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23 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.17.0010

Petição - Ação Nulidade contra Enesa Engenharia

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 10a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA/ES

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ENESA ENGENHARIA LTDA , com sede na Cidade de São Paulo, à EndereçoCEP 00000-000, para onde deverão ser encaminhadas as notificações do presente feito, por seu advogado e bastante procurador, ao final assinado, consoante Mandato incluso, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, que lhe move Nome, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , consubstanciada nas alegações de fato e fundamentos de Direito, a seguir expostos:

I.- Resumo da Inicial

Afirma o obreiro que foi admitido em 13/04/2007, na função de montador, recebendo a importância de R$ 00.000,00teve seu contrato de emprego foi rescindido em 02/04/2018 , sem justa causa.

Aduz ter sofrido acidente de trabalho, resultando na incapacidade para o exercício de suas funções laborativas, que após o cessado o beneficio previdenciário foi dispensado sem justa causa, em razão da ré não possuir obras no espirito santo.

Alega ter direito a estabilidade.

Em razão de todo exposto, o reclamante pleiteia: benefícios da justiça gratuita, indenização pelo suposto período estabilitário, depósitos do FGTS e honorários advocatícios.

Atribuiu ao feito o valor de R$ 43.144,37 (quarenta e três mil, cento e quarenta e quatro reais e trinta e sete centavos).

Data venia , as reivindicações constantes na peça de estréia não merecem prosperar, por total falta de fundamentação fática, lógica e amparo legal. Vejamos por quê:

I-PRELIMINARMENTE

1-DA RETIFICAÇÃO DO PÓLO PASSIVO

Inicialmente, requer seja retificado o pólo passivo da presente reclamação trabalhista, haja vista que a denominação da Reclamada foi alterada de Enesa Engenharia S/A para Enesa Engenharia Ltda , conforme Ata de Assembléia Geral Extraordinária realizada em 20 de dezembro de 2011 e Contrato Social anexos.

2- DOS LIMITES DO PEDIDO. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OU CORRELAÇÃO

Neste item, a Reclamada salienta que a r. sentença a ser prolatada por Vossa Excelência deverá estar balizada nos termos e limites dos pedidos formulados pelo reclamante, em atenção ao princípio da congruência ou correlação, inserto em nosso ordenamento jurídico processual pela combinação dos artigos , 141 e 492, do Novo CPC.

Nesse sentido, o artigo 492, do Novo CPC dispõe que:

Art. 492. É defeso ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Assim, a Reclamada requer seja observado o disposto acima quando da elaboração da r. sentença, devendo esta se ater, em caso de condenação, aos pedidos expressamente formulados pelo reclamante.

3- DA APLICAÇÃO DA LEI nº 13.467/2017

No caso em comento, é de suma importância destacar a aplicação da LEI nº 13.467/2017, que alterou substancialmente as normas processuais e materiais trabalhistas.

Criada em 13 de julho de 2017, a referida Lei "altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho".

Desta forma, requer digne-se Vossa Excelência pronunciar, expressamente, sobre a aplicabilidade da norma em comento e a modulação de seus efeitos.

II- PREJUDICIAIS DE MÉRITO

2.1 PREVENÇÃO - COISA JULGADA

Inicialmente, o obreiro acionou a Ré em outra ação, sob o nº 0065200-86.2013.5.17.0005, alegando acidente de trabalho, pedindo indenizações, e entre outros pedidos.

Conforme podemos observar naa sentença adunada, a ação foi improcedente na pretensão quanto ao suposto acidente.

O laudo pericial, bem como as provas produzidas na instrução, não consideraram o suposto acidente, certo que o reclamante mais uma vez, pleiteia direitos que não lhe assiste.

Não há como rediscutir o mérito na presente ação, haja vista que houve instrução, laudo pericial, não sendo garantido ao obreiro a suposta estabilidade, pelo fato de não ter havido acidente, a ação foi julgada e transitada em julgado pelo juízo da 5a Vara do Trabalho de Vitória.

Este fato, à evidência, caracteriza a coisa julgada prevista no art. 337, VII, do CPC.

Em face do exposto, e da comprovada existência de coisa julgada, requer, preliminarmente que Vossa Excelência julgue o demandante carecedor de ação e, consequentemente, digne-se de decretar a extinção do processo, sem a resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC, com a consequente condenação do demandante nas custas e nos honorários do advogado do demandado.

2.2 PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Ainda, de forma preambular, com fulcro no art. 11, inc. I, da CLT, c/c o art. , inc. XXIX, da CF/88, é a presente para arguir e requerer seja declarada a prescrição quinquenal da presente demanda.

A razão do pedido está no fato de que o Reclamante propôs a presente lide apenas em 18/06/2018, e todos os pedidos anteriores a 18/06/2013, encontram-se inteiramente tragados pela prescrição quinquenal.

Assim sendo, como entre a data do ajuizamento da ação e das supostas violações de direito decorreram mais de 05 (cinco) anos, é forçoso o pronunciamento da ocorrência da prescrição quanto aos pleitos formulados contra a esta Reclamada, motivo pelo qual requer seja aplicado o disposto no art. 269, inc. IV, do CPC e a extinção do feito com julgamento de mérito em relação à ora contestante, estando prescritas todas as pretensões anteriores a 18/06/2013.

Outrossim, no que atine ao período posterior a 18/06/2013, não merecem prosperar os pedidos constantes da exordial. Veja-se

II-MÉRITO

1- SUPOSTO ACIDENTE DO TRABALHO - INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE

Aduz o obreiro ter sido admitido aos préstimos desta reclamada em 13/04/2007, para exercer as funções de montador, tendo sofrido suposto acidente do trabalho que resultou em sua incapacidade para o exercício de suas funções laborativas.

Afirma que sofreu um acidente de trabalho em dezembro/2007, vindo a ficar afastado pelo INSS a partir do dia 27 /12/2017 , recebendo auxilio doença por acidente de trabalho, código 91.

Aduz ainda, que ficou afastado até o dia 16/08/2017 , pois a Autarquia indeferiu o seu requerimento para continuar recebendo o seu beneficio ". Alega ainda, que após término do beneficio, o reclamante o não voltou a laborar," haja vista a empresa reclamada ser de São Paulo e não ter mais obras no Estado do Espírito Santo, e a reclamada jamais ofertou ao reclamante oportunidade de trabalho no Estado do Espírito Santo. (...) Frisa-se também que após o término do afastamento do INSS, o autor tentou por diversas vezes afastar-se novamente pelo INSS, conforme documentos em anexo, mas o reclamante não obteve êxito."

Aduz, que ficou sem receber do INSS e sem receber seus salários da empresa, vez que não pode voltar ao seu labor, e em razão disso a empresa demitiu o reclamante em 02/04/2018, ressalta que no ato da demissão, o reclamante realizou exames junto ao INSS, mas foi considerado apto.

A reclamada impunga, veemente, o suposto acidente do trabalho descrito na exordial, bem como as demais alegações, estando às informações obreira totalmente prejudicadas, haja vista que a questão do susposto acidente foi analisado e julgado em outro processo, com laudo pericial concluindo que o reclamante não teve doença ocupacional, na instrução restou comprovado que não houve acidente, a decisão por sua vez transitou em julgado, ou seja o reclamante está agindo com má-fé tenta persuadir com uma nova versão, na tentativa de burlar uma decisão transitada em julgado.

Inicialmente, cumpre frisar que a decisão do processo 0065200-86.2013.5.17.0005, omitida pelo obreiro, decidiu:

"Narrou o reclamante que foi contratado pela reclamada em 13.04.07 para exercer a função de montador, tendo sofrido acidente de trabalho quando caiu de uma altura de 6 metros, montando um telhado, tendo sofrido desligamento no ombro direito e lesões nos joelhos.

Alegou que se encontra em gozo de auxílio-doença acidentário desde 27.12.07.

A ré nega a ocorrência de qualquer acidente havido com o reclamante no exercício de suas atividades, sustentando que o órgão previdenciário equivocou-se ao conceder-lhe auxílio-doença no código 91. Asseverou que o reclamante apresentou documento informando que seu benefício foi prorrogado até 30.06.12, não havendo nenhuma comprovação de prorrogação do referido prazo.

A testemunha do autor nada soube informar, pois não estava no mesmo local do reclamante no momento do alegado acidente, apenas que ouviu do autor que este machucou o ombro e que sabe que tal fato ocorreu num dia de sábado.

A testemunha da ré, assistente técnico, foi categórica ao informar que na época do alegado acidente o trabalho era realizado na Samarco Mineração e que a ré era terceirizada e sublocou o trabalho de montagem de telhado e que o reclamante não trabalhou executando essa atividade, muito menos sofreu qualquer acidente. Sustentou a testemunha que em caso de acidente de trabalho, a empresa tem obrigatoriedade de comunicar a Samarco o ocorrido, sob pena de rescisão contratual.

A prova pericial foi conclusiva no sentido de que o autor não é portador de doença ocupacional, sendo certo que os problemas por ele acometidos não tem qualquer relação com as atividades desempenhadas na reclamada, tratando-se, na verdade, de problemas degenerativos próprios da idade, levando-se em consideração o biotipo, atividade física e laborativa do indivíduo. Concluiu, o Sr. Perito, que o autor se encontra apto para o trabalho dentro da sua área profissional podendo desempenhar as mesmas tarefas que desempenhava anteriormente .

Diante de todo o exposto, não obstante o autor ter sido afastado pelo órgão previdenciário com percepção de auxílio- acidente, código 91, não logrou o autor em comprovar que sofreu acidente de trabalho, ônus que lhe competia.

Registro que a decisão do INSS sobre o benefício concedido não vincula o Juízo Trabalhista para a apreciação da existência de acidente do trabalho ou da existência de dolo ou culpa da ré a fim deferimento de indenizações por danos morais e materiais.

Improcedem os pedidos de letras d, e, f g e h."

Pela simples análise da sentença é possível verificar que não há nenhuma prova do alegado acidente do trabalho e nem poderia, pois não há no prontuário médico do obreiro nenhum registro de acidente do trabalho e/ou doença ocupacional nas dependências desta reclamada.

O laudo pericial referente ao processo anterior foi conclusivo no sentido de que o autor não é portador de doença ocupacional, sendo certo que os problemas por ele acometidos não tem qualquer relação com as atividades desempenhadas na reclamada, tratando-se, na verdade, de problemas degenerativos próprios da idade, levando-se em consideração o biotipo, atividade física e laborativa do indivíduo. Concluiu, o Sr. Perito, que o autor se encontra apto para o trabalho dentro da sua área profissional podendo desempenhar as mesmas tarefas que desempenhava anteriormente.

Com relação aos exames e demais documentos acostados, importante destacar alguns pontos. Vejamos:

Aduz que permaneceu sem receber seu beneficio previdenciário, que era seu sustento por 10 anos, e também ficou sem receber os seus salários mensais pelo contrato da reclamada.

Perceba-se que o reclamante contradiz, o mesmo ficou afastado desde 2007, recebendo auxilio doença por todo o período, contudo em julho de 2017 não houve constatação na pericia de incapacidade laborativa, sendo indeferido o pedido de prorrogação.

Perceba-se que o auxilio doença na ocasião era pelo cód. 31, sendo indeferido o pedido de prorrogação em 13/11/2017, conforme decisão anexa.

O reclamante confessa a tentativa das prorrogações dos benefícios, contudo a autarquia o considerou apto, assim como o médico do trabalho, carecendo por fim as suas alegações.

Importante ressaltar, que o obreiro entrou em contato com a Ré após a ultima decisão, e informou que não ingressaria com o recurso contra a decisão do INSS (Documento Anexo), ou seja o obreiro estava apto para as atividades laborativas.

Sendo assim, a Ré procedeu com a dispensa sem justa causa em 02/04/2018 realizando o pagamento de todas as verbas que lhe fazia jus, tendo em vista a impossibilidade de continuar com o contrato, em razão do término da obra.

Incontroverso, que a doença que acometeu o reclamante é degenerativa , sem nexo causal com o trabalho.

A própria definição" degenerativa" indica que se trata de doença que se manifesta com o processo natural de envelhecimento e que se mostraria presente independentemente do exercício de qualquer trabalho.

Caso seja constatado que a doença obreira é degenerativa, frisa-se que a própria legislação previdenciária, Lei n.º 8.213/91, artigo 20, § 1º exclui do rol de doenças ocupacionais enfermidades degenerativas e que sejam inerentes ao grupo etário a que pertence a vítima , ou seja, aquelas decorrentes do desgaste natural dos órgãos pela idade do indivíduo (fator etário), agravado pela predisposição que certos indivíduos têm para o desenvolvimento da lesão.

Veja-se que o retromencionado dispositivo legal foi de tamanha clareza que não deixou dúvida sobre a consideração da doença degenerativa como doença do trabalho, aliás, ela foi taxativa , ao afirmar " não se considera como doença do trabalho " , a degenerativa.

No que tange à concessão do benefício previdenciário, conforme documento acostado pelo obreiro, seu benefício fora prorrogado até julho de 2017, conforme podemos observar a decisão, o beneficio não teve

prorrogação, sendo que o obreiro comunicou a empresa que não ingressaria com recurso ao INSS.

De qualquer forma, importante ressaltar que ao reclamante não sofreu acidente de trabalho, bem como não há o que se falar em estabilidade, haja vista que o afastamento não se deu por culpa da Ré.

Ademais, a ação transitada em julgado, comprovou que a doença que acometia o obreiro era degenerativa, impossibilitando a discussão do mérito na presente ação.

No tocante aos exames e laudos juntados pelo obreiro foram datados antes da decisão do INSS, que ocorrera em 02/02/2018, sendo ainda, que o obreiro apenas comunicou a empresa em 27/02/2018, conforme e-mail anexo.

Sendo assim, no caso em comento, não há que se falar em acidente do trabalho típico, posto que além da reclamada não ter tido ciência de nenhum acidente na vigência do pacto laboral, os documentos colacionados pelo obreiro não comprovam os fatos alegados na exordial, e ainda a decisão transitada em julgado que desconsiderou o acidente ou doença ocupacional.

A ação transitada em julgado comprovou a doença degenerativa e ainda, o obreiro foi dispensado estando apto para as suas funções, não havendo que se falar em indenização por estalibilidade.

2-DO DEPÓSITO DO FGTS

Alega o autor que durante todo pacto laboral, a reclamada não recolheu devidamente o FGTS, razão pela qual, requer seja realizado o recolhimento dos meses faltantes, desde fevereiro de 2008.

No caso em comento, conforme documentos anexos, a reclamada além de não ter ciência acerca da existência de qualquer acidente sofrido pelo obreiro em suas dependências, não concordou com a decisão proferida pelo órgão previdenciário por ausência de provas para reconhecimento do alegado como acidente típico do trabalho.

Importante esclarecer, que o período relativo ao depósito do FGTS (2008 à maio de 2013) no importe de R$ 00.000,00, fora devidamente adimplido, conforme decisão do processo sob o nº 0065200-86.2013.5.17.0005.

Na ação transitada em julgado, a ré recolheu os valores, realizou o pagamento através de deposito judicial no referido processo. (doc. Anexo)

No mais, o último afastamento se deu pelo cód 31, considerando inclusive que não houve declaração de acidente, sendo assim não há que se falar em depósitos fundiários, haja vista que conforme a decisão judicial o reclamante esteve afastado por auxilio doença comum.

No tocante a multa de 40% fora devidamente adimplida na rescisão, conforme documento anexo.

Sendo assim, o pedido resta totalmente improcedente.

3- DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada informa que a Lei em vigência, em seu artigo 791- A, estabelece que a parte, ainda que beneficiaria da justiça gratuita, será responsável pelos honorários do advogado, os quais serão fixados entre 5% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurar o proveito econômico, sobre o valor atualizado da causa.

Ainda, a nova Lei estabelece que o beneficiário da justiça gratuita arcará com os honorários do advogado com os créditos de sua ação, ainda que em outro processo. A suspensão da exigibilidade dos honorários ocorrerá apenas se o beneficiário da justiça. (artigo 791- A parágrafo 4º)

Desta forma, caso a ação seja julgada improcedente, requer que seja aplicado ao reclamante os honorários sucumbenciais.

4- JUSTIÇA GRATUITA

Esclarece o Reclamado que a justiça gratuita só pode ser deferida com o preenchimento de todos os requisitos elencados pelas Leis nºs 1.060/50, 5.584/70 e 7.115/83, bem como pelo artigo 789 § 10º, da Consolidação das Leis do Trabalho, sem os quais fica impedida a concessão de tal benefício.

Tais requisitos compreendem a (i) assistência pelo sindicato representativo de sua categoria profissional (artigo 14, caput da Lei 5.584/70); (ii) a afirmação quanto à impossibilidade de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, que deve ser prestada por meio de declaração firmada nos termos da lei (artigo , caput e § 1º da Lei 1060/50); (iii) a responsabilização criminal pelo declarado (artigo 1º da Lei 7.115/83); bem como; (iv) o percebimento de salário inferior ao dobro do mínimo legal.

No presente caso não estão preenchidos todos os requisitos acima apontados, não havendo que se falar na concessão dos benefícios da justiça gratuita.

5-DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS À EXORDIAL

Ficam impugnados os documentos que não contêm qualquer chancela da reclamada e tampouco não apresentam identificação de quem tenha sido seu emitente, diante da impossibilidade de certificação acerca da veracidade de seu conteúdo, restando também impugnados todos os documentos apresentados acaso não se encontrem na forma prevista no artigo 830 da Consolidação das Leis do Trabalho.

6- EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

No que se refere à juntada de documentos pela reclamada, há que se lembrar que a penalidade prevista no artigo 359 do Código de Processo Civil só é aplicável quando houver prévia intimação judicial para a juntada de documentos.

Além disto, a não apresentação de documentos, após determinação judicial, somente importa em presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial, quando houver omissão injustificada, a qual, entretanto, pode ser elidida por prova em contrário, conforme Súmula 338 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

7-DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS DO AUTOR

A Lei nº 8.212/91 estabelece expressamente em seu art. 30, I, a, que a contribuição previdenciária do empregado deve ser descontada da respectiva remuneração .

Por sua vez, o Provimento 01/1996 da Corregedoria Geral do Trabalho determina que:

"Art. 3º - Compete ao juiz da execução determinar as medidas necessárias ao cálculo, dedução e recolhimento das Contribuições devidas pelo empregado ao Instituto Nacional de Seguro Social , em razão de parcelas que lhe vierem a ser pagas por força de decisão proferida em reclamação trabalhista (art. 43 da Lei nº 8212/1991, com a redação dada pela Lei nº 8620/1993).

§ - 1º Homologado o acordo ou o cálculo de liquidação, o juiz determinará a intimação do executado para comprovar, nos autos, haver feito o recolhimento dos valores devidos pelo empregado à Previdência Social."

Quanto aos descontos fiscais incidentes sobre as verbas deferidas em sentença trabalhista, estes não são devidos pela reclamada, mas pelo reclamante, que é o sujeito passivo direto da obrigação tributária, porquanto o fato gerador desta obrigação decorre da aquisição de renda pela autora, não havendo que se falar, portanto, em indenização decorrente do pagamento de Imposto de Renda pela autora, como quer na exordial. A empresa é apenas a pessoa responsável pela retenção e recolhimento do tributo, por mera conveniência administrativa (v. arts. 121, parágrafo único, I e II, do CTN).

Este é o entendimento adotado pela Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho no art. 2º do Provimento nº 01/1996:

"Art. 2º - Na forma do disposto pelo art. 46, § 1º, incisos I, II e III da Lei nº 8541, de 1992, o imposto incidente sobre os rendimentos pagos (Imposto de Renda), em execução de decisão judicial, será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento , no momento em que, por qualquer forma, esses rendimentos se tornarem disponíveis para o reclamante."

Dessa forma, infere-se que toda e qualquer contribuição previdenciária ou fiscal, incidente sobre verbas deferidas em sentença trabalhista, devem ser deduzidas do crédito bruto do reclamante , incumbindo à reclamada tão- somente efetuar os respectivos recolhimentos.

III-DAS CONCLUSÕES

Caso alguma verba venha a ser deferida ao autor, o que se invoca a título de argumento, a reclamada requer sua apuração em regular liquidação de sentença, em que deverá ser observada a evolução salarial do obreiro.

Requer-se, outrossim, seja deferida a compensação dos valores pagos sob a mesma rubrica e respectivos reflexos, nos termos do artigo 767 consolidado, bem como autorizados os descontos previdenciários e fiscais sob responsabilidade do reclamante, exigidos pela legislação pertinente.

No que atine à eventual correção monetária, deve-se aplicar o índice do mês em que o reclamante efetivamente recebeu o seu salário, ou seja, o índice do mês subseqüente à prestação de serviço.

Ainda, resta patente a não aplicabilidade do IPCA-E como fator de atualização dos débitos da presente demanda, razão pela qual, eventual correção deverá ser pela TR - Taxa Referencial.

Os recolhimentos fiscais e previdenciários sobre eventual verba deferida deverão ser deduzidos da condenação, conforme dispõe o provimento nº 1/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.

Provará o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal da reclamante, sob pena de confissão, inquirição de testemunhas, juntada de documentos, exames, perícias, vistorias e demais necessários, aguardando a reclamada a decretação da total improcedência da presente reclamação trabalhista, com a condenação do autor ao pagamento das custas processuais, como medida de Justiça.

Por oportuno, o signatário da presente contestação reconhecem a autenticidade de todos os documentos a ela acostadas, nos termos da nova redação do artigo 830 da CLT .

Por derradeiro, requer, sob pena de nulidade, nos termos da Súmula 427 do C. TST, que as publicações sejam expedidas exclusivamente em nome do Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório à EndereçoCEP 00000-000, São Paulo - SP.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 11 de junho de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF