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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0347

Recurso - TJSP - Ação Repetição de Indébito - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE MATÃO - SP

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: ESTADO DE SÃO PAULO

Nome, já qualificada nos autos, representadas pelo Procurador do Estado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformada com a r. sentença de fls., interpor RECURSO INOMINADO , conforme as razões que seguem anexas, aguardando a intimação da parte recorrida para apresentação de contrarrazões recursais, com a posterior remessa dos autos à Instância Superior.

Termos em que,

P. deferimento.

São Carlos, 11 de fevereiro de 2019.

Nome

PROCURADOR DO ESTADO

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO INOMINADO

COLENDA TURMA RECURSAL,

DOUTOS JULGADORES,

Interpõe-se o presente recurso contra a r. Sentença proferida pela preclara magistrada de primeiro grau, de acolhimento do pleito exordial, com o que respeitosamente não se coaduna.

Pretende a autora, em síntese, seja excluída da base de cálculo do imposto de renda incidente sobre sua remuneração, os valores a título de auxílio transporte e alimentação, sendo certo que a ora recorrente não concorda com o acolhimento do pedido, pelas razões abaixo articuladas.

DO MÉRITO DO PLEITO EXORDIAL :

O artigo 153, da Constituição Federal de 1988, dispõe que:

Art. 153 - Compete à União instituir impostos sobre:

... III - renda e proventos de qualquer natureza.

Para que se compreenda a essência do que seja o "Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza", é necessário verificar qual deve ser o fato gerador do aludido tributo, ou seja, o que se deve entender por "renda e proventos de qualquer natureza".

A conceituação de renda assume notável importância em relação à incidência do imposto. Tal expressão revela-se, no exame da doutrina e da jurisprudência mais balizadas, como um conceito jurídico perfeitamente delimitado.

Resulta, pois, da análise do disposto no artigo 43 do Código Tributário Nacional, a inafastável conclusão de que o fato gerador do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, no ordenamento jurídico brasileiro, é a ocorrência de um acréscimo patrimonial decorrente do próprio capital, do trabalho, ou de outras fontes de renda.

Nesse sentido bem dispõe a Súmula 31 do Tribunal de Justiça de São Paulo: "As gratificações de caráter genérico, tais como GAP, GTE, GASS, GAM incorporam-se aos vencimentos, proventos e pensões".

Os estudiosos do tema também relacionam a noção de renda à noção correlata de "acréscimo patrimonial", a exemplo do Código Tributário Nacional.

Em tal direção, convém fazer referência aos termos sempre pertinentes de Nome, segundo o qual:

Ao nosso pensar, o conceito de "renda e proventos de qualquer natureza" constitucionalmente abonado, pressupõe ações humanas que revelem mais valias, isto é, acréscimos na capacidade contributiva (que a doutrina tradicional chama de acréscimos patrimoniais). Só quando há uma realidade econômica nova que se incorpora ao patrimônio individual preexistente, traduzindo nova disponibilidade de riqueza, é que podemos falar em renda e proventos de qualquer natureza.

Ora, o salário, vencimento, remuneração, bonificação, auxílios, enfim, a contraprestação pecuniária a cargo do empregador, público ou privado, destina-se igualmente a garantir ao trabalhador a satisfação de seus prazeres, necessidades, ou a realização das empreitadas a que se disponha. De fato, ambas as verbas pecuniárias, exatamente porque pecuniárias, preordenam-se a conferir ao trabalhador o único meio concebido no atual estágio da evolução humana apto a assegurar ao homem o instrumento de troca universal que lhe possibilitará, dentro de seu contingenciamento financeiro, adquirir os bens que deseja ou necessita.

Segue-se, pois, que o pleito do autor de recebimento dos auxílios incorporados em seus vencimentos, sem a devida incidência de imposto de renda, NÃO MERECE ACOLHIMENTO, já que tal exigência tem fundamento legal e reside no fato de que o chamado abono de permanência, ajuda de custo alimentação, transporte) tem nítida natureza remuneratória.

Ora, como narra o autor na inicial, se as verbas estão sendo incorporadas, natural que todas tenham o caráter remuneratório e não indenizatório.

A legislação - Lei Complementar n. 660/91 - é clara neste sentido.

Com efeito, com relação à matéria, conforme enunciado de forma brilhante pelo Ilmo. Ministro Humberto Martins, no julgamento do Recurso Especial n. 1.00.000 OAB/UF:

O abono de permanência trata-se apenas de incentivo à escolha pela continuidade no trabalho em lugar do ócio remunerado. Com efeito, é facultado ao servidor continuar na ativa quando já houver completado as exigências para aposentadoria voluntária. A permanência em atividade é opção que não denota supressão de direito ou vantagem do servidor e, via de consequência, não dá ensejo a qualquer reparação ou recomposição do seu patrimônio. O abono de permanência possui, pois, natureza remuneratória por conferir acréscimo patrimonial ao beneficiário e configura fato gerador do imposto de renda, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional.

Em outro julgado proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ressalta-se a regularidade da incidência do imposto de renda sobre o abono de permanência:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP. 1.00.000 OAB/UF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.00.000 OAB/UF, firmou o entendimento de que sujeitam-se incidência do Imposto de Renda os rendimentos recebidos a título de abono de permanência a que se referem o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5o. do art. 2o. e o § 1o. do art. 3o. da Emenda Constitucional 41/2003, e o art. 7o. da Lei 10.887/2004. Não há lei que autorize considerar o abono de permanência como rendimento isento (Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 06.09.2010). 2. Agravo Regimental desprovido. (STJ - AgRg no Ag: (00)00000-0000RS 2010/00000-00, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 20/10/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2011) (g.N)

Veja-se o entendimento jurisprudencial da Justiça Federal, que, mutatis mutandis, corrobora esse entendimento:

DA AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO/DIAS DE REPOUSO

Consoante jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça, o auxílio alimentação, quando pago em espécie e com habitualidade, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, assim, natureza salarial. Sua incidência somente pode ser afastada quando o pagamento é efetuado in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida diretamente pelo empregador aos seus empregados. Nesse sentido, REsp 433230/RS, REsp 719714/PR e REsp 584740/CE.

Na inicial, a própria parte autora informa que a ajuda alimentação é paga em pecúnia, ao chamá-la de verba, que é paga a todos os funcionários, indistintamente.

Como já mencionado acima, é largamente aceita a natureza salarial da ajuda de custo, e relativamente à incidência de imposto de renda sobre mencionada verba, o STJ firmou seu entendimento, conforme acórdãos abaixo transcritos:

REsp 669172 / AL RECURSO ESPECIAL 2004/00000-00(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 28/08/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 01/10/2007 p. 215

Ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AJUDA DE CUSTO. VERBA DE GABINETE. DIFERENÇA DE SUBSÍDIOS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. FALTA DE RETENÇÃO DO TRIBUTO PELA FONTE PAGADORA.IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE.PRETENDIDA ALTERAÇÃO NA FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. INVIABILIDADE (SÚMULA 7/STJ).

1. A Lei 7.713/88, em seu art. , estabelece: "Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) II - as diárias destinadas, exclusivamente, ao pagamento de despesas de alimentação e pousada, por serviço eventual realizado em município diferente do da sede de trabalho; (...) XX - ajuda de custo destinada a atender às despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e seus familiares, em caso de remoção de um município para outro, sujeita à comprovação posterior pelo contribuinte;" Como visto, a Lei 7.713/88, sem fazer distinção entre as diárias e ajudas de custo pagas pelos cofres públicos ou por entidades privadas, classifica

tais rendimentos como isentos do Imposto de Renda, desde que sejam destinados,exclusivamente, ao pagamento das despesas previstas na mencionada lei.

2. Ao decidir a causa, o Tribunal de origem adotou a seguinte fundamentação: "In casu, verifica-se que a remuneração percebida, duas vezes ao ano, pelos membros do parlamento estadual (por convocações extraordinárias e para o início e para o final de cada sessão legislativa), no caso da ajuda de custo; e mensalmente, em se tratando da verba de gabinete, têm natureza salarial e não indenizatória, pois não preenchem os requisitos legais, sendo, dessa forma, aptas a sofrer a incidência do Imposto de Renda."Em assim decidindo, a Turma Regional não contrariou o art. 43 do Código Tributário Nacional. Confiram-se, a título de exemplo, os seguintes precedentes: REsp 795.131/AL, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18.5.2006, p. 198; REsp 553.941/AL, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 17.11.2003, p. 223; REsp 509.872/MA, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.10.2003, p. 264. Esclareça-se que, por serem as instâncias ordinárias soberanas no exame do conjunto fático- probatório dos autos, a outra conclusão não poderia chegar esta Corte Superior, no que se refere à natureza salarial das ajudas de custo e verbas de gabinete pagas ao recorrente, ante a incidência da Súmula 7/STJ.

... 6. Recurso especial parcialmente conhecido, porém, nessa extensão, desprovido."

(destacamos)

Resp 795131/AL RECURSO ESPECIAL 2005/00000-00(a)

Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 25/04/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 18/05/2006

p. 198 Ementa: TRIBUTÁRIO. PARLAMENTARES. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS PERCEBIDAS A TÍTULO DE AJUDA DE CUSTO. INCIDÊNCIA DO IRRF. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. CÂMARA LEGISLATIVA.

1. A incidência do imposto de renda sobre a verba intitulada" ajuda de custo "requer perquirir a natureza jurídica desta: a) se indenizatória, caso que não retrata hipótese de incidência da exação em comento; ou b) se remuneratória, ensejando a tributação.

2. Diante da ausência de comprovação de que a ajuda de custo recebida destinou-se a cobrir despesas esporádicas, como deslocamento próprio ou de familiares para a cidade onde o Poder Legislativo tem sede, não foi afastado o conceito legal de renda, insculpido no art. 43, do CTN. Muito embora a matéria encerre cognição fática, a instância local constatou que a verba recebida visava a complementação do valor principal e não uma ajuda indenizatória, a que se refere o art. inc. XX da Lei 7.713/88.

3. Verifica-se, dessarte, que a verba paga sob a rubrica de" ajuda de custo "não tem natureza indenizatória, posto implementada com habitualidade, duas vezes ao ano, não restando comprovada, in casu, sua adstrição à recomposição de qualquer despesa, razão pela qual conclui-se que tenha sido acrescida ao patrimônio do Parlamentar,tornando-se suscetível à tributação pelo imposto de renda.

4. O responsável tributário é aquele que, sem ter relação direta com o fato gerador, deve efetuar o pagamento do tributo por atribuição legal nos termos do artigo 121, parágrafo único, II, c/c , parágrafo único , do Código Tributário Nacional.

5. Tratando-se de obrigação tributária acessória, tem-se que o sujeito passivo será a pessoa, contribuinte ou não, a quem a lei determine seu cumprimento, a qual, no caso sub examen, é o próprio contribuinte, que tem relação direta e pessoal com a situação configuradora do fato gerador do tributo - aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou do provento. Destarte, o inadimplemento do dever de recolher a exação na fonte, ainda que ocasione a responsabilidade do retentor omisso, não tem o condão de excluir a obrigação, do contribuinte, de oferecê-la à tributação, o que deveria ocorrer se tivesse havido o desconto na fonte.

6. Recurso especial provido." (destacamos)

Desta forma, considerando ser inequívoca a natureza de acréscimo patrimonial ostentada pelas verbas citadas na inicial, QUE ESTÃO SENDO INCORPORADAS À REMUNERAÇÃO do autor, não pode se afastar a incidência do Imposto de Renda. Assim, não havendo dúvidas de que não se trata de verba indenizatória, impõe, portanto, seja julgado improcedente o pedido inicial.

É preciso ter em conta, enfim, que as legislações

estaduais que instituíram os benefícios Ajuda de Custo Alimentação (Lei Complementar 660/91) e Auxílio Transporte (Lei Complementar 6248/88) são silentes quanto à cobrança do Imposto de Renda, de forma que tais parcelas compõem os vencimentos do servidor.

Tais parcelas não estão elencadas no quadro de isenções das Leis n. 7713/88, artigo , e n. 8541/95, artigo 47, e Decreto 3000/99, artigo , razão pela qual estão sujeitas à incidência do imposto de renda, de acordo com o artigo da Lei 7713/88.

DA CORREÇÃO DO EVENTUAL INDÉBITO:

Ao ver da Nome, a forma de correção do eventual indébito, definida na r. Sentença, não merece prevalecer.

Por ora, não é possível aplicar a Tese fixada no Tema 810 antes do trânsito em julgado do acórdão, ainda sujeito a recurso com provável efeito infringente.

Por conseguinte, até que ocorra o trânsito em julgado do Tema 810 STF, por se tratar de execução contra a Nome, após 29/06/2009 o correto é utilizar a TR como índice de correção monetária.

De se esclarecer que a Lei n. 11.960/09 possui aplicação imediata , não devendo prevalecer o entendimento segundo o qual apenas as ações propostas após sua vigência estariam sob sua égide, conforme já restou decidido pelo C. STJ no julgamento dos Embargos de Divergência em Resp nº 1.207.197/RS.

Lembre-se, por oportuno, que a r.

Decisão proferida no RE objeto do TEMA n. 810, do C. STF,

encontra-se suspensa, consoante a seguinte notícia:

"O Min. Luiz Fux, relator do RE 870.947 ( Tema 810 de Repercussão Geral ), que discute os critérios de correção monetária a serem utilizados para os débitos da Fazenda Pública, com base nos arts. 1.026, § 1º, do CPC, e 21, V, do RISTF, atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos por diversos entes federativos estaduais em face do acórdão que apreciou o tema.

Ocorre que, ao julgar o recurso extraordinário em questão, o Supremo Tribunal Federal STF, no tocante à correção monetária, havia fixado tese no sentido de que"o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Endereçoinconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina".

Assim, em virtude da tese fixada, muitos Tribunais vinham determinando a aplicação do IPCA-E como fator de atualização dos débitos da Endereçoreferisse o débito, a despeito da modulação fixada pelo STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425.

Ante essa realidade, diversos entes federativos, após discussão do assunto na Câmara Técnica do Colégio Nacional de Procuradores Gerais dos Estados e do Distrito Federal CNPGE, opuseram embargos de declaração questionando a possibilidade de aplicação da modulação estabelecida no julgamento das ADI ́s 4.357 e 4.425 à tese fixada na análise do Tema 810, bem como requereram a atribuição de efeito suspensivo aos embargos opostos, pleito que restou acolhido pelo Ministro Luiz Fux em 24.09.2018."

Da interpretação restritiva do Tema 810 STF

Subsidiariamente, ainda que se entenda pela possibilidade de aplicação do Tema 810 antes de seu trânsito em julgado, o v. Acórdão não pode se basear na Tese fixada, ainda precária, repita-se, para determinar a aplicação do IPCA-E como índice de correção por todo o período do cálculo , isso porque a questão posta à decisão do E. STF no RE 870.947 diz respeito tão somente à aplicação ou não da TR após 25/03/2015, porquanto até tal data já havia sido convalidada na modulação dos efeitos do julgado nas citadas ADI ́s.

Cabe lembrar que, pelas notícias disponíveis, o Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, Relator do Tema 810, expressamente teria consignado que "devam ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Nome", com remissão ao julgado nas ADI ́s 4357 e 4425 e à decisão que nelas se tomou pela aplicação do IPCA-E somente após 25.03.2015 .

Por essa razão é que o julgado no RE 870.947, agora, deve ser interpretado restritivamente para abarcar apenas o período posterior a 25/03/2015, como expressamente restou consignado no voto do Ministro Luiz Fux, conforme notícias disponíveis na internet.

Da contrariedade com o decidido na modulação de efeitos do julgamento das ADI ́s 4357 e 4425

Por outro lado, determinar a aplicação do IPCA-E por todo o período de cálculo, contraria o decidido na modulação de efeitos do julgamento das ADI ́s 4357 e 4425.

Com efeito, em 25.03.2015, o plenário do E. STF conferiu eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade proferida no julgamento das citadas ADI ́s para convalidar a aplicação da TR como índice de correção monetária até 25/03/2015 :

"...Conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADIn, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25/3/15) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber:

2.1.Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da EC 62/09, até 25/3/15, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial)..." (gn).

Esse entendimento estende-se ao artigo da Lei 11.960/09 na parte em que trata do índice de correção monetária dos débitos fazendários, na fase anterior à expedição de requisitório , porquanto este dispositivo legal possui a mesma redação do § 12 do artigo 100 da Constituição, o qual foi objeto das mencionadas ADI ́s, de modo que, por arrastamento, a Lei 11.960/09 também foi declarada inconstitucional, estendendo-se a ela os efeitos da referida modulação.

Frise-se que o Ministro Luiz Fux, em seu voto no julgamento do Tema 810, conforme informações disponíveis na internet, expressamente consignou que os critérios de correção de precatórios (objeto das ADI ́s 4357 e 4425) devem ser IDÊNTICOS aos das condenações judiciais das Fazendas Públicas (fase anterior à expedição do requisitório objeto do Tema 810).

Ora, se no julgamento das citadas ADI ́s restou decidido que a TR deve ser utilizada para correção monetária no período de 29/06/2009 até 25/03/2015, o mesmo critério deve ser utilizado para a correção monetária dos débitos fazendários na fase pré-requisitório , exatamente como determinado pelo Ministro Luiz Fux em seu voto no julgamento do Tema 810, tendo em vista que os critérios de atualização de ambas as fases (pré e pós requisitório) devem ser IDÊNTICOS .

Nesse sentido, como a questão já estava decidida nas ADI ́s 4357 e 4425, a modulação de efeitos nelas realizada também se aplica à Lei 11.960/09, por arrastamento, de modo que deve ser mantida a aplicação dos mesmos critérios de correção monetária que lá restaram estabelecidos, seja para precatórios, seja para mero cálculo de atualização, isto é, mantendo-se a identidade de critérios para as fases pré e pós requisitório .

O que se decidiu no Tema 810 foi que a ratio decidendi das ADI ́s 4357 e 4425, quanto aos critérios de correção monetária, deve ser estendida e aplicada para a fase anterior à expedição de requisitório , a fim de se manter a coerência e harmonia do sistema, ou seja, por arrastamento, a Lei 11.960/09 permanece válida, vigente e eficaz no período de 29/06/2009 até 25/03/2015 .

Assim sendo, ao se determinar a aplicação do

IPCA-E no período anterior a 25/03/2015, estar-se-á desrespeitou o decidido pelo Pretório Excelso em controle concentrado de constitucionalidade, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico e, além disso, aplicou erroneamente a Tese fixada no Tema 810.

Veja que o artigo 927, I, do Código de Processo Civil é expresso em estabelecer que os "juízes e os tribunais observarão as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade".

E isso decorre da eficácia contra todos e efeito vinculante de que gozam as decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, conforme dispõem expressamente o artigo 102, § 2º, da Constituição Federal e artigo 27 e parágrafo único do artigo 28 da Lei 9.868/99, eficácia e efeitos que também se aplicam ao Tema 810, em razão da repercussão geral reconhecida e da identidade do decisum em relação às ADI ́s 4357 e 4425.

Portanto e de forma subsidiária, caso se entenda pela aplicação do Tema 810 antes da publicação do acórdão e de seu trânsito em julgado, deve ser dada interpretação restritiva à Tese fixada no Tema 810 para que seja utilizado o IPCA-E como índice de correção monetária somente após 23/05/2015 , porquanto o período anterior já restou convalidado no julgamento das ADI ́s 4357 e 4425 e os critérios de correção monetária nas fases pré e pós requisitório devem ser idênticos , conforme expressamente registrou o Ministro Relator Luiz Fux.

DOS JUROS:

De outro turno, certo que cuidando-se de obrigação tributária, os juros devem incidir a partir do trânsito em julgado, consoante o disposto no artigo 167, parágrafo único, do CTN, e Súmula n. 188 do C. STJ, correspondente à SELIC, que já engloba juros e correção, como sabido.

Destarte, requer-se, respeitosamente, que ao presente seja dado provimento, para que a ação seja julgada improcedente, porém, se assim não for, pede-se que o valor a ser repetido seja corrigido com a aplicação da TR até o trânsito em julgado, passando a incidir, a partir de então, apenas a taxa SELIC.

P. Deferimento.

São Carlos, 11 de fevereiro de 2019.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF