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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0309

Petição - TJSP - Ação Aposentadoria/Retorno Aotrabalho - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE JUNDIAÍ

Processo nº0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ , Estado de São Paulo, por seu procurador adiante assinado (art. 75, III do CPC), nos autos do processo em epígrafe, proposto por Nome, respeitosamente vem à presença de Vossa Excelência, tempestivamente apresentar CONTESTAÇÃO , pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DO ATUAL CONTORNO JURISPRUDENCIAL QUE VEM SENDO DADO A MATÉRIA NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Recentemente, nos autos do processo 1013992- 98.2016.8.26.0309, a 5a Câmara de Direito Público deu provimento aos recursos dos apelantes (cópia anexa) reformando-se integralmente a r. sentença que julgava integralmente procedente demanda igual a discutida nos presentes autos. Vale conferir a Ementa:

RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ. A concessão de aposentadoria especial está adstrita ao princípio da legalidade, ou seja, a eficácia da norma contida no § 4º do artigo 40 da Constituição Federal está condicionada à edição de lei complementar. No caso, há ausência de lei concedendo aposentadoria especial aos guardas municipais do Município de Jundiaí, de modo que é de rigor a improcedência do pedido. Sentença de procedência reformada. Recursos providos

Pacificando a questão no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a decisão da E. 11a Câmara de Direito Público nos autos do processo 1003926-59.2016.8.26.0309 (anexo acórdão), deu provimento ao recurso do apelante para julgar improcedente a ação, a qual pedimos venia para citar:

VOTO Nº 36.586

APELAÇÃO Nº 1003926-59.2016.8.26.0309

Município de Jundiaí. Guarda Municipal. Aposentadoria especial (artigo 40, § 4º, incisos II e III, da Constituição Federal). Exercício obstado por ausência de norma regulamentadora municipal. Pedido julgado procedente. Recurso dos requeridos. Aposentadoria especial comumente estendida a servidores públicos, diante dos efeitos "erga omnes" conferidos à decisão prolatada no Mandado de Injunção nº 721-7/DF, julgado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, bem assim no Mandado de Injunção nº 168.151-0/5, julgado pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal. Súmula Vinculante nº 33 do STF. Precedentes do STF e deste Tribunal. Autor que, no entanto, não demonstrou preencher os requisitos da Lei federal nº 8.213, de 24.07.1991 para a aposentadoria especial, porque não comprovou os requisitos do inciso III do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal. Além disso, não se aplicam às guardas municipais as Leis Complementares Federais nºs 51/85 e 144/14, pena de afronta ao princípio da legalidade, da separação de poderes, e, por fim, à Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal Recursos oficial e voluntários providos, para julgar improcedente a ação.

PRELIMINARMENTE:

01. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO - CARÊNCIA

Da Iletimidade de Parte do Município de Jundiaí

Conforme se verifica na presente demanda o objeto versa sobre aposentadoria e concessão de benefício previdenciário de funcionário público pertencente ao quadro estatutário da Municipalidade de Jundiaí e cabe aqui afirmar que em razão da edição da Lei n. 5894, de 12 de setembro de 2002, foi criado o Nome- Nome, autarquia municipal, com personalidade jurídica de direito público, de natureza social. O novo órgão absorveu o FUNBEJUN, ajustando a legislação previdenciária municipal à Lei Federal nº 9717/98, e de conformidade com a Lei Orgânica do Município e, Constituição Federal com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20, tendo como objetivo custear benefícios previdenciários aos servidores municipais, titulares de cargos efetivos, aos inativos e aos seus dependentes, observadas as normas estabelecidas na legislação municipal citada e demais disposições legais cabíveis.

Importante destacar aqui também, que desde de 01º de janeiro de 2003, o FUNBEJUN encontra-se extinto, sendo que seu ativo e passivo restaram transferidos ao Nome.

Realizadas tais ponderações, importante asseverar que resta evidenciado, na presente demanda, a ILEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ , isto porque:

A legislação municipal, que extinguiu o FUNBEJUN e criou o Nome(Lei nº 5.894/02), é cristalina ao explicitar que o Nome- Nome, trata-se de autarquia municipal, com personalidade jurídica de direito público, ou seja, com autonomia administrativa, financeira e patrimônio próprio, criado em razão do sistema de regime previdenciário dos funcionários públicos municipais.

