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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0337

Petição - TJSP - Ação Indenização por Dano Material - Apelação Cível - contra CIA de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - Sabesp e Tokio Marine Seguradora

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE MAIRINQUE - SÃO PAULO

Autos nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome- SABESP , sociedade de Economia Mista, criada pela Lei nº 119 de 29 de junho de 1973, com Estatuto Social arquivado na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP, com sede na Endereço.517/0001-80, através de seus advogados e procuradores que esta subscrevem, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, movida por Nome, também qualificada, cujos trâmites se processam perante este r. Juízo e Secretaria, vêm à presença de Vossa Excelência, em tempo hábil, com fundamento nos artigos 231, I, 335, III e artigo 336, todos do Código de Processo Civil, apresentar sua defesa sob a forma de CONTESTAÇÃO consubstanciada nos fatos e fundamentos jurídicos expostos a seguir:

SÍNTESE DA INICIAL

1. Alega a autora, em síntese, que em 18/07/2017 trafegava com seu veículo GM/ CELTA 2002/2003 pela Rodovia Raposo Tavares KM 63 quando veio a sofrer uma colisão em decorrência de um desmoronamento no referido local.

2. Relata, ainda, que, por ocasião do acidente, a autora foi vítima de danos de caráter material e moral na ordem de R$ 00.000,00relativos ao conserto do veículo e dos danos morais sofridos.

3. Não obstante o empenho da autora no sentido de afirmar que a ré deve responder pelo ressarcimento dos danos que alega ter sofrido, nenhuma razão lhe assiste, merecendo o pedido ser julgado totalmente improcedente, como se verá adiante.

PRELIMINARMENTE - DENUNCIAÇÃO DA LIDE À SEGURADORA TOKIO MARINE SEGURADORA S.A.

4. Deve-se salientar que a ré possui seguro contra sinistros, conforme comprova a apólice nº 510.00000-00; carreada aos documentos que instruem a presente defesa.

5. Assim, se a ré for obrigada a fazer o que é requerido pela autora, deverá a seguradora ressarcir os prejuízos. Para tanto, a seguradora deverá comparecer à lide para que tenha amplo direito de defesa e não venha a alegar que não lhe fora dada a oportunidade de se defender, razão pela qual, ficaria desobrigada de reparar os danos resultantes do contrato. Com efeito, no inciso II do Art. 125, do Código de Processo Civil, estabelece:

"Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes:

II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.

6. Portanto, a ré somente tem direito regressivo contra a seguradora, caso venha a ser condenada na presente ação, se denunciá-la à lide, para que tenha ampla defesa no feito.

7. Ensina Nome, em seus comentários ao antigo Código de Processo Civil, art. 70, pág. 343:

" Enquanto isso, na hipótese do item III, do art. 70, o credor somente tem ação contra o denunciante, o qual como tem ação regressiva contra outrem, denunciada a este à lide, apenas para efeito de regresso. "

8. E continua o festejado autor, à pág. 344:

" Tendo colocado os casos dos itens II e III ao lado da hipótese do item I, e ao mesmo tempo havendo considerado, para todos eles, obrigatória a denunciação da lide, é de se entender que submeteu todos ao mesmo regime, isto é, a falta de denunciação acarretará para o litigante a perda do direito de garantia de regresso."

9. Como se vê, Excelência, o indeferimento da pretensão da denunciação da lide, poderá acarretar à ré, caso seja condenada no feito, integral prejuízo, pois perderia o direito de regresso contra a seguradora Tokio Marine Seguradora, para ressarcimento dos prejuízos que possam advir caso seja dado procedência à ação.

10. Portanto, requer a Denunciação da Lide à seguradora Tokio Marine Seguradora S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, na pessoa de seu representante legal, para integrar a lide.

PRELIMINARMENTE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DE PARTE

11. Observando-se o princípio da eventualidade, de se acrescentar mais algumas considerações. A Nome- SABESP - é parte manifestamente ilegítima para figurar no polo passivo da relação processual.

12. Conforme Contrato de Programa nº 255/2012, estabelecido nos termos do Convênio de Cooperação, firmado entre a ré e o Município de São Roque (doc. anexo), tem-se por objeto a prestação de serviços públicos municipais de abastecimento de água e esgotamento sanitário por parte da ré em todo o território do Município, é o que dispõe a clausula 1 do mencionado contrato.

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13. Tendo em vista este objeto, a rede de drenagem de águas pluviais da cidade de São Roque é de responsabilidade do Município. No caso dos autos, deve-se verificar se o direcionamento e a captação das águas pluviais são eficientes a ponto de não ter provocado a erosão do talude.

14. Pontuado tudo isto, nota-se que a rede de drenagem de águas pluviais é encargo imposto ao Município de São Roque, e pelo que foi narrado na inicial o sinistro ocorreu em virtude de infiltrações de água na crista do talude, que podem muito bem ser de águas pluviais que não tiveram seu direcionamento correto efetuado. Essa foto publicada no site de notícias G1 (doc. anexo) referente ao sinistro mostra muito bem, que existe sistema de drenagem de águas ao longo de todo o talude, drenagem esta certamente para esgotamento de águas pluviais, vejamos:

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15. Existem inúmeros julgados que entender ser do Município a responsabilidade pela rede de águas pluviais, conforme o a seguir exemplificado:

TJRN - Apelação Cível AC 97306 RN 2008.009730-6 (TJRN)

Data de Publicação: 1 de Setembro de 2009

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANOS

MATERIAIS E LUCROS CESSANTES. INUNDAÇÃO DE PROPRIEDADE PARTICULAR ORIUNDA DE PRECIPTAÇÃO PLUVIOMÉTRICA. OMISSÃO DO MUNICÍPIO FAUTE DU SERVIÇE. AUSÊNCIA DE REGULAR PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE DRENAGEM E CONSERVAÇÃO DAS GALERIAS DE ÁGUAS E ESGOTOS. RESULTADO DANOSO. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. (g.n. nossos)

16. Dessa forma, o sinistro pode ter ocorrido em razão de falha na rede de drenagem pluvial, ou seja, devido à falta de escoamento adequado para escoamento de águas pluviais, que podem ter infiltrado na crista do talude e provocado o desmoronamento, rede esta que tem como responsável pela manutenção o Município de São Roque, devendo contra este ser direcionada a presente lide.

17. Portanto, a ré jamais poderá figurar no polo passivo da presente ação, visto que não possui alçada de defesa em razão de o fato ser estranho ao objeto de sua prestação de serviço, estando tolhida quanto ao completo conhecimento do caso concreto.

18. Dessa forma, esta contestante é parte manifestamente ilegítima para figurar no feito, devendo ser excluída da lide, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

NO MÉRITO - CULPA EXCLUSIVA DO CONDUTOR DO VEÍCULO DA VÍTIMA/AUTORA

AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DA RÉ E OS DANOS SUPOSTAMENTE EXPERIMENTADOS PELA AUTORA

19. Conforme se constata da narrativa exposta na inicial e da leitura do próprio Boletim de Ocorrência que narrou os fatos, a ré não contribuiu em nenhum momento para a ocorrência do acidente. Em outras palavras, não agiu ela com culpa nem dolo no sentido de causar o acidente com o carro conduzido pelo autor.

20. Por conseguinte, não pode ser responsabilizada pelos prejuízos pretensamente experimentados pela autora. Segundo ordem geral" todo aquele que causar dano a outrem tem o dever de repará-lo ". Nessa diretriz, somente aquele que agir livremente e despropositadamente, contribuindo para a ocorrência do evento danoso, deve ser obrigado a reparar a vítima nos prejuízos efetivamente comprovados.

21. Não aceita o princípio esculpido no art. 927, do Código Civil que qualquer pessoa seja obrigada a indenizar a vítima nos prejuízos reclamados. Exige a ordem jurídica que haja relação de causalidade entre a conduta do responsável e os danos produzidos.

22. Ao justamente analisar a questão exposta, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em julgamento realizado, assim se manifestou:

INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - PESSOA FÍSICA - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO - CULPA - NEXO CAUSAL - NÃO COMPROVAÇÃO. Para que seja caracterizado o direito à reparação de danos, devem concorrer os seguintes elementos caracterizadores da responsabilidade civil: o ato culposo do agente, a lesão causada e o nexo entre os dois primeiros. (Apelação Cível nº 2.0000.00000-00/000 (1) - 9a Câm. Cível - Rel. Des. Nome- j. em 05/09/2006)

23. In casu , não há nexo de causalidade entre a conduta da ré e os danos experimentados pela autora. E uma vez inexistente a relação de causalidade entre o ato praticado pela ré e os prejuízos supostamente experimentados, não pode ser aquela compelida ao pagamento da indenização ora pleiteada.

24. Por outro lado, constata-se que, se há prejuízo a ser reparado, tal obrigação deve ser imputada ao condutor do veículo, que contribuiu sozinho para a concretização do evento danoso, pois agiu com imprudência e/ou imperícia ao conduzir o veículo, ou seja, foi a único causador do dano, pois não atentou para as regras de circulação de veículos como norteiam os artigos 28, 29, 30, 34 e 35, todos do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97), a seguir colacionados:

Art. 28. O condutor deverá, a todo momento, ter domínio de seu veículo, dirigindo-o com atenção e cuidados indispensáveis à segurança do trânsito.

Art. 29. O trânsito de veículos nas vias terrestres abertas à circulação obedecerá às seguintes normas:

I - a circulação far-se-á pelo lado direito da via, admitindo-se as exceções devidamente sinalizadas;

II - o condutor deverá guardar distância de segurança lateral e frontal entre o seu e os demais veículos, bem como em relação ao bordo da pista, considerando-se, no momento, a velocidade e as condições do local, da circulação, do veículo e as condições climáticas;

IV - quando uma pista de rolamento comportar várias faixas de circulação no mesmo sentido, são as da direita destinadas ao deslocamento dos veículos mais lentos e de maior porte, quando não houver faixa especial a eles destinada, e as da esquerda, destinadas à ultrapassagem e ao deslocamento dos veículos de maior velocidade;

X - todo condutor deverá, antes de efetuar uma ultrapassagem, certificar-se de que:

a) nenhum condutor que venha atrás haja começado uma manobra para ultrapassá-lo;

b) quem o precede na mesma faixa de trânsito não haja indicado o propósito de ultrapassar um terceiro;

c) a faixa de trânsito que vai tomar esteja livre numa extensão suficiente para que sua manobra não ponha em perigo ou obstrua o trânsito que venha em sentido contrário;

Art. 30. Todo condutor, ao perceber que outro que o segue tem o propósito de ultrapassá-lo, deverá:

II - se estiver circulando pelas demais faixas, manter-se naquela na qual está circulando, sem acelerar a marcha.

Art. 34. O condutor que queira executar uma manobra deverá certificar-se de que pode executá-la sem perigo para os demais usuários da via que o seguem, precedem ou vão cruzar com ele, considerando sua posição, sua direção e sua velocidade.

Art. 35. Antes de iniciar qualquer manobra que implique um deslocamento lateral, o condutor deverá indicar seu propósito de forma clara e com a devida antecedência, por meio da luz indicadora de direção de seu veículo, ou fazendo gesto convencional de braço.

Parágrafo único. Entende-se por deslocamento lateral a transposição de faixas, movimentos de conversão à direita, à esquerda e retornos.

25. Assim, o condutor do veículo da autora agiu com imperícia ao colidir, pois não se manteve atento na pista, pois na hora em que passou no trecho já era possível de se verificar que ali havia ocorrido um desmoronamento.

26. Desse modo, não pode ser a ré culpada no caso em tela, uma vez que a imperícia e desatenção do condutor do veiculo foram fundamental para que o acidente ocorresse.

DA CULPA DA Nome

27. Cabe informar, que não há no local adutora de água, mas sim rede de distribuição de água de 03 polegadas. Segundo, não há relatos registrado junto ao sistema da ré de vazamento na rede água, tampouco na rede de esgoto junto ao logradouro, no ano de 2017 anterior ao evento de sinistro.

28. O talude situa-se na margem de uma alça de acesso da Endereçoliga com a Rua Uruguai.

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Foto 1. Foto da Google, de 13/04/2011, mostrando o acesso rodoviário.

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Foto 2. Foto da Google, de 23/07/2017, mostrando as obras de recuperação do acesso rodoviário.

28. Pontuando isso, cabe contrariar que os fatos narrados na inicial pela autora não se deram da forma como foram expostos, pois a ré não contribuiu em momento algum para a ocorrência do acidente. Em outras palavras, não agiu ela com culpa nem dolo no sentido de causar o acidente com o carro da autora.

29. Por conseguinte, não pode ser responsabilizada pelos prejuízos pretensamente experimentados pela autora. Segundo ordem geral todo aquele que causar dano a outrem tem o dever de repará-lo. Nessa diretriz, somente aquele que agir livremente e despropositadamente, contribuindo para a ocorrência do evento danoso, deve ser obrigado a reparar a vítima nos prejuízos efetivamente comprovados.

30. Não aceita o princípio esculpido no art. 927, do Código Civil que qualquer pessoa seja obrigada a indenizar a vítima nos prejuízos reclamados. Exige a ordem jurídica que haja relação de causalidade entre a conduta do responsável e os danos produzidos.

