jusbrasil.com.br
27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.04.0271

Contrarrazões - TRT04 - Ação Aviso Prévio - Atord - contra Koletar EIRELI e Municipio de Santo Antonio da Patrulha

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE OSÓRIO- RS

Contra - razões Recurso Ordinário.

Processo número:

A RECLAMANTE , já identificada nos autos da Reclamatória Trabalhista supramencionada, movida contra o MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DA PATRULHA e outros , vem perante Vossa Excelência, por seus procuradores firmatários - ut documento de mandato judicial anexo (doc. 1) interpor

CONTRA - RAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO,

com fundamento nos argumentos expendidos abaixo.

Eméritos Julgadores,

1. DA SUBSIDIARIEDADE DO RECORRENTE

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

As alegações trazidas a baila pelo reclamado, Município de Santo Antônio da Patrulha, no que tange a exclusão da responsabilidade subsidiaria, não procede.

Assim, a responsabilidade subsidiária da MUNICIPALIDADE quanto às verbas trabalhistas inadimplidas pela prestadora, se dá em razão de não ter cumprido com o seu dever de fiscalizar o atendimento das obrigações laborais pela prestadora dos serviços e, portanto, incorrendo na culpa in omittendo e in vigilando, encontra-se em consonância com o disposto na Súmula n° 331, V, do TST.

Assim, não há o que se falar em ilegitimidade da segunda reclamada, eis que não demonstrou a fiscalização do serviço prestado pela primeira reclamada.

Ademais, conforme demonstra o relatório 109/2015 da Unidade de Controle Interno do Município demonstra que havia mora no cumprimento de obrigações laborais, em especial INSS e FGTS. Todavia, apesar de apurado pelo Município em 03/11/2015 o mesmo continuo a proceder em repasses ao empregador e, o que é pior, prorrogou o contrato por inúmeras vezes.

Deste modo, verificamos que a culpa municipalidade é gritante, pois mesmo sabendo de não recolhimento de FGTS, por exemplo, continuou fazendo repasses e ainda renovou o contrato. Em relação à defesa do empregador não procede suas alegações.

A segunda reclamada sustenta a ausência de responsabilidade subsidiária, mencionando o previsto no art. 71, §1° da lei 8666/93, e a recente declaração de constitucionalidade deste (ADC n° 16); a nova redação da súmula 331 do TST; a violação do art. 37, § 6° da CF; e a ausência de culpa in eligiendo, in vigilando e responsabilidade objetiva.

Contudo, tais alegações não são capazes de extinguir o direito do reclamante, no que concerne a responsabilização subsidiária do tomador de serviços e beneficiário direto da mão de obra deste, conforme veremos.

Art. 71,§1° da lei 8666/93 - culpa in vigilando .

É preciso destacar que, a lei n° 8666/93, que versa sobre licitações e contratos administrativos, embora disponha em seu art. 71, §1°, que a inadimplência trabalhista, pelo contratado, não se transfere automaticamente, a

administração pública, não tem o condão de afastar a responsabilidade subsidiária do ente público tomador do serviço.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A responsabilidade é mantida quando verificada conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas naquela norma. Assim, quando demonstrado que não ocorreu a devida fiscalização do cumprimento da legislação

trabalhista pela empresa prestadora, poder-dever que está regrado nos artigos 58 e 67 da Lei n° 8.666 /93, é possível a responsabilização da administração.

Assim, é indiscutível a expressa obrigação da administração de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos, de modo que não cabe ao ente público somente o ônus de adotar o procedimento legal para a contratação das empresas prestadoras de serviços, por meio do procedimento licitatório. O ônus da prova, quanto à efetiva fiscalização, recai sobre o contratante, eis que decorre de imposição legal .

No caso dos autos, é imperioso verificar que a segunda reclamada não cumpriu a obrigação de fiscalização do contrato, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas. É indubitável que, para uma efetiva

fiscalização, o contratante deveria, mensalmente, analisar o cumprimento das obrigações trabalhistas, adotando medidas coercitivas para garantir o adimplemento destas.

Destaca-se que o reclamante prestou serviços, sendo que, não constam nos autos, qualquer documento quanto a fiscalização e a atuação da segunda reclamada neste período.

Importante mencionar que a matéria ainda é regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela

Instrução Normativa n° 2/2008, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, prevendo

expressamente, em seus art. 34, o dever da Administração de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, inclusive quanto às obrigações e aos encargos trabalhistas devidos aos empregados da empresa contratada, nestes termos:

Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de

instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

[...]

§ 5° Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre

outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas :

a) a prova de regularidade para com a Previdência Social, conforme dispõe o art. 195 , § 3° , da Constituição Federal , sob pena de rescisão contratual;

b) o recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório;

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13° salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

[...]

j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e

k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.

Assim, a mera alegação da segunda reclamada, de que não há culpa in vigilando ou in omittendo não comprovam , o cumprimento do seu dever de vigilância e fiscalização mensal do contrato, durante toda a execução .

Ademais, a omissão (culpa in omittendo ) está inteiramente caracterizada no caso em exame, porquanto é

incontroverso não ter havido o pagamento dos valores devidos, inclusive os rescisórios, ao trabalhador.

Destarte, é mister destacar que a segunda reclamada não se desincumbiu do ônus de demonstrar efetiva fiscalização e vigilância das obrigações trabalhistas do contratado, bem como, não cuidou de adotar medidas aptas à

regularização do cumprimento das obrigações contratuais, incorrendo em omissão. Portanto, se mostra imperiosa a condenação da segunda reclamada de forma subsidiária, aos créditos a ser reconhecidos na presente

demanda . Vejamos a recente jurisprudência do Tribunal superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC N° 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN

OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, § 1°, DA LEI N° 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O art. 71 da Lei n° 8.666/93 foi declarado

constitucional pelo STF, sendo inadmissível a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero

inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.

Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo , implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Assim, quando o ente da Administração Pública não logra comprovar que cumpriu os deveres impostos nos arts. 58, III, e 67, § 1°, da Lei n° 8.666/93, incide a responsabilidade subsidiária. Agravo de

instrumento desprovido. (TST - AIRR: 0000.0000.0000.0000 799-87.2010.5.02.0462, Relator:

Nome, Data de Julgamento: 16/10/2013, 7a Turma, Data de

Publicação: DEJT 18/10/2013)

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR

CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N° 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 58, INCISO III, E 67, § 1°, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTIGOS 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N° 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N° 16-DF. SÚMULA N° 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO . Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2°, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF, é

constitucional o art. 71, § 1°, da Lei de Licitações (Lei n° 8.666/93), na redação que lhe deu o

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

art. 4° da Lei n° 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela

Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também

expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em

combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1°, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1°, 77 e 78 da mesma Lei n° 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. 8° da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter

fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas,

como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da

Administração Pública federal, a Instrução Normativa n° 2/2008 do Ministério do

Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa n° 3 /2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC n° 16-DF e da própria Súmula Vinculante n° 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício.. (TST - RR:

460420135140071 , Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 29/04/2015, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015)

Com relação ao pedido do recorrente, de não se responsabilizar pelo pagamento das verbas

rescisórias, há de ser descartado nos termos expostos pela magistrada de primeiro grau;

Nos seguintes termos:

" A sentença é clara ao estabelecer a responsabilidade subsidiária do 2° reclamado MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DA PATRULHA, nos termos da Súmula 331 do C. TST, em relação à eventual dívida da primeira reclamada. À obviedade que a referida "eventual dívida" abarca inclusive as verbas rescisórias, sobremaneira porque foi o Município reclamado que deu causa ao rompimento do contrato junto à primeira reclamada e a consequente despedida em massa de todos os empregados vinculados a empregadora GERMANN E PECHMANN LTDA".

Contudo, cabia a Municipalidade a fiscalização, no tange a realização dos pagamentos de salários, dos depósitos de FGTS e demais verbas trabalhistas, porém, não foi o ocorreu neste caso, pois o Município deixou de realizar tal fiscalização, havendo assim a necessidade da interposição da presente Reclamatória Trabalhista.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Neste sentido é o entendimento do nosso Tribunal de Regional do Trabalho:

EMENTA: INEXISTÊNCIA DE SUCESSÃO DE EMPREGADOR. Opera-se a chamada "sucessão trabalhista" entre empregadores, na mesma empresa e na constância do contrato de trabalho, pressupondo- se sub-rogação no curso de um mesmo contrato, hipótese diversa do caso em que não se operou sub- rogação, após findada a relação contratual. Acórdão n°. 0005900-37.2009.5.04.0381 RO.

Do pedido:

Ante o exposto, requer se digne Vossa Excelência, não reconhecer o recurso interposto pela parte ré, e manter a sentença recorrida.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Osório, 28 de janeiro de 2018

Daniela C. Rocha

00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.