Outrossim, consoante o art. 92 da Lei Municipal nº 5894/02, o Fundo de Benefícios dos Servidores Públicos do Município de Jundiaí, FUNBEJUN criado pela Lei n. 3956, de 02 de julho de 1992, foi extinto a partir de 1º de janeiro de 2003, sendo que seus bens direitos e obrigações, estão incorporados ao Nome.

Com efeito, Excelência, através da citada Lei Municipal, está expressamente consignada a plena autonomia do Nome, sendo o mesmo, gestor dos benefícios inerentes aos servidores públicos municipais, o que torna inaceitável a figura do Município no polo passivo da demanda, eis que a Municipalidade única e exclusivamente efetua o desconto em folha de pagamento e repassa tais valores ao Nome, sendo deste a atribuição exclusiva para análise e concessão das aposentadorias dos funcionários públicos do Município de Jundiaí, contribuintes do Nome.

Importante salientar também que o Nome, em consonância com o texto legal que o criou (Lei nº 5894/02), possuí representatividade legal e processual, sendo dotado de personalidade jurídica própria - devendo ele responder exclusivamente aos termos da presente demanda.

Por outro lado, é o Município de Jundiaí, parte ilegítima no presente feito, ante a ausência de respaldo jurídico e legal para figurar no polo passivo desta demanda, razão pela qual, deve ser acolhida a presente preliminar, para o fim de extinguir o processo em face dele com fundamento no artigo 485 inciso VI da Nova Cártula Processual Civil - devendo prosseguir-se a ação apenas em face do Nomeeis que dotado de capacidade processual e legal para tanto.

Ultrapassada a preliminar antes aventada, no MÉRITO também a presente demanda não merece acolhimento.

Alegou o Autor, em apertada síntese, que é servidor público municipal de Jundiaí, ocupante do cargo de Guarda Municipal desde 13.04.1992 ( CLT), tendo convertido ao regime estatutário com contribuições ao Nome, ora corréu, em 05/06/1992. Que já teria trabalhado, entre o período prestado na iniciativa privada e como Guarda Municipal, o equivalente a 30 anos, 01mês e 05 dias.

Que devido ao risco de vida face ao uso de arma de fogo no desempenho de suas funções, em 19/04/2017 teria solicitado a concessão de aposentadoria especial, o qual foi indeferido sob a argumentação de inexistência de legislação complementar federal autorizando a concessão de aposentadoria especial.

Entendendo como incorreta a decisão postula o Autor: a) a concessão de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, com pagamento de 100% de seus proventos e com paridade de vencimentos e sem a aplicação de fator previdenciário; b) seja condenado a proceder com a devolução das contribuições previdenciárias (abono permanência) desde que atingiu os requisitos para se aposentar (data do requerimento administrativo) até a efetiva implantação de sua aposentadoria; c) o pagamento de todos os benefícios em atraso (corrigidos e com aplicação de juros) a partir do requerimento; d) condenação em custas e honorários de advogado em conformidade com a legislação vigente.

Em que pese as alegações do Autor, conforme se verá demonstrado na sequência, os pedidos formulados são de todo improcedentes.

a) Da ausência de amparo legal para concessão de aposentadoria especial para o exercício de atividade de risco

Convém inicialmente relembrar que a aposentadoria especial do servidor público no âmbito do Regime Próprio de Previdência Social - RPPS foi prevista no artigo 40, § 4º da Constituição Federal de 1988, a saber:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Já no que concerne à aposentadoria especial na esfera do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, certo é que a mesma restou disciplinada no art. 31 da Lei 3807/1960 (já revogado) no art. 201, § 1º da Magna Carta e no art. 57 da Lei Federal 8213/91:

Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

(...)

Art. 201 - A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(...)

§ 1º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

(...)

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Logo, diante da redação legal transcrita, depreende-se a necessidade de regulamentação específica da aposentadoria especial do servidor público por meio de lei complementar federal, o que, como se sabe, até os dias atuais não ocorreu.

Frente à ausência de norma regulamentadora, o remédio constitucional do Mandado de Injunção foi recorrentemente utilizado pelos servidores públicos, tendo o Supremo Tribunal Federal adotado de forma pacífica a postura de reconhecer a mora legislativa e determinar que a autoridade administrativa analisasse o pedido de aposentadoria especial face às disposições existentes do Regime Geral de Previdência Social .

Posteriormente em 09/04/2014 foi editado a Súmula Vinculante nº 33, a qual deu novos contornos à aposentadoria especial do servidor público dispondo sobre a desnecessidade de impetração de Mandado de Injunção para análise em esfera administrativa de pedido de aposentadoria especial, prevista no art. 40, § 4º, inciso III ( atividades insalubres ) com a aplicação naquilo que coubesse das regras do Regime Geral de Previdência Social.

Veja-se:

"APLICAM-SE AO SERVIDOR PÚBLICO, NO QUE COUBER, AS REGRAS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL SOBRE APOSENTADORIA ESPECIAL DE QUE TRATA O ARTIGO 40, § 4º, INCISO III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA"

Importante destacar, no entanto, que a edição da referida Súmula em nada favoreceu o pedido do Autor.

Isso porque diante da redação da Súmula Vinculante 33, nota-se que esta regulamentou expressamente e tão somente a aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, inciso III, ou seja, a aposentadoria especial decorrente do exercício de atividade prejudicial à saúde ou à integridade física (insalubre) e não aquela decorrente de atividade de risco, caso este do Autor.

Posto Isto, relevante mencionar que os documentos acostados aos presentes autos deram conta que o Autor está submetido à "riscos mecânicos - acidente, devido à exposição à arma de fogo, estando devidamente autorizado a portar e utilizar-se da mesma no exercício da atividade, ficando, em decorrência, sua integridade física exposta a risco, habitual e permanente".

Neste mesmo sentido, ou seja, ratificando a atividade de risco , noticiou o Autor em sua petição inicial que, mensalmente recebe adicional de risco de vida, o que denotaria, a seu ver, o exercício de atividade de risco .

Assim, considerando que os documentos acostados aos autos sejam aceitos por este respeitável Nome, restaria demonstrado, no máximo, que o Autor exerce atividade de risco .

No entanto, atendo-se ao quanto disposto na Súmula Vinculante nº 33, observa-se que não restou regulamentada a possibilidade de concessão de aposentadoria especial em função de atividade de risco , mas tão somente aos segurados cujas atividades sejam exercidas sob condições prejudiciais à saúde ou a integridade física, previstas no art. 57 da Lei 8.213/91.

Logo, imperioso a improcedência do pleito formulado.

Sem prejuízo, a fim de dirimir quaisquer eventuais dúvidas acerca da Súmula Vinculante nº 33, a Advocacia Geral da União - AGU, pronunciou-se, orientando que se procedesse com um ajuste na Sumula em tela, destacando que houve a regulamentação e reconhecimento da aposentadoria especial de servidor público somente em casos de insalubridade , não havendo critérios objetivos que possam nortear a atuação do administrador público para o exame dos pedidos de aposentadoria especial para pessoas com deficiência ou que exerçam atividade de risco:

(...)

A Secretária-Geral de Contencioso da AGU, Grace Maria Fernandes, ponderou que a forma como o enunciado da Súmula estava redigido deveria incluir apenas a hipótese prevista no inciso III, na mesma linha do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Segundo ela, não há critérios objetivos na lei federal que possam nortear a atuação do administrador público para o exame dos pedidos de aposentadoria especial para pessoas com deficiência ou que exerçam atividade de risco.

Neste mesmo sentido, importante destacar que o Ministério da Previdência Social, órgão incumbido constitucionalmente de orientar, fiscalizar e normatizar os Regimes Próprios de Previdência Social - RPPS editou a Nota Técnica nº 02, de 2014 , a fim de esclarecer a amplitude dos efeitos da Súmula Vinculante 33 para aplicação no âmbito do RPPS das regras do RGPS na concessão da aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, inciso III, ou seja, para atividades prejudiciais à saúde ou a integridade física, deixando estampado a impossibilidade de concessão no caso de atividade de risco, ante a falta de regulamentação

Isto posto , aplicando-se a Súmula Vinculante nº 33, não há possibilidade de cogitar-se a concessão da aposentadoria especial em caso de atividade de risco , razão pela qual o pedido formulado pelo Autor é de todo improcedente.

b) Da impossibilidade de enquadramento do risco de acidente devido à exposição à arma de fogo como atividade nociva/insalubre

Homenageando-se o princípio da eventualidade, apenas no improvável afastamento da tese tecida anteriormente, certo é que se analisando o pedido por outro ângulo, da mesma forma este não procede, na medida em que mesmo que aplicássemos por força da Súmula Vinculante 33 as regras do RGPS (art. 57 - Lei 8.213/91) a conclusão emanada no LTCAT não se enquadra em nenhuma das atividades prejudiciais à saúde e à integridade física preceituadas nos Decretos regulamentadores do art. 57 da Lei 8.213/91. Veja-se.

Considerando a conclusão técnica emanada no LTCAT, temos que restou apontado pela presença de "risco de acidente devido à exposição à arma de fogo".

No entanto, adstrito ao quanto restou determinado na Súmula Vinculante nº 33, ou seja, na aplicação das regras do RGPS para concessão de aposentadoria especial do servidor previsto no art. 40, 4º, inciso III, deverão necessariamente ser observados os mesmos decretos utilizados pelo Regime Geral de Previdência Social regulamentadores do art. 57 da Lei Federal 8213/91, para o devido enquadramento da atividade especial prejudicial à saúde ou à integridade física.

Desta forma, a comprovação de tempo de atividade especial alegada pelo Autor deve reger-se pela legislação vigente ao tempo de efetivo exercício das atividades do cargo.

Assim merece destaque os Decretos nºs: 53.831 de 25 de março de 1964; 2.172 de 05 de março de 1997; 3.048 de 06 de maio de 1999, os quais foram encarregados de definir as atividades nocivas pelo RGPS e que deverão ser aplicados ao caso concreto, dado o início da atividade de Guarda desempenhada pelo Autor.

Avaliando o Decreto nº 3.831 de 25 de março de 1964, tem-se que a aposentadoria especial foi disciplinada no art. 1º e 2º:

Art. - A Aposentadoria Especial, a que se refere o art. 31 da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, será concedida ao segurado que exerça ou tenha exercido atividade profissional em serviços considerados insalubres, perigosos ou penosos nos termos deste decreto.

Art. 2º - Para efeitos de concessão de Aposentadoria especial, serão considerados serviços insalubres, perigosos ou penosos, os constantes do Quadro Anexo em que se estabelece também a correspondência com os prazos referido no art. 31 da citada Lei.

Verificando o ANEXO mencionado na redação legal transcrita observa-se que o cargo de guarda fora enquadrado tão somente como atividade profissional presumidamente perigosa, prevista no código 2.5.7, correspondente às atividades de "extinção de fogo, guarda".

Considerando que Decreto em tela vigorou até 28 de abril de 1995 , oportunidade em que houve a promulgação da Lei nº 9.032, a qual alterou substancialmente as normatizações da Aposentadoria Especial (alterando o art. 57 da Lei 8213/91), eliminando a possibilidade de enquadramento por simples exercício de determinadas atividades/cargos , restando tão somente a possibilidade de enquadramentos por efetiva exposição aos agentes nocivos, temos que no caso do Autor o cargo de Guarda foi enquadrado como perigoso somente até 28/04/1995.

Analisando o Decreto nº 2172/97, o qual, revogou o Decreto 3831/64 e foi o responsável, na sequência, por regulamentar a aposentadoria especial, temos que restou estabelecido em seus artigos 62 e 66, respectivamente:

Art. 62. A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou 25 anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade tísica

Art. 66. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV deste Regulamento.

Observando o anexo IV do referido decreto, temos que não foi restabelecido o enquadramento em função do cargo e que, dentre os agentes nocivos presentes no anexo não se encontra o "risco de acidente devido à exposição à arma de fogo" ou qualquer situação correlata.

Por fim, tendo em vista o Decreto nº 3048/99, aplicável a partir de 07/05/1999 (data de sua publicação), temos que a aposentadoria especial foi regulamentada em seus artigos 64 e 68:

Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV .

De igual modo, aferindo o anexo IV do mencionado decreto, notamos, novamente, que o "risco de acidente devido à exposição à arma de fogo", não se mostra contemplado dentre os agentes nocivos químicos, físicos e biológicos elencados que geram direito à aposentadoria especial pelo RGPS.

Desta forma, certo é que se aplicando as regras do RGPS ao presente processo, tem-se que nos Decretos utilizados para enquadramento dos agentes nocivos que ensejam o percebimento de aposentadoria especial, não se encontra presente o "risco de acidente devido à exposição à arma de fogo", de forma que não há como ser considerada a atividade de Guarda Municipal como nociva/prejudicial à saúde ou integridade física, eis que o RGPS assim não o considera .

Consequentemente, não sendo possível realizar o enquadramento do risco de exposição à arma de fogo como atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, nos moldes do art. 57 da Lei 8.213/91 ( em cumprimento à Súmula Vinculante 33) , não há como cogitar- se a concessão da postulada aposentadoria especial, sendo de rigor sua improcedência.

c) Da impossibilidade de devolução das contribuições previdenciárias

Não há que se falar ainda em devolução das contribuições previdenciárias, eis que improcedente o pedido principal.

Entretanto, mesmo que improvavelmente venha a ser julgado procedente o pedido de concessão da aposentadoria especial, não há que se falar em devolução de contribuição previdenciária.

Totalmente desarrazoado o pedido acessório em questão. A uma porque a contribuição previdenciária é legal, na acepção do termo, ou seja, está devidamente prevista em lei municipal, sendo oportuno relembrar a competência para instituição e regulamentação da contribuição previdenciária a servidores públicos do respectivo ente, a teor do que dispõe o art. 149, § 1º da C.F.

A duas porque a contribuição previdenciária, a teor do que dispõe os princípios constitucionais da solidariedade contributiva e universalidade de cobertura (art. 194 da C.F) deverá ser custeada por diversos sujeitos e não se presta somente a custear o benefício de aposentadoria, mas muitos outros benefícios, a saber, auxílio-doença, auxílio- reclusão, salário-maternidade e pensão por morte, os quais estiveram à disposição do Autor e que, no caso de qualquer infortúnio poderiam vir a ser gozados pelo mesmo ou por seus dependentes.

Logo, não há que se falar em devolução contribuição previdenciária, a qual, encontra-se devidamente prevista em lei e se presta a custear não somente o benefício do Autor, mas, diversos benefícios previdenciários a esta e a futuras gerações de servidores.

d) Da impossibilidade de concessão retroativa da aposentadoria - da vedação constitucional

Primeiramente cabe relembrar que o Autor postulou a concessão da aposentadoria especial retroativa ao pedido administrativo.

Ocorre que, é salutar destacar a existência de vedação constitucional expressa relacionada ao pedido de concessão retroativa da aposentadoria especial desde o requerimento administrativo.

Determina a Constituição Federal em seu artigo 37, § 10º ser vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração do cargo efetivo, que é justamente o pedido formulado, na medida em que o Autor jamais deixou de exercer o cargo efetivo em todo o período e receber remuneração correspondente e nesta oportunidade postula o percebimento de proventos desde 17/03/2011 , o que representará a cumulação vedada. Veja-se:

Art. 37

(...)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo , emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Portanto, há de necessariamente ser observado o quanto previsto no art. 37, § 10 da Magna Carta, onde restou previsto a vedação de percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo efetivo, não podendo, portanto, sob pena de ferir-se de morte o quanto disposto, conceder-se aposentadoria com data de início retroativa à data do pedido administrativo, devendo, portanto, o referido pedido ser julgado improcedente.

Sem prejuízo, há de ser observado que até o início da Súmula Vinculante nº 33/STF não havia qualquer amparo legal para que a Administração Pública tencionasse conceder a aposentadoria especial a servidor público, de modo que antes da vigência da referida Súmula não há como ser atribuída qualquer culpa, mesmo que objetiva à Administração Pública, logo, ainda mais prejudicado o pedido de concessão retroativa.

e) Da impossibilidade de consideração de regime híbrido para análise da atividade especial/Do julgamento dos casos repetitivos pelo STF - MI 833 E 844

Observa-se na petição inicial que o Autor postula que um determinado tempo de atividade (até 05/03/1997) seja considerado especial à luz do Decreto 53.831/64. Que após essa data seja a atividade reconhecida como especial pela equiparação da atividade de Guarda Municipal à de Policial diante da Lei 13.022/2014.

Ora Excelência, em verdade o que o Autor postula é consideração de um regime híbrido (misto de leis) para análise da atividade especial, o que há muito já se pacificou ser vedado:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. CÁLCULO. SISTEMA HÍBRIDO. DECRETO 89.312/84 E LEI 8.213/91. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. Improcede a pretensão da recorrente de conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior , para efeito de revisão de benefício. 2. Agravo regimental improvido (STF - AI: 654807 SP, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-148 DIVULG 06-08- 2009).

(...)

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RMI DO BENEFÍCIO. TETO DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. LEI Nº 6.950/1981. CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO DOS SALÁRIOS-DE- CONTRIBUIÇÃO. ARTIGO 144 DA LEI N.º 8.213/1991. ADOÇÃO DE REGIME HÍBRIDO . IMPOSSIBILIDADE (STJ - AgRg no REsp: (00)00000-0000SC 2010/00000-00, Relator: Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), Data de Julgamento: 08/02/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2011).

(...)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS PREENCHIDOS ANTES DA LEI N.º 7.787/89. TETO. LEI N.º 8.213/91. NÃOINCIDÊNCIA. REGIME HÍBRIDO. IMPOSSIBILIDADE . (STJ - AgRg no AgRg no REsp: 963701 SC 2007/00000-00, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 16/12/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2011).

Não bastasse isso, conforme pode ser observado nos acórdãos que seguem anexos (ementas transcritas abaixo), referente aos Mandados de Injunção nº 833 e 844, restou pugnado pelos impetrantes a aplicação cumulativa da LC 51/85 para servidores que desempenham atividade de risco, que não policiais, tendo o E. STF se manifestado expressamente pela inaplicabilidade do referido diploma complementar e pela impossibilidade de concessão de aposentadoria especial em função de atividade de risco, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão das categorias representadas pela impetrante.

Veja-se:

Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA.

1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício.

2. A eventual exposição a situações de risco - a que podem estar sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores públicos - não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.

3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.

4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão da categoria (MI 833)

(...)

Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA E SERVIDORES DO JUDICIÁRIO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO COM ATRIBUIÇÕES RELACIONADAS À SEGURANÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA.

1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício.

2. A eventual exposição a situações de risco - a que podem estar sujeitos os servidores ora substituídos e, de resto, diversas outras categorias - não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.

3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes

para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.

4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão das categorias representadas pela impetrante ( MI 844).

Logo, considerando que o CPC traz a obrigatoriedade dos juízes e Tribunais se manifestarem a respeito de tese firmada em julgamentos repetitivos, certo é que se mostra imperioso que Vossa Excelência observe as decisões manifestadas pelo E. STF nos MI 833 e 844 do STF ao analisar o risco devido ao porte de arma de fogo do Autor e a impossibilidade de aplicação da Lei Complementar afeta aos policiais para análise do pedido de aposentadoria especial conforme se pode extrair da leitura dos votos dos ilustres Ministros.

Consequentemente, considerando ainda impossibilidade de a conjugação de um misto de leis para análise da aposentadoria especial, postula-se desde já que este M.M Nomeobserve somente a Lei 8.213/91, nos termos da Súmula Vinculante nº 33 e julgue improcedente o pedido formulado.

f) Da forma de cálculo da aposentadoria especial - da média das maiores contribuições e da ausência de direito à paridade

Na improvável condenação à concessão da pretendida aposentadoria especial há de ser necessariamente observada a forma de cálculo dos proventos e de reajustes aplicáveis previstos na legislação aplicável, ou seja, art. 40 da C.F.

Compete destacar que fora postulado pelo Autor, a concessão de aposentadoria especial, independente de idade, sem aplicação de fator previdenciário e com vencimentos integrais e paridade salarial, justificando o pedido através de interpretação dada à Lei 8.213/91 e à E.C 47/2005, todos na parte que lhe convém.

No entanto, conforme se observará na sequência, face às disposições constitucionais e legais aplicáveis ao presente caso, o pedido não poderá ser atendido.

Inicialmente, há de ser observado que, no âmbito dos Regimes Próprios de Previdência Social não há que se falar em fator previdenciário. Considerando as regras do RGPS aplicáveis e face à Súmula Vinculante nº 33, também não há que se falar de mínimo de idade exigível.

No entanto, no que concerne a fórmula de cálculo e reajustes postulados pelo Autor, em observância às disposições constitucionais e legais aplicáveis, se mostra de todo improcedente o pedido de integralidade e paridade.

A regra geral vigente para o cálculo e reajustamento dos proventos de aposentadorias concedidas conforme o art. 40 da Constituição Federal, entre as quais estão as aposentadorias especiais previstas no § 4º do mencionado artigo , foram estabelecidas no art. e 15 da Lei nº 10.887, de 2004, o qual disciplinou o cálculo dos proventos das aposentadorias, conforme determinado pelos §§ 3º e 17 do art. 40 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 2003, determinando a forma de cálculo pela média de 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 e o reajuste conforme a data e o índice estabelecido pelo Regime Geral de Previdência Social .

C.F

Art. 40 (...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão. Serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

(...)

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

(...)

§ 17 - Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3º serão devidamente atualizados, na forma da lei.

Lei 10.887/04

Art. 1 o - No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3 o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2 o da Emenda Constitucional n o 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

(...)

§ 5 o - Os proventos, calculados de acordo com o caput deste artigo, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao valor do salário-mínimo nem exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

(...)

Art. 15. Os proventos de aposentadoria e as pensões de que tratam os arts. 1 o e 2 o desta Lei serão reajustados, a partir de janeiro de 2008, na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social, ressalvados os beneficiados pela garantia de paridade de revisão de proventos de aposentadoria e pensões de acordo com a legislação vigente.

Portanto, em outras palavras, para as aposentadorias especiais previstas no § 4º do art. 40, aplicam-se os §§ 3º 8º (regulamentado pela Lei Federal 10.887/04), restando prevista a forma de cálculo pela média de 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 e o reajuste conforme a data e o índice estabelecido pelo Regime Geral de Previdência Social .

A propósito, as regras gerais de cálculo e de reajustamento aplicáveis aos proventos dos servidores neste caso são idênticas àquelas definidas no âmbito do RGPS, conforme estabelecido nos arts. 28, 29 e 41-A da Lei 8.213, de 1991.

Logo, imperioso destacar que o fundamento utilizado pelo Autor de que § 1º do art. 57 falaria em integralidade, em verdade não foi conjugado com os artigos supracitados que esclarecem a fórmula de cálculo do salário de benefício.

A renda mensal equivalente a 100% do salário de benefício previsto no art. 57 da Lei 8.213/91 não se confunde com a integralidade trazida na E.C 47/2005 na medida em que o salário de benefício do INSS é calculado com base na média das maiores remunerações, enquanto que a integralidade trazida na Emenda Constitucional é exatamente último salário, sem qualquer média. Não há paridade no RGPS (INSS).

Noutro bordo, considerando que, como já mencionado, não há possibilidade de conjugação das regras da Emenda Constitucional 47/2005 com a regra do art. 40 da C.F , sob pena de configurar- se regime híbrido , há de ser observada necessariamente a regra de cálculo e reajustamento das aposentadorias previstas no art. 40 da C.F, ou seja, a média de 80% das maiores contribuições desde julho de 1994 e o reajuste na mesma data e índice do RGPS . Cabe ainda destacar que esta regra de cálculo e reajustamento é igual à dos benefícios concedidos pelo INSS, inclusive daquele previsto no art. 57 da Lei 8.213/91, que por força da Súmula Vinculante nº 33 deve ser observado para análise das aposentadorias especiais de servidores públicos.

Portanto, em caso de procedência do pedido de concessão de aposentadoria especial, deverá ser observado, nos moldes do art. 40 da C.F em consonância com o art. 57 da Lei 8.213/91, aplicável por força da Súmula Vinculante nº 33, que os proventos serão calculados pela média de 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência de julho de 1994 e o reajuste conforme a data e o índice estabelecido pelo Regime Geral de Previdência Social, não havendo que se falar em integralidade e paridade, na medida em que tais direitos não estão contemplados no art. 40 da C.F e sim em Emendas Constitucionais que não podem ser aplicadas ao caso, sob pena de configurar-se regime híbrido, com aproveitamento de parte de uma lei e parte de outra, conduta esta que é vedada.

Assim, requer o MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ, a Vossa Excelência, que seja o mesmo excluído da lide face a notória ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda e no mérito seja julgado TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido, impondo-se ao autor o ônus da sucumbência pertinente.

Que, no caso de eventual condenação, seja determinado o cálculo de proventos pela média e o reajuste conforme data e índice estabelecido pelo Regime Geral de Previdência Social, sendo ainda observado para fins de data inicial de concessão o disposto no art. 37, § 10º da Constituição Federal, não podendo ocorrer retroatividade.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,

Nesses termos, abarcando ainda as razões de mérito do corréu Nomedelineadas na peça de defesa daquele,

P. E. Deferimento.

Jundiaí, 28 de agosto de 2017.

Nome

Procurador do Município - 00.000 OAB/UF