31. Por outro lado, constata-se que, se há prejuízo a ser reparado, tal obrigação deve ser imputada somente à ré Nome, que contribuiu sozinha para a concretização do evento danoso, pois agiu com culpa in vigilando ao não dar a devida manutenção ao talude.

32. Conforme laudo anexo, produzido pelo engenheiro Nome, O corte do talude, executado há cerca de 8 anos na alça de acesso rodoviário da Rodovia Raposo Tavares (km 63) junto à Vila São Rafael, apresenta altura de cerca de 13 m de altura e inclinação da ordem de 70º. O talude de corte foi estabilizado com sistema de grampeamento (solo grampeado). NÃO SE TEM O DETALHE DO PROJETO DE GRAMPEAMENTO. Notam-se, no entanto, ancoragens com barras de aço (diâmetro de 12 mm) numa parte do talude, aparentemente com espaçamento de cerca de 1,50 m x 1,50 m.

33. NÃO SE NOTOU ARMAÇÃO NO CONCRETO DE REVESTIMENTO QUE É DE PEQUENA ESPESSURA E, PORTANTO, FRÁGIL. A rede de água da ré existente no local foi implantada há 20 anos, portanto, antes da execução da obra do talude. A CCR Via Oeste executou o corte no talude estabilizando o mesmo com sistema de grampeamento (solo cimento grampeado), método esse que não se mostrou eficiente para contenção do maciço. Além disso, os cortes executados e estabilizados dessa forma, podem fazer com que haja deslocamentos laterais pela descompressão provocada pela escavação, da ordem de 0,5% da altura do talude; como o talude tem 12 metros de altura, o deslocamento lateral resultante seria da ordem de 6 cm, suficiente para ocasionar o rompimento da rede de água da SABESP.

34. Nota-se ainda, que se em decorrência da condição do ângulo de corte no terreno ser superior ao ângulo de atrito interno do solo (aproximadamente 23º em silte argiloso mole e 27º para silte argiloso médio), motivar-se relações a números imaginários / complexos quando da determinação do coeficiente de empuxo ativo do meio e consequentemente, a não validação do empuxo atuante, fato este que tão somente faz provar a instabilidade do solo mesmo diante da ausência de águas de percolação, ou seja, o solo é instável mesmo sem a presença de tubulação SABESP em condição de vazamento.

35. No contexto, tal como comprovado, ora por desdobramentos matemáticos ora por validações computacionais, o desempenho não desejado na massa de solo é fruto de corte acentuado associado à formação geológica do meio!!

36. Moliterno (Editora Ed. Blucher, 1980) recomenda que quando da opção por prancheamento tipo cortina de concreto armado, faça-se preferência ao emprego de perfis 12", sugerindo, ademais, atirantamento junto dos mesmos com efeito à redução da ficha de cravação; no cenário, os dispositivos de ancoragem destas barras tracionadas (tirantes) deverão ser alocados além da superfície determinada quanto ao escorregamento do solo.

37. Portanto, o fato da movimentação do solo independe se há ou não dutos enterrados na volume pautado, vazamentos nesta mesma região, incidência de chuvas junto à superfície do terreno ou quaisquer tipo de águas de percolação!!! Ou seja, o que vale é a forma de que como fora construído o talude, construção esta de responsabilidade da ré Nome.

38. Quando ocorreu o deslizamento do talude, levantaram-se informações, que inicialmente se observou o surgimento de água borbulhando na superfície do pavimento e, logo em seguida, houve o escorregamento. As fotos a seguir ilustram o talude escorregado sobre o acesso rodoviário.

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Foto 3. Vista do escorregamento

39. A rede de água foi instalada há cerca de 20 anos. Há cerca de 8 anos foi realizado o corte para implantação do acesso rodoviário junto à Vila São Rafael.

40. Primeiramente, vale mencionar que a escavação de taludes, em que pese o sistema de contenção adotado pela Nome, promove deslocamentos horizontais e verticais da sua superfície e da sua crista em função da descompressão do terreno (alívio de tensões).

41. Estudos de Peck (1969) indicam que a execução de uma parede atirantada pode sofrer deslocamentos laterais, pela descompressão provocada pela escavação, da ordem de até 0,5 % da sua altura. Isto significa que, para um talude de 12 m de altura, O DESLOCAMENTO LATERAL RESULTANTE SERIA DA ORDEM DE ATÉ 6 CM, O QUE É BASTANTE GRANDE E SUFICIENTE PARA PROMOVER A RUPTURA DA REDE ÁGUA DA RÉ. Este deslocamento apresenta uma parcela imediata (deformação elástica) e um grau de deslocamento devido a outras causas posteriores.

42. O exame do local pela ré mostrou que deslocamentos ocorreram e vêm ocorrendo há já algum tempo, caracterizados pela abertura de juntas e surgimento de trincas, conforme se ilustram nas fotos a seguir. As calçadas que margeiam as Endereçoindicam a presença de aberturas até centimétricas. Bueiros e bocas de lobo (manutenção destes a cargo do Munícipio de ao Roque) indicam deslocamentos através de aberturas no contato entre as paredes e piso de calçadas e pavimentos.

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Foto 6. Presença de trincas e aberturas nas calçadas e pavimentos

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Foto 7. Presença de trincas e aberturas nas calçadas e pavimentos

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Foto 8. Presença de trincas e aberturas nas calçadas e pavimentos

43. Estas aberturas apresentam-se enegrecidas pelo tempo, com sujeira, o que significa que não são recentes, certamente com mais de 01 ano. O importante é notar que estas aberturas permitem qualquer infiltração de água (inclusive de chuva) que pode ir conduzindo a ciclos de saturação e secamento do solo, com consequentes deformações, salientando que a manutenção e conservação de calçadas e pavimento asfáltico é de responsabilidade da prefeitura municipal.

44. A infiltração, de certa forma, pode ocorrer até mesmo pela irrigação pelos jardins e pelas áreas não protegidas dos terrenos das casas situadas na região do topo do talude.

45. A intervenção dessa ré se deu somente em 19/07/2017, ou seja, no dia seguinte a ocorrência do acidente, após ser informada que havia vazamento de água em sua rede. Somente chegando ao local é que se foi constatar que na realidade se tratava de quebra não só da rede de água, mas também da rede coletora de esgoto ocorridas em razão única exclusiva do desmoronamento do talude existente junto à Rodovia Raposo Tavares, rodovia esta administrada pela ré Nome.

46. Para segurança sanitária a ré imediatamente tomou a providência inicial de fechar o registro da rede de água, bem como de tamponar a rede coletora de esgoto. Em seguida providenciou o reparo das mencionadas redes a fim de que a operação fosse restabelecida à normalidade.

47. Dessa forma, pode-se concluir, assim, que a abertura da junta da tubulação foi causada pelas deformações ocorridas no maciço de responsabilidade da Nome, pelo próprio talude, pela infiltração de água através das trincas formadas e terrenos expostos na região do topo do talude, pelos ciclos de aumento do grau de saturação a que o solo fica sujeito e que os deslocamentos provocados certamente contribuíram para a abertura da junta da rede de água.

48. IMPORTANTE AINDA PONTUAR QUE DEVE SER INVESTIGADO SE O DIRECIONAMENTO E A CAPTAÇÃO DAS ÁGUAS PLUVIAIS EXISTENTES NO LOCAL SÃO ADEQUADOS, POIS CASO CONTRÁRIO, TAIS FATOS PODEM TER CONTRIBUÍDO SINTOMATICAMENTE PARA O EROSÃO CAUSADORA DO SINISTRO.

49. Por derradeiro, vale salientar que toda e qualquer intervenção realizada anteriormente no local pela ré não houve percepção de valas abertas, erosões, tampouco assoreamentos; e tudo o que foi executado, se deu dentro dos mais altos padrões técnicos de qualidade, para resguardar a segurança e garantia do serviço de saneamento básico prestado.

50. Sendo assim, não restou configurado qualquer nexo oriundo da conduta da ré e os danos relatados pela contranotificada, não havendo que se falar em ressarcimento algum.

51. Dessa forma impugnamos, expressamente, as alegações apresentadas pela autora, visto que se apresentam unilaterais, sem qualquer participação da ré e extremamente conflitantes com a documentação apresentada junto aos autos.

52. Portanto, ausentes os requisitos que obrigam a ré a indenizar a autora pelos danos reclamados na peça inicial, pois não há prova concreta de que o infortúnio ocorrido decorreu por culpa desta ré, estando clara a ocorrência de culpa de exclusivas de terceiros do Município de São Roque em não dar o devido direcionamento e captação das águas pluviais existentes no local e da manutenção adequada do talude próximo ao local pela Nome, fatos estes que excluem qualquer espécie de responsabilidade que poderia ser atribuída à ré; estando, dessa forma, desvestida de motivo a pretensão autoral ficando a pretensão de indenização em ressarcimento de danos inteiramente repelida.

DOS DANOS MATERIAIS

53. Impugnam-se, expressamente, os orçamentos e valores apresentados pela autora, visto que se apresentam unilaterais, sem qualquer participação da ora ré SABESP.

54. Quanto aos orçamentos apresentados para lastrear o pedido não podem servir de parâmetro suficiente para qualquer condenação, sob pena de se estar cometendo uma grande injustiça, haja vista a necessidade de se pesquisar no mercado o valor justo. Assim dispõe a jurisprudência, in verbis :

Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais Órgão Julgador: Sétima Câmara Cível Processo: 00000-00o: 10/28/99 6:00:00 PM Decisão: Unânime Ementa Técnica: EMENTA: AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - AJUIZAMENTO POR SEGURADORA - ACIDENTE DE VEÍCULOS - ORÇAMENTO ÚNICO - FRANQUIA - RECURSO NÃO PROVIDO. A apresentação de um só orçamento não contribui, via de regra, para uma ampla apreciação da matéria; contudo, se da lavra da empresa de que não procurou mostrar ser inidônea, e nem havendo impugnação no tocante aos serviços prestados e à necessidade das peças que teriam sido usadas no conserto do veículo segurado, haverá de ser suficiente à comprovação do montante dos prejuízos havidos. Se o valor da franquia foi pago a outrem, não se poderá exigir, da Seguradora, qualquer compensação. Ao proprietário de veículo danificado, assiste o direito de escolher a oficina para a reparação do mesmo, não se obrigando a fazê-lo naquela que apresente menor orçamento.

55. A autora não apresenta qualquer prova que estabeleça a relação de causa efeito, ou seja, que todas as alegadas avarias no seu veiculo são provenientes do referido vazamento.

56. Portanto, quanto ao dano material resta o valor pretendido totalmente impugnado, tendo em vista que a autora não restou comprovado o valor sendo o justo a reparação do dano.

57. Dessa forma, extremamente necessária a produção de prova pericial, para constatação de eventual nexo de causalidade entre os supostos danos e o vazamento na rede de água da ré. A questão é saber se os danos que provocaram esse desmoronamento podem ou não ser atribuídos exclusivamente à culpa da ré, em decorrência de vazamentos na rede de água, bem como averiguar a conduta do Município de São Roque e da Nome.

DA RESPONSABILIDADE PELOS DANOS ALEGADOS

58. A autora requer indenização por danos materiais e morais, contudo não prova qualquer dano sofrido por eles que são em razão de conduta praticada por esta ré ora contestante. Apresenta orçamentos de forma unilateral, os quais não podem ser

levados em consideração, requer indenização por danos morais no valor de 20 salários mínimos, demonstrando que são totalmente desprovidos de razoabilidade.

59. A teoria adotada atualmente pela grande maioria dos doutrinadores é a de que a responsabilidade de empresas como esta ré é de natureza objetiva compreendendo atos omissivos ou comissivos que independem de prova de culpa. A Constituição Federal de 1988 dispõe que:

"Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

60. Os elementos da responsabilização civil sempre foram, de forma unanimemente admitida, a conduta antijurídica estampada na ação ou omissão voluntária (dolo); ou, alternativamente imperita, imprudente ou negligente (culpa); nexo de causalidade e danos. A responsabilidade objetiva ocorre quando é suprimido o primeiro elemento, ou seja, não é necessária a conduta antijurídica expressa pela culpa ou dolo, bastando o nexo de causalidade, ou seja, a existência do fato causador do mal sofrido, para atribuir-se o dever de reparar.

61. Assim, vale dizer, para a configuração da responsabilidade da ré sobre qualquer dano, necessário se faz a demonstração da existência de nexo de causalidade entre a conduta desta e os danos alegados. O ilustre professor Nome, ensina que a responsabilidade objetiva não exclui a necessidade da existência de nexo causal, conforme a seguir transcrito:

"Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida por outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano". (in, Curso de Direito Administrativo, 11a edição, 1999, Malheiros Editores, p. 665.

62. Não fosse assim não haveria dano no qual o Estado não fosse condenado a indenizar, tornando-se, nas palavras do professor Nome, um "segurador universal". (in, Curso de Direito Administrativo, 11a edição, 1999, Malheiros Editores, p. 669). Entende-se que adotar a responsabilidade objetiva como regra pode trazer abusos, beneficiando inclusive o enriquecimento sem causa, ato unilateral vedado pela nova codificação, entre os artigos 884 a 886. Se hoje já se

fala em "Indústria do Dano Moral", por exemplo, imaginemos então o impacto social e político gerado pela adoção da corrente aqui repudiada. Filiando-se a este mesmo entendimento, da decisão do Digno Meritíssimo Juiz de Direito Nome, em Ação de Conhecimento, processo nº 232/2002, da 2a Vara Cível da Comarca de Capivari, da qual ousa a Sabesp gizar:

"A não ser desta forma, o Estado poderia ser obrigado a responder por todo e qualquer dano que viesse a acontecer no mundo fenomênico. A necessidade de existência do nexo de causalidade, antes de constituir uma exigência legal, consubstancia um princípio ou uma norma de justiça e equidade. Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, consoante de infere da leitura do acórdão a seguir transcrito: RESPONSABILIDADE CIVIL - Preso ao qual foi concedido benefício de ausentar-se do presídio para passar o fim de semana com a família que não retornou ao cárcere - Morte em confronto com policiais quando praticava crime - Pretensão de sua filha menor em obter pensão mensal e compensação por dano moral - Alegação de que a morte ocorreu em razão da sua liberação - ação improcedente - Recurso não provido - O artigo 37, parágrafo sexto da atual Constituição Federal, na esteira da anterior, não adotou o princípio do risco integral, dispensando a verificação da culpa mas exigindo, para empenhar a responsabilidade do Estado, a existência de nexo de causalidade, entre a ação ou omissão estatal e o resultado danoso. (TJSP - Ap. Civ. nº 29.068-5 - Taubaté - 3a Câmara de Direito Público - Rel. Rui Stoco - J. 24.11.98 - v.u. - grifamos e negritamos).

63. O professor Nomeprofessou as iniquidades conduzidas pela teoria do risco integral:

"A Teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniqüidade social. Por esta fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Daí por que foi acoimada de "brutal", pelas graves conseqüências que haveria de produzir se aplicada em sua inteireza. Essa teoria jamais foi acolhida entre nós, embora haja quem tenha sustentado sua admisssibilidade no texto das Constituições da República. Contestamos formalmente esse entender, que se desgarra da doutrina acolhida pelo nosso Direito e se divorcia da jurisprudência que se formulou acerca do citado dispositivo constitucional, consagrador da teoria objetiva, mas sob a modalidade do risco administrativo, e não do risco integral"(Direito Administrativo Brasileiro, 24a edição, 1999, Malheiros Editores, p. 586). A relação de causalidade vem expressa no verbo"causar", empregado tanto no artigo 37, § 6º da Constituição Federal, quanto no artigo 43 do novo Código Civil. Aprofundando mais sobre o tema, a legislação pátria, desde a vigência do Código Civil de 1916, adotou, em matéria de relação de causalidade, a teoria do dano direto e imediato, como está expresso no artigo 403 do novo código civil, cujo texto é semelhante á redação do artigo 1060 do velho diploma civil. Dispõe esta norma que"ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual". Não é, portanto, indenizável o dano remoto".

64. A autora não apresentou qualquer prova dos danos sofridos por ela, muito menos prova que estabeleça a relação de causa efeito, ou seja, que algum dano seja de responsabilidade desta suplicada. Reforça a tese da ré, cópia dos relatórios de vistorias e fotográficos abertos administrativamente para apurar a responsabilidade da ré.

65. Assim, esvazia-se a responsabilidade desta suplicada em indenizar tais danos alegados pela suplicante, que não demonstra efetivamente qualquer dano sofrido.

DO DANO MATERIAL

66. A autora usa como parâmetro para pleitear os danos materiais orçamentos originados unilateralmente, no caso R$ 00.000,00. Ora, r. juízo, é deveras suspeito requerer valor produzido com orçamento unilateral para lastrear o pedido, jamais podendo servir de base para fixação de uma suposta condenação. O orçamento apresentado para lastrear o pedido não pode servir de parâmetro suficiente para qual quer condenação, sob pena de se estar cometendo uma grande injustiça, haja vista a necessidade de se pesquisar no mercado o valor justo pelo conserto do veículo. Assim dispõe a jurisprudência, in verbis:

Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais Órgão Julgador: Sétima Câmara Cível Processo: 00000-00o: 10/28/99 6:00:00 PM Decisão: Unânime Ementa Técnica: EMENTA: AÇÃO DE REPARAÇÃO DE

DANOS - AJUIZAMENTO POR SEGURADORA - ACIDENTE DE VEÍCULOS - ORÇAMENTO ÚNICO - FRANQUIA - RECURSO NÃO PROVIDO. A apresentação de um só orçamento não contribui, via de regra, para uma ampla apreciação da matéria; contudo, se da lavra da empresa de que não procurou mostrar ser inidônea, e nem havendo impugnação no tocante aos serviços prestados e à necessidade das peças que teriam sido usadas no conserto do veículo segurado, haverá de ser suficiente à comprovação do montante dos prejuízos havidos. Se o valor da franquia foi pago a outrem, não se poderá exigir, da Seguradora, qualquer compensação. Ao proprietário de veículo danificado, assiste o direito de escolher a oficina para a reparação do mesmo, não se obrigando a fazê-lo naquela que apresente menor orçamento .

67. É pacificado pela jurisprudência que aquele que pretende ressarcimento por dano material oriundo de colisão de veículos deve apresentar no mínimo três orçamentos sendo a sentença baseada no de menor valor. Nesse sentido assim já se manifestava o extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais:

Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais órgão julgador: terceira câmara cível processo: 00000-00o: 12/11/96 decisão: unânime ementa técnica: indenização - acidente de trânsito - perícia - culpa - quantum debeatur - orçamento - Se o laudo pericial é conclusivo e não sofreu prova contrária capaz de ilidi-lo, faz prova suficiente da culpabilidade pelo acidente. - orçamentos, em número de 3 (três), elaborados por oficinas especializadas, a vista do veiculo e por ocasião do acidente, não podem ser invalidados por outros indiretos e elaborados mais de 1 (um) ano após o sinistro.

68. Salienta-se que o valor pretendido pela autora a título de dano material, seria como tivesse perda total no veículo, pois seu preço segundo Tabela Fipe encontra- se avaliado por R$ 00.000,00, conforme pesquisa anexa; sendo assim resta o valor pretendido a tal título expressamente impugnado.

69. Portanto, quanto ao dano material resta o valor pretendido totalmente impugnado, tendo em vista que a autora não restou comprovado o valor despendido com o suposto conserto, tampouco alicerçou seu pedido no orçamento de menor valor, devendo eventual condenação ser baseada em prova pericial a ser produzida junto aos autos.

QUANTO AO DANO MORAL

70. Para a configuração do dano moral, por outro lado, é necessária a lesão efetiva e grave a um bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade etc., causando dor, sofrimento, tristeza e humilhação à vítima, o que, definitivamente, não ocorreu no caso concreto. A autora não traz aos autos prova de que por conta do acidente teria tido algum atendimento médico e que a mesma ficasse impossibilitada em razão do sinistro de exercer suas atividades cotidianas normalmente. Se prejuízo restasse, o que se admite ad argumentandum tantum , nunca para afirmar, seria apenas o correspondente aos danos materiais, sem incidência dos danos morais. A justiça há de decidir com bom senso, evitando-se exorbitância da verba a ser fixada que leva ao enriquecimento ilícito e estimula os pleitos aventureiros.

71. Denota-se a clara evidência de enriquecimento ilícito, quando do pedido da indenização dos danos morais, numa visão ignorante e afastada da realidade, de que a SABESP é abastada economicamente, olvidando-se por completo, de que o dinheiro arrecadado pela Nomeé público e revertido à população através das obras de saneamento básico. Assim, é o erário que está envolvido, que nada tem de grande poderio econômico para sair distribuindo indenização sem causa. Incabível a indenização a título de dano moral, pois não houve qualquer constrangimento por parte da ré à pessoa da autora e de seus familiares. Não vislumbramos que a mesmo tenha sofrido lesão à honra ou descrédito na praça, nem padeceu de constrangimentos vexatórios empregados por ação da ré, que enseje o ressarcimento a título de danos morais.

72. A Sabesp por integrar administração pública estadual preza e pratica o princípio da impessoalidade dentro de suas atividades, tratando todos de forma cordial e com o devido respeito e atenção; caso que não foi indiferente com a autora; tanto é que mesmo não se entendendo ser a responsável pelo sinistro procurou dar guarida, prezando pela segurança. O simples transtorno pela avaria experimentada é um fato natural que decorre do exercício do direito de propriedade, que, por sua vez não é traduzido em pecúnia, basta a satisfação do dano material, sendo incabível o dano moral, pois não ofende a pessoa diretamente, mas a sua propriedade. Assim, por exemplo, todo proprietário de veículo também está sujeito a ver seu patrimônio avariado em acidente de trânsito, cuja responsabilidade do causador será apenas a de satisfazer o dano material.

73. Se, por acaso, o condutor do veículo vier a sofrer ferimentos físicos que cause dano estético ou haja perda de vida humana, aí sim cabível o pleito de dano moral.

74. Assim, se alguma vida humana houvesse sido comprometida pelo sofrimento físico ou morte de ente querido, poderia cogitar-se da condenação aos danos morais. Felizmente não é o que ocorre no presente caso.

75. Ocorre que o dano material e o dano moral possuem configurações distintas, a causa determinante de um, não é a mesma para o outro. Para o dano material basta a prova da responsabilidade pela avaria causada na propriedade. Para o dano moral é preciso restar caracterizado que o causador do dano impôs constrangimento físico ou moral à pessoa ofendida. O que não é o caso.

76. A caracterização do dano moral não repousa na apreciação da responsabilidade pelo dano material, mas na conjugação de outros elementos próprios, quais sejam, a pessoa humana ofendida em sua honra, sua imagem creditícia ou dano físico que apresente sequela estética, ou, ainda, a dor pela perda de um ente querido.

77. A pretensão da autora é totalmente infundada e ilegítima, buscando a título de danos morais, o enriquecimento sem causa. Ainda, o instituto dos danos morais não se apresenta de modo formal, que independe de demonstração de prejuízo, causado pela simples potencialidade do dano, abstrato e presumido. Não! Há de ser amplamente demonstrado o nexo causal, a causa e o efeito. Conspícuos são os ensinamentos de Tartuce:

"(...) os transtornos e dissabores da vida não podem ser incluídos na esfera do dano moral indenizável, pois eventual direito à compensação"não implica o reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar das asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas possibilitem sejam extraídas da caixa de Pandora do direito centenas de milhares de cruzeiros. É preciso que exista realmente dano moral, que se trate de um acontecimento grave com a morte de um ente querido, a mutilação injusta, a desfiguração de um rosto, uma ofensa grave, capaz de deixar marcas indeléveis, não apenas em almas de sensibilidade de filme fotográfico, mas na generalidade das pessoas, no homem e na mulher medianos, comuns, a ponto de ser estranhável que não sentissem mágoa, sofrimento, decepção, comoção' (Tratado..., 1985, p. 637)"(FLÁVIO TARTUCE - Direito Civil - vol. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil 9a ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : Método, 2014 versão digital).

78. E o conceito é extraído do direito penal, da distinção traçada entre o crime material e o crime formal. Equivocado assim, o entendimento que vincula a simples ocorrência de um sinistro ao concomitante dano moral.

79. A essência está no resultado naturalístico provocado no mundo natural, no mundo concreto. No que se refere ao dano moral, para sua configuração a doutrina exige:

"[...] a ocorrência de ofensa a algum dos direitos da personalidade do indivíduo. Esses direitos são aqueles inerentes à pessoa humana e caracterizam-se por serem intransmissíveis, irrenunciáveis e não sofrerem limitação voluntária, salvo restritas exceções legais (art. 11, CC/2002). A título de exemplificação, são direitos da personalidade aqueles referentes à imagem, ao nome, à honra, à integridade física e psicológica. Ademais, é indispensável que o ato apontado como ofensivo seja suficiente para, hipoteticamente, adentrar na esfera jurídica do homem médio e causar-lhe prejuízo extrapatrimonial. De modo algum pode o julgador ter como referência, para averiguação da ocorrência de dano moral, a pessoa extremamente melindrosa ou aquela de constituição psíquica extremamente tolerante ou insensível."(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 7a ed., Forense: Rio de Janeiro, v. II, p. 316)

80. O dano moral aqui pretendido somente se consuma com a produção de um resultado naturalístico, sendo este imprescindível e de extrema relevância que haja configuração, para nortear eventual condenação. O simples fato da ocorrência de sinistro não ensejará condenação a danos morais se estes não estiverem devidamente provados. Ensina o Professor Nomequanto ao dano moral que:

"(...) Dissemos linhas atrás que dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que agressão à dignidade humana. Que consequências podem ser extraídas daí? A primeira diz respeito à própria configuração do dano moral. Se dano moral é agressão à dignidade humana, não basta para configurá-lo qualquer contrariedade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem- estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade de nosso dia- a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenização pelos mais triviais aborrecimentos. Dor, vexame, sofrimento e humilhação são conseqüência, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém". (Programa de Responsabilidade Civil, 6a edição, Malheiros Editora, São Paulo, p. 105)

81. Depreende-se então, que não houve danos ou prejuízos de qualquer espécie à honra da autora, em razão da conduta da ré, não merecendo ser apreciado, pois inexiste silogismo do pedido com a total ausência da causa. Assim a jurisprudência:

"Somente danos diretos e efetivos, por efeito imediato do ato culposo, encontram no Código Civil suporte de ressarcimento. Se dano não houver, falta matéria para indenização. Incerto e eventual é o dano quando resultaria de hipotético agravamento da lesão". (TJSP 13a C.- Ap. Rel. Des. Octávio Stucchi - j. 20.08.85 - RT 612/44) (...)"No plano moral não basta o fator em si do acontecimento, mas, sim, a prova de sua repercussão, principalmente moral". (TJSP 7a C. - Ap. Rel. Benini Cabral - j. 11.11.92 - JTJ LEX 143/89)

82. Além disso a autora não comprovou ter ficado afastada por um longo período do trabalho, tampouco incapacitada temporariamente ou definitivamente para o trabalho, ou seja, o acidente não passou de um mero aborrecimento. Quanto aos aborrecimentos experimentados pela autora, em razão do acidente, mostra-se razoável entender que ela tenha ficado nervosa e se aborrecido com o acontecido. Todavia, acidentes como tais, quando despidos de consequências mais graves, como lesões corporais de monta ou mesmo morte, não se mostram passíveis de gerar o dano moral, para fins de compensação.

83. Assim porque, o risco de acontecimentos como o ora posto em tela é previsível, dentro dos padrões do homem médio, ao motorista que conduz veículo por Endereçodeve estar preparado para tais ocorrências, que não são hábeis a ofender direitos de personalidade, por mais desgastantes e aborrecedoras que possam ser.

84.O dano, originado do ato ilícito, exige atualidade e certeza, não sendo passíveis de indenização os danos meramente hipotéticos. Ausentes o dano moral, não há que se falar em responsabilidade civil e, tampouco, em indenização. Assim, não há prova de repercussão de abalo moral a autora. Ainda que os danos materiais venham a ser de responsabilidade da ré, o que se admite apenas em caráter ad argumentandum tantum , o simples transtorno não autoriza a condenação por danos morais. Não pode ser esquecido que no polo passivo da ação está o erário. Ademais, não temos notícias de que do fato, houve repercussão a ponto de comprometer a imagem pública da autora, perante a comunidade; a honra pessoal e a honra creditória. Igualmente, não há prova nesse sentido. A justiça há de decidir com bom senso, evitando a indústria que se pretende formar em torno dos danos morais, onde a exorbitância da verba a ser fixada leva ao enriquecimento ilícito e estimula os pleitos aventureiros.

85. A pretensão da autora, que visa aplicação do instituto de forma rígida e inconsequente mostra um desrespeito ao princípio da razoabilidade - fiat justitia, pereat mundus - sendo contraproducente." Faça-se justiça, porém do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida e jamais pereça "(Carlos Maximiliano).

86. Ad argumentandum tantum, adentra a ré ao quantum. Como já demonstrado, a autora não suportou qualquer sofrimento físico ou moral. Obviamente, numa fixação de valores, sempre o bom senso da justiça deve nortear o julgador, tomando-se por base os critérios de que no lado passivo da ação está o erário e, no polo ativo está uma pessoa de parcos recursos, o que deixa a eventual indenização em níveis monetários aquém do almejado pelo requerente. O valor de arbitramento de danos morais é em torno de 05 (cinco) salários mínimos.

87. Agora, o valor sugerido pela autora de 20 salários mínimos, beira ao absurdo, pois é nítido que caso arbitrado tal valor, gerará enriquecimento ilícito, o que terminantemente proibido por lei.

TESE SUBSIDIÁRIA: CULPA CONCORRENTE

88. Muito embora a ré acredite que inexiste dano à esfera moral da autora, contudo, em homenagem ao princípio da ampla defesa, e por amor ao debate sustenta-se a tese de culpa concorrente.

89. Caso se reconheça que a autora sofreu dano moral a mesma deve ser feita com melhor ponderação, reconhecendo-se culpa concorrente entre ré, Nome, Municipio de São Roque e autora, pois contribuíram para a realização do evento danoso.

90. O risco administrativo não significa que o dever de indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa apenas e tão somente, que a vítima fica dispensada da prova da culpa do agente administrativo, mas este poderá demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que se eximirá integral ou parcialmente da indenização.

91. Sobre o tema, o entendimento de Nome:

" Falamos em oportunidade melhor e mais eficiente de evitar o dano e não em causa. Consideramos em culpa quem teve, não a "last chance", mas a melhor oportunidade e não a utilizou. Isso é exatamente uma consagração da causalidade adequada, porque se alguém tem a melhor oportunidade de evitar o evento e não a aproveita, torna o fato do outro protagonista irrelevante para a sua produção. O que se deve indagar é, pois, qual dos fatos, ou culpas, foi decisivo para o evento danoso, isto é, qual dos atos imprudentes fez com que o outro, que não teria conseqüências, de si só, determinasse, completado por ele, o acidente. Pensamos que sempre que seja possível estabelecer inocuidade de um ato, ainda que imprudente, se não tivesse intervindo outro ato imprudente, não se deve falar de concorrência de culpa. Noutras palavras: a culpa grave necessária e suficiente para o dano exclui a concorrência de culpas, isto é, a culpa sem a qual o dano não se teria produzido"(Da Responsabilidade Civil, vol. II, 8a ed., p. 812)

92. Quanto aos danos omissivos em que poderá ser compelida a ré caso se declare a culpa concorrente, prescreve Nome:

" Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo"(Curso de Direito Administrativo, 19a ed., Ed. Malheiros, 2005, pág. 943).

93. Nesse sentido, o art. 945 do CC:

" Art. 945 - Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano ".

94. Leciona Nomeque:

"A jurisprudência tem reconhecido, com absoluta exatidão, o sistema de compensação de culpas e do dever indenizatório. Em hipótese na qual o particular edificou casa residencial numa encosta de colina, sem as indispensáveis cautelas e comprometendo a estabilidade das elevações, tendo sido o imóvel destruído por fortes chuvas e comprovada culpa concorrente do Município, decidiu o TJ-RJ que há partilha de responsabilidade e, por consequência óbvia, nos danos a compor, reduzindo-se a imposição do ressarcimento dos danos apurados".

95. Portanto, para o presente caso fica nítido que a ré não pode suportar com o ônus do dano sozinha, visto que a autora, o Município de São Roque ao não dar o escoamento eficiente das águas pluviais, a Nomeem não dar a manutenção adequada ao talude, também concorreram para a ocorrência do evento, devendo ser declarado que as culpas da autora e rés são concorrentes, o que, por via reflexa o eventual valor indenizatório deve ser ínfimo. É o mínimo que espera a ré, caso a tese de inexistência de dano, em hipótese bem remota, não vingue.

O VALOR DA CONDENAÇÃO

96. Atendendo o princípio da eventualidade e caso seja a ré condenada no pagamento de valores decorrentes de dano moral, o que realmente não se espera, subsidiariamente cumpre impugnar o valor pleiteado na inicial e fixar os efetivos parâmetros para determinar a justa indenização, vedando desde já o enriquecimento sem causa.

97. Desta forma, o valor da indenização por dano moral deve ser fixado de maneira justa, levando-se em conta os parâmetros já referidos, bem como os seguintes:

1º) a condição socioeconômica do autor;

2º) a condição socioeconômica da ré,

3º) o autor concorreu com as suas atitudes para a ocorrência do evento;

4º) a condenação deve retratar a sua finalidade, qual seja, prevenção, sanção e reparação, conforme leciona a doutrina e a jurisprudência mais recente.

98. Oportuno lembrar a tradicionalíssima lição de Nome(‘in" "Curso de Direito Civil Brasileiro" , São Paulo, Saraiva, 1990, v. 7, "Responsabilidade Civil", 5a ed. ps. 78/79):

"A fixação do quantum competirá ao prudente arbítrio do magistrado de acordo com o estabelecido em lei, e nos casos de dano moral não contemplado legalmente a reparação correspondente será fixada por arbitramento ( CC/1916, art. 1553, RTJ, 69: 276, 67: 277). Arbitramento é o exame pericial tendo em vista determinar o valor do bem, ou da obrigação, a ele ligado, muito comum na indenização dos danos. É de competência jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral, baseado em critérios subjetivos (posição social ou política do ofendido, intensidade do ânimo de ofender; culpa ou dolo) ou objetivos (situação econômica do ofensor, risco criado, gravidade e repercussão da ofensa). Na avaliação do dano moral o órgão judicante deverá estabelecer uma reparação equitativa, baseada na culpa do agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável. Na reparação do dano moral o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não se equivalente, por ser impossível tal equivalência".

99. Ademais, corroborando com o que foi acima mencionado, cumpre tecer alguns comentários acerca do valor arbitrado pela autora, pois pleiteia que a ré seja condenada a pagar de indenização por danos morais a autora no valor de R$ 00.000,00, ou seja, valor muito maior até mesmo que o próprio veiculo danificado, deixando claro que tal pleito não é equânime e ainda se gera o risco de surgir enriquecimento ilícito de sua parte.

100. Este valor pleiteado mostra-se integralmente afastado dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que são os norteadores da fixação do quantum indenizatório. A verba indenizatória, decorrente de dano moral, que engloba o psicológico, tem como objetivo minimizar a dor e a aflição suportada pelo autor. Tem caráter compensatório e de forma alguma pode constituir fonte de enriquecimento ilícito, expressamente defeso por lei.

101. Pacificado, portanto, o entendimento no sentido de que se comprovado que a vítima-autora concorreu, de alguma forma, para o evento danoso, deve-se tomar em consideração tal participação no momento da fixação do quantum indenizatório, dividindo o prejuízo na proporção da atuação correspondente.

102. Assim, orientando-se pelo princípio da razoabilidade, caso algum valor ainda seja arbitrado, este deve ser ínfimo, e não nos parâmetros que foram pleiteados pela autora na exordial.

103. É indubitável que, ante a ausência de previsão legal, regular um montante justo e equitativo para satisfação decorrente de dano moral puro constitui árdua função a ser exercida pela atividade jurisdicional. Para tanto, se faz necessária a análise de alguns aspectos para tal fixação, tais como: grau de reprovação da conduta lesiva intensidade e durabilidade do dano sofrido pela vítima, capacidade econômica do ofensor e do ofendido e por derradeiro as condições pessoais da vítima.

104. Nessa análise, vê-se que o quantum arbitrado e pleiteado pela autora não atende aos referidos critérios. Portanto, não se encontram presentes os elementos ensejadores da inversão do ônus da prova, cabendo a autora tal mister.

DO ÔNUS DA PROVA

105. Quanto ao ônus da prova, há que se esclarecer que cabe a parte autora provar os fatos constitutivos de seu direito, consoante preconiza o art. 373, I do Novo CPC, in verbis:

Art. 373, I, CPC: O ônus da prova incumbe:

I. ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito;

106. Pedimos vênia para transcrevermos os ensinamentos de Cristóvão Piragibe Tostes Malta, inseridos na sua obra Prática do Processo Trabalhista, ed. LTR, 24a edição, pg. 448, como segue:

"O Ônus da prova incumbe à parte que alega um fato do qual pretende que lhe resulte um direito. Em outras palavras se o Reclamante sustenta que determinado (fato constitutivo) ocorreu, desse fato lhe nascendo um direito, cumpre-lhe demonstrar o que alegou, salvo se o Reclamado o admitir".

107. Compulsando os autos, verifica-se a ausência de prova indicativa do direito da autora, mormente pelo fato de não ter comprovado que todos os danos alegados possuem nexo causal entre a ação da ré.

108. Portanto, não há que se pleitear a quem não lhe causou a reparação de um dano que não se comprovou. Não há nos autos, prova alguma comprovando o fato gerador de todo o ressarcimento pretendido.

109. Com efeito, a autora não se desincumbiu de seu ônus probatório, nos termos do art. 373, I do CPC/15. Ausente a prova do ato ilícito, não há que se falar em indenização, tampouco em inversão do ônus da prova.

110. Portanto, a autora deixou de demonstrar cabalmente a totalidade dos danos material e moral que supostamente entenderam ter ocorrido; não devendo, portanto, ser dado procedência a seu pleito.

CONCLUSÃO

111. Diante do acima exposto, requer:

A) O deferimento da Denunciação da Lide à seguradora Tokio Marine Seguradora S.A.,

pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, na pessoa de seu representante legal, para integrar a lide, determinando sua citação via postal;

B) seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causa, julgando a autora

carecedores da ação em relação a ré ;

C) caso a preliminar não seja acolhida, seja a presente ação julgada TOTALMENTE

IMPROCEDENTE , por inexistir nexo entre a conduta da ré e os danos reclamados pela autora, condenando-os no ônus da sucumbência;

D) provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, depoimento do

autor, sob pena de confissão; testemunhas; perícia; bem como pela juntada de novos documentos que emergirem no curso da ação;

E) Requer, outrossim, que as publicações sejam feitas em nome do subscritor., sob

pena de nulidade

Termos em que, pede deferimento.

Mairinque - SP, 15 de agosto de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF