

Portanto, o servidor não preencheu os requisitos que lhe garantem direito à paridade salarial.

DOS PEDIDOS

Por tais razões, requer seja provido o presente recurso para julgar improcedente in totum a ação condenando o apelado nas verbas decorrentes da sucumbência.

Finalmente, requer, para fins de prequestionamento, a manifestação expressa deste N. Colegiado sobre a aplicação do artigo 40 § 10º da Constituição Federal, bem como dos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 e o parágrafo único do art. da Lei 9.717/98.

São os termos em que,

Pede deferimento.

Nome, 19 de setembro de 2019.

Nome

ASSESSORA JURÍDICA - IPM

00.000 OAB/UF