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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.17.2001

Recurso - TJPE - Ação Servidores Ativos - Procedimento Comum Cível - contra Estado de Pernambuco, Funape e PGE - Procuradoria do Contencioso - Juizado Especial

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE RECIFE.

Ação Juizado Especial da Fazenda Pública - Lei 12.153/2009 n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Réu: Estado de Pernambuco e outro O ESTADO DE PERNAMBUCO e a FUNAPE , pessoas jurídicas de direito público interno,

já devidamente qualificados nos autos em epígrafe, representado pelo Procurador do Estado ao

final assinado, vem, perante Vossa Excelência, tempestiva e respeitosamente, interpor

RECURSO INOMINADO , pelas razões de fato e de direito que se passa expor a seguir. O recorrente pugna desde já, o conhecimento do presente recurso, bem como a sua

remessa para a turma recursal e, sucessivamente, requer o seu provimento nos termos das

razões anexas: Recife,16 de novembro de 2016. Nome Procurador do Estado

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ JULGADOR COMPONENTE DA __ TURMA DO

COLÉGIO RECURSAL DO DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA

Ação Juizado Especial da Fazenda Pública - Lei 12.153/2009 n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Réu: Estado de Pernambuco e outro

ExCELENTÍSSIMO RELATOR,

I. SÍNTESE DA LIDE

A parte autora, ora recorrida, professora da rede pública estadual, ajuizaram a ação sob o rito dos Juizados especiais, com o objetivo de obter a não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza transitória, não incorporáveis aos seus futuros e eventuais proventos, especificamente a Gratificação De Localização Especial - GLE , bem como a condenação do Estado de Pernambuco ao ressarcimento dos descontos previdenciários realizados nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação.

O douto Juízo de primeiro grau proferiu sentença de procedência dos pedidos formulados pela parte autora, nos seguintes termos:

Posto isto, declarando a ilegalidade da incidência de contribuição previdência sobre as parcelas autônomas não incorporáveis nos proventos julgo procedente o pedido formulado na queixa, nos termos do artigo 487, I do CPC, DETERMINANDO que seja excluída da base de apuração do tributo o valor das gratificações não incorporáveis, sob pena de multa diária de 100,00 (cem reais), em 05 dias, limitado ao valor de alçada, e ainda CONDENAR ao ressarcimento das quantias cobradas face a incidência da cobrança, no importe de R$ 13.146,30 (treze mil, cento e quarenta e seis reais e trinta centavos), acrescendo a este as parcelas vencidas no curso da demanda, aplicando os limites temporais contidos no artigo 2° do Dec. 20.910/32.

No entanto, tal merece reforma, pelas razões que se passa expor.

II - PRELIMINARMENTE:

II.1 DO JULGAMENTO ULTRA PETITA

Pela análise da petição inicial, verifica-se que a parte autora formulou pedido para que fossem afastados os descontos incidentes sobre a Gratificação de Localização Especial - GLE que percebe em seu contracheque, sem contestar a legitimidade da cobrança de quaisquer outras parcelas não incorporáveis para fins de aposentadoria.

Entretanto, em sua parte dispositiva, a sentença recorrida findou por declarar a ilegalidade da incidência de contribuição previdência sobre as parcelas autônomas não incorporáveis nos proventos, determinando que seja excluída da base de apuração do tributo o valor das gratificações não incorporáveis.

Evidencia-se, assim, a existência de julgamento ultra apetita na sentença, que consubstanciou, na verdade, julgamento ultra petita , expressamente vedado pelo art. 492 do Código de Processo Civil de 2015, segundo o qual " é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado " ( grifou-se ).

Ademais, o art. 141, do citado diploma legal, prescreve que " o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a

Nesse sentido já se firmou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nos termos das ementas de acórdãos a seguir colacionadas, in litteris :

"Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMUNERAÇÃO. VANTAGENS DE CARÁTER PESSOAL. BASE DE CÁLCULO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ARTIGO 460 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1 - "É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado" (artigo 460 do Código de Processo Civil).

2 - Julgamento extra petita caracterizado, dada a dissonância entre o pedido deduzido na inicial do writ e os fundamentos invocados pelo acórdão recorrido.

3 - Recurso provido, determinando-se o retorno dos autos à origem para novo julgamento". (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 12520/GO, Superior Tribunal de Justiça, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 07.10.03, DJ 29.03.04)

"Ementa: Processual Civil. Mandado de Segurança. Julgamento extra petita. Art. 460, CPC.

1. Verificado que o v. Acórdão ferretado deferiu pedido diverso do que deduzido na inicial, configurado o julgamento extra petita, declara-se a nulidade daquele provimento jurisdicional para que outro seja proferido nos estritos limites do pedido.

2. Recurso provido". (Recurso Especial n° 196.375/RJ, Superior Tribunal de Justiça, 1a Turma, Rel.

Min. Milton Luiz Pereira, j. unânime em 04.09.01, DJ 11.03.02)

Face ao esposado, em razão da patente ofensa do julgado aos art. 492 e ao art. 141 do Código de Processo Civil de 2015, que vedam a concessão de provimento judicial que exceda os limites fixados pela parte autora na petição inicial , requer-se a NULIDADE DA SENTENÇA e a remessa dos autos para a instância a quo para novo julgamento.

II.2. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

Ultrapassada a preliminar supra que, se acolhida, implicará a nulidade da sentença atacada, cabe destacar a ilegitimidade passiva do Estado de Pernambuco, devendo ser excluído da lide.

Isso porque se trata de demanda relativa à restituição de contribuição previdenciária destinada à FUNAPE - Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco, fundação pública com personalidade jurídica própria e sede legal.

Com efeito, a contribuição previdenciária questionada pela parte Autora é disciplinada pelo artigo 69, da Lei Complementar Estadual n°28/2000, tendo como sujeito ativo o FUNAFIN - Fundo

Financeiro de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do Estado de Pernambuco, ente dotado, nos termos da referida lei, de personalidade jurídica de direito público e patrimônio próprio, e administrado pela FUNAPE - Fundação de Aposentadorias e Pensões dos Servidores do

Estado de Pernambuco, igualmente instituída pela Lei Complementar Estadual n°28/2000,

caracterizando-se como entidade autônoma , com personalidade jurídica de direito público,

integrante da administração indireta estadual.

Assim, cabe à FUNAPE , nos termos da lei complementar mencionada, gerir o Sistema da

Previdência Social dos Servidores do Estado de Pernambuco, constituído pelo FUNAFIN, sob a modalidade de repartição simples, e pelo FUNAPREV - Fundo de Aposentadoria e Pensões do Estado de Pernambuco, sob a modalidade de capitalização.

O FUNAFIN foi implantado em maio de 2000, em conformidade com o Decreto Estadual n°

22.425/2000, que estabelece normas e procedimentos do Sistema Previdenciário e centraliza as atividades contábil-financeiras das receitas e despesas previdenciárias dos servidores do Estado de Pernambuco, e representado legalmente pela FUNAPE, que lhe serve de órgão de

estruturação, de forma similar, embora não idêntica, à atuação da CAIXA ECONÔMICA

FEDERAL - CEF em nome e por conta do FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO - FGTS.

O FUNAPREV, por sua vez, entrará em operação oportunamente, dependendo da evolução fiscal do Estado, quando a capitalização das contribuições for viável para as finanças públicas

estaduais.

Impende salientar, ainda, que o Estado de Pernambuco não é sujeito ativo das contribuições

previdenciárias estaduais, posição ocupada, nos termos da Lei Complementar Estadual n°

28/2000, pelo FUNAFIN, ente representado e gerido pela FUNAPE.

Em outros termos: somente em relação a esses entes uma eventual ordem judicial de restituição da contribuição previdenciária estadual é pertinente e necessariamente eficaz, porque a esses entes é que cabe exigir e receber o tributo controverso, ou seja, somente em face deles a

pretensão levada a Juízo produzirá seus efeitos.

Na verdade, no caso da exigibilidade da contribuição previdenciária, o Estado de Pernambuco atua como mero responsável tributário, efetuando a retenção do tributo cuja restituição é pleiteada nesta ação.

Por outro lado, eventual solidariedade do Estado de Pernambuco somente ocorreria em caso de extinção do regime próprio de previdência dos seus servidores públicos, na forma prevista tanto na Lei Complementar Estadual n° 28/00, quanto na Lei n° 9.717/98, que estabeleceu normas gerais sobre os regimes próprios da previdência dos servidores públicos .

Assim, considerar a legitimidade do Estado de Pernambuco, como foi admitido pela sentença vergastada, implicaria afastar qualquer autonomia ou mesmo distinção de personalidade e/ou patrimônio entre o ente previdenciário, dirigente do regime próprio da previdência dos servidores públicos, e a pessoa jurídica de direito público constitucional a qual esses são vinculados.

No âmbito federal, por exemplo, equivaleria a demandar em face da União Federal por obrigação do INSS.

Nesse sentido, veja-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO. INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IPERGS). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADOS. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. ART. 167 DO CTN. SÚMULA. 188/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

1. Nas ações de repetição de indébito, os juros moratórios são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. Inteligência da Súmula n.188/STJ.

2. NÃO É O ESTADO, MAS SIM A ENTIDADE AUTÁRQUICA, DOTADA DE AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA, QUE DEVE FIGURAR NO

POLO ATIVO NAS AÇÕES QUE VISAM A COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS INATIVOS.

3. Recurso especial improvido." (REsp 925560/RS, 2a T., Min. João Otávio de Noronha, DJ de 17.04.2007).

"PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA - INATIVOS - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO - JUROS DE MORA - ART. 1°-F DA LEI 9.494/97 (COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 2.180/2001) - INAPLICABILIDADE

1. É a autarquia, Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul, dotada de autonomia administrativa e financeira e gerente dos recursos da previdência estadual, que tem legitimidade passiva para figurar nas ações que versam sobre os descontos efetuados nos proventos dos servidores estaduais inativos.

2. Em se tratando de restituição tributária, seja na modalidade de repetição de indébito, seja na de compensação, não há falar em aplicação do art. 1°-F da Lei 9.494/97. A Primeira Seção firmou entendimento no sentido de que nesse caso são devidos juros de mora de um por cento (1%) ao mês, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN.

3. Recurso especial parcialmente provido.(REsp 771318/RS, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de 12.12.2006)."

"TRIBUTÁRIO - IPERGS - LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - VIOLAÇÃO DO ART. 47 DO CPC - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUANDO VENCIDA A FAZENDA PÚBLICA - OBSERVÂNCIA DO ART. 20, § 4°, DO CPC.

1. O recolhimento indevido da contribuição previdenciária reclama direito à repetição dos valores correspondentes, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, desde o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da súmula 188 do STJ.

2. NAS AÇÕES EM QUE SE QUESTIONA A COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS INATIVOS, É A ENTIDADE AUTÁRQUICA RESPONSÁVEL PELAS OPERAÇÕES DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA AOS SERVIDORES ESTADUAIS, QUE DEVE FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DO PROCESSO E NÃO O ESTADO-MEMBRO. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO: (RESP 758251, REL MIN. FRANCISCO FALCÃO, DJ 10.4.2006; RMS 19995, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 15.5.2006; RESP 659129/GO, REL. MIN. CASTRO MEIRA, DJ DE 1.8.2005).

3. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4°, do CPC. Precedentes da Seção: (EREsp 599796, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, ERESP 653087, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ 19.9.2005). Recurso especial improvido." (REsp 853384/RS, 2a T., Min. Humberto Martins, DJ de 21.09.2006)

Diante o exposto, requer o ESTADO DE PERNAMBUCO, de início, a modificação da sentença para lhe excluir da lide, em razão da sua ilegitimidade para figurar no polo passivo.

II.3 DA REFORMA DA CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

É de ser reformado o pedido de gratuidade da justiça deferido pelo juízo a quo . Com

efeito, a parte recorrida é servidora pública estadual que, portanto, não pode ser considerada pobre na forma da lei.

Veja-se, dos próprios contracheques acostados que a parte autora percebe remuneração superior a R$ 00.000,00 , de modo que não é plausível admitir que não possa suportar as custas do processo, tanto mais que comparece em juízo assistida por advogado particular e, não, pela defensoria.

Além do mais, é de se destacar o novo dispositivo trazido pelo CPC, qual seja, o §6°, do art. 98, que autoriza que a parte possa requerer o pagamento parcelado das referidas custas.

Em resumo, todos os elementos presentes nos autos são indicativos da perfeita capacidade econômica da parte recorrida de custear as custas do processo, de modo que é de ser reformada a concessão da gratuidade concedido à parte autora.

III. DAS RAZÕES PARA MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA

III.1 DA REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA ORA EM DEBATE

Importante, primeiramente, salientar que o STF já reconheceu a repercussão geral em recurso que discute, precisamente, a constitucionalidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas diversas que não irão compor a aposentadoria futura:

"Tema Tributário. Servidor público. 13° salário, 1/3 de férias, horas extraordinárias e os adicionais de caráter permanente. Natureza de remuneração. Base de cálculo da contribuição destinada ao custeio do sistema de previdência do servidor público. Ausência de contraprestações específicas ou proporcionais não torna inválida a tributação. Caráter solidário do sistema previdenciário.DIREITO TRIBUTÁRIO | Contribuições | Contribuições Previdenciárias DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO | Servidor Público Civil | Sistema Remuneratório e Benefícios | Gratificações da Lei 8.112/1990"

Ao analisar a existência de repercussão geral no tema, assim expôs o Exmo. Sr. Ministro Joaquim Barbosa:

"Também está caracterizada a relevância constitucional da discussão sobre o alcance das normas constitucionais que estabelecem a base de cálculo do tributo ('conceito de remuneração') e os limites para formação do regime previdenciário regido pelo princípio da solidariedade e pela correspondência atuarial entre o custeio e os benefícios conhecidos (reconhecimento ou não do propósito atuarial da exação, no contexto do sistema caracterizado pela solidariedade, isto é, pela circunstância de os valores recolhidos não reverterem direta e necessariamente em benefício do contribuinte)."

A matéria, pois, apesar das decisões do STJ, não está definitivamente julgada, e merece uma detida análise por parte de V. Exa.

É o que se passará a demonstrar.

III.2 DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL

Dispõem os arts. 69 e 70 da Lei Complementar Estadual n° 28, de 14 de janeiro de 2000:

Art. 69. Constituirá fato gerador das contribuições dos segurados e dos pensionistas para os fundos criados nesta Lei Complementar a percepção efetiva ou a aquisição por estes da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de remuneração a qualquer título, inclusive de subsídios, oriunda dos cofres públicos estaduais, das autarquias e das fundações públicas, bem como, nos termos dos §§ 3° e 4° do art. 1° desta Lei Complementar, oriunda dos órgãos e entidades aos quais os segurados estejam cedidos;

II - de proventos ou de pensões, cujos montantes excedam o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o artigo 201 da Constituição Federal. (...) Art. 70. A base de cálculo das contribuições dos segurados e pensionistas para os fundos criados por esta Lei Complementar será:

I - o montante total da remuneração, a qualquer título, inclusive dos subsídios, oriundos dos cofres públicos estaduais, das autarquias e das fundações públicas, bem como, nos termos dos §§ 3° e 4° do art. 1° desta Lei Complementar, oriundos dos órgãos ou entidades aos quais os segurados estejam cedidos, percebidos efetivamente pelo segurado ou cuja disponibilidade econômica ou jurídica foi por este adquirida; e II - no caso dos proventos e das pensões, apenas o montante que exceder o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal; § 1° - Não integrarão a base de cálculo das contribuições previstas no caput deste artigo, as importâncias pagas, disponibilizadas ou antecipadas aos segurados do Sistema de Previdência Social dos Servidores do Estado de Pernambuco, relativas:

I - à remuneração adicional de férias;

II - ao salário-família;

III - à diária;

IV - à ajuda de custo;

V - ao ressarcimento de despesas de transporte;

VI - ao ressarcimento de despesas de alimentação;

VII - às verbas de natureza meramente indenizatória. VIII - ao abono de permanência de que trata o art. 2° da Lei Complementar Estadual n° 56, de 30 de dezembro de 2003.

Ix - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função gratificada.

§ 2° As parcelas remuneratórias de cargos comissionados ou funções gratificadas, quando percebidas por servidor público ocupante de cargo efetivo, a partir do mês de abril de 2006, não integrarão a base de incidência da contribuição previdenciária devida.

§ 3° O servidor de que trata o parágrafo anterior poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função gratificada, para efeito de cálculo de benefício a ser concedido com fundamento no artigo 40 da Constituição Federal e no artigo 2° da Emenda Constitucional n° 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2° do artigo 40 da Constituição Federal.

§ 4° Na hipótese de acumulação legal de cargos ou funções, a base de cálculo da contribuição ou contribuições do segurado, previstas neste artigo será aquela resultante do somatório das remunerações, à qualquer título, inclusive dos subsídios, auferidas pelo segurado.

§ 5° A base de cálculo das contribuições de que trata o art. 72, § 3°, desta Lei Complementar será o montante da remuneração, a qualquer título, inclusive dos subsídios e da gratificação natalina, que seria pago pelo órgão ou entidade de origem ao segurado como se em efetivo exercício permanecesse, excluídas as vantagens não incorporáveis para fins de aposentação.

Para a adequada compreensão da legislação transcrita, observe-se que, sobre o conceito de "remuneração", prevê o art. 1°, § 2°, alínea "a", da Lei Complementar n° 13 de 30 de janeiro de 1995:

"Art. 1° ...

§ 2° - Para os devidos efeitos legais, entende-se como:

I - remuneração, o valor total percebido no mês, em espécie, a qualquer título , pelo servidor público, compreendendo todas as vantagens permanentes, as vantagens pessoais incorporadas e as retiráveis."

Ainda para a adequada compreensão da legislação transcrita, especificamente sobre o conceito de "função gratificada" (sobre a qual, como dito, desde 2006 não mais incide a contribuição), relevante observar que tal conceito é restrito, e não abrange qualquer "gratificação" percebida pelo servidor.

A "função gratificada" propriamente dita, que desde a edição da Lei Complementar Estadual 85/2006 não mais sofre a incidência de contribuição previdenciária, é apenas aquela definida no art. 7° do Estatuto dos Servidores do Estado (Lei n° 6123/68), in verbis:

Art. 7° - Além dos cargos de provimento efetivo e em comissão, haverá funções gratificadas que atenderão a encargos de chefia, de assessoramento, de secretariado e de apoio , cometidos transitoriamente a servidores ativos."

Enfim, em conclusão, da leitura da legislação, infere-se que:

a) a contribuição incide e sempre incidiu sobre a totalidade da remuneração a qualquer título;

b) devem ser excluídas da base de cálculo das contribuições, tão somente, as parcelas expressamente isentas pela lei - no caso, aquelas expressamente previstas no §§1° e 2° do art. 70 acima transcrito;

c) dentre as isenções estabelecidas pela lei estão, atualmente, os valores recebidos a título de

função gratificada (assim entendida conforme o art. 7° do Estatuto dos Servidores do Estado - Lei n° 6123/68), e cargo em comissão, que são isentas desde 2006, por força das alterações

promovidas na LC 28/00 pela LC 85/06);

d) exige-se a contribuição sobre todas as parcelas remuneratórias não expressamente isentas pela lei, independentemente de se integrarem ou não à remuneração do servidor.

A legislação estadual, nestes termos editada, é perfeitamente constitucional, consoante se demonstrará no item seguinte.

III.3 DA CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS VALORES QUE NÃO SE INCORPORAM AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA

A lide envolve questão de matéria eminentemente constitucional vertida nas regras do no art. 149, §1° e no art. 40, caput, da Constituição da República, as quais, respectivamente, outorgam aos Estados competência para instituir contribuição para o custeio de regime previdenciário em favor de seus servidores, e atribuem, à dita contribuição, o cárter contributivo solidário.

Reiteradamente o Supremo Tribunal Federal, especialmente no julgamento de mérito das ADI's n° 00.000 OAB/UF e 00.000 OAB/UF, tem declarado que o regime constitucional contributivo previdenciário não é sinalagmático, antes, é solidário.

Pois bem, foi considerando a outorga constitucional, vertida 149, §1° e a diretriz do art.150,I da Constituição Federal, que o Estado de Pernambuco, no exercício dessa competência, editou a Lei n° 11.522/98, a Lei Complementar n° 28/2000 e 41/2001, as quais, ao instituírem a contribuição previdenciária em referência, fixaram sua base de cálculo, também por lei, com fundamento no art. 150, I, da Constituição Federal, na " totalidade da respectiva remuneração", incluindo, assim, os valores pagos à qualquer título, ou seja, as gratificações em geral, porquanto constituem parcelas integrantes da remuneração.

As citadas Leis Estaduais expressamente preveem a incidência da Contribuição Previdenciária criada para financiar o Sistema Próprio de Previdência sobre as gratificações em geral, como também sobre adicionais e parcelas outras que compõem a remuneração dos servidores estaduais, além naturalmente do vencimento-base ou vencimentos básicos.

Resumidamente, a base de cálculo da Contribuição Previdenciária local é perfeitamente definida pelos diplomas legais aludidos, tornando sic et simpliciter ilegal a pretensão contida na exordial. Ou melhor, as gratificações percebidas pelo Autor integram, por expressa disposição legal, a base de cálculo da contribuição previdenciária cobrada para o custeio do Sistema Próprio de Previdência e Assistência Social.

Ademais é irrelevante juridicamente o fato de não se incorporarem aos proventos de aposentadoria, em face do caráter solidário de dita contribuição, por imputação constitucional.

Com efeito, repise-se, o STF declarou o caráter contributivo e solidário da contribuição previdenciária em face do art. 40, caput, da Constituição Federal.

Assim, a jurisprudência do STF está vertida para a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre ditas parcelas de remuneração à vista do caráter contributivo e solidário expressamente indicados como vetores do art. 40, caput, da Constituição Federal.

Com isto tem-se que, no Estado de Pernambuco, na forma do disciplinamento conferido pelas leis estaduais referidas, a contribuição previdenciária incidia sobre a totalidade da remuneração, ai incluída a parcela remuneratória relativa às gratificações em geral. Sendo certo que, apenas, as parcelas de remuneração relativas ao cargo comissionado e a função gratificada deixaram de sofrer a incidência contributiva em exame, com o advento da Lei Complementar n° 85/2006.

Isto porque, considerando a conformação constitucional da contribuição previdenciária, na forma declarada pelo Excelso Supremo Tribunal como sendo de caráter contributivo solidário, essas parcelas de remuneração sujeitam-se à tributação, salvo disposição de lei estadual em sentido contrário.

III.4 INAPLICABILIDADE DOS PRECEDENTES DO STJ AO PERÍODO POSTERIOR À EC 41/2003

Ademais, quanto aos precedentes do STJ - que afirmam não ser viável a incidência de contribuição sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria do servidor - é preciso observar que tais precedentes iterativos do STJ NÃO SE APLICAM AO PERÍODO POSTERIOR À EDIÇÃO DA EC 41/03, que conferiu a seguinte redação ao art. 40, da CF/88:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário , mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas , observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 41, 19.12.2003)

Relevante notar, portanto, que a EC 41/03:

- expressamente acresceu o atributo de solidariedade ao regime previdenciário dos servidores;

- permitiu a cobrança de contribuições sobre proventos de inatividade (o que era vedado no período entre a EC 20/98 e a EC 41/03).

Precisamente por isso, os precedentes do STJ - que dizem que valores relativos às funções gratificadas e cargos em comissão não se podem incorporar à aposentadoria - não se aplicam ao período posterior à EC 41/03.

É o que diz expressamente este precedente do STJ, a seguir transcrito:

"TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA SOBRE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO COMISSIONADA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA PROPORCIONALIDADE E DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. NOVO ENTENDIMENTO DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. PRECEDENTES.

1. A contribuição social do servidor público, que incide também sobre a função em comissão, não viola os princípios da isonomia, da proporcionalidade ou da vedação ao confisco, visto que estes valores financiam não só a previdência social, mas também os direitos relativos à saúde e à assistência social.

2. A circunstância de os valores percebidos por servidor público, em decorrência do exercício de função comissionada, não se incorporarem aos proventos de sua aposentadoria, não tem o condão de fazer com que esses valores deixem de integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

3. No entanto, apesar do entendimento que este Relator vinha externando no sentido acima esposado, por entender ser o que se harmoniza com o ordenamento jurídico, as Turmas de Direito Público do STJ pacificaram posicionamento de que não incide a contribuição previdenciária sobre as parcelas do exercício de cargo em comissão ou função comissionada . Acompanhamento deste Relator à nova posição. 4. A NÃO-INCIDÊNCIA DA CITADA CONTRIBUIÇÃO CONSISTE, APENAS, COM RELAÇÃO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTES DA EC N° 41/2003.

5. Recurso provido." (REsp 645.444/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/2004, DJ 02/05/2005 p. 195).

Confira-se, ainda, atentamente, o seguinte julgado do STJ :

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.783/99 E LEI 10.887/2004. INCIDÊNCIA, SALVO EM CASO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10/STF), O QUE NÃO É O CASO. PRECEDENTE: RESP 731.132, 1a SEÇÃO, DJ DE 20/10/08. INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

1. O art. 1° e seu parágrafo da Lei 9.783/99 estabeleceu como base de cálculo da contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendem, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, (...) excluídas: I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário família".

2. Critério semelhante foi adotado pelo art. 4° da Lei 10.887/2004, segundo o qual "A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição", assim entendido, nos termos do § 1°, "(...) o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e IX - o abono de permanência de que tratam o §° 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5° do art. 2° e o § 1° do art. 3° da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003".

3. Não há dúvida, portanto, de que o legislador adotou, para efeito da base de cálculo (ou de contribuição), o critério da remuneração total do servidor público, com exclusão apenas das parcelas por ele indicadas. A adoção de outro critério

(considerando como base de cálculo as parcelas que serão incorporadas aos proventos de aposentadoria), significa negar vigência à norma legal estabelecida, o que somente será viável se tal norma for declarada inconstitucional, na forma do art. 97 da Constituição (Súmula vinculante 10/STF).

4. Não há razão para declarar a inconstitucionalidade do art. 1° da Lei 9.783/99 ou do art. 4° da Lei 10.887/2004. O regime previdenciário hoje consagrado na Constituição, especialmente após a EC 41/2003, que alterou o art. 40, § 3°, da CF, tem caráter contributivo, mas traz incorporado um princípio antes previsto apenas para o regime geral da previdência: o princípio da solidariedade. Por força desse princípio, o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte. A manifestação mais evidente do enunciado é a sujeição à contribuição dos próprios inativos e pensionistas.

5. O adicional de insalubridade assegurado aos servidores ocupantes de cargos públicos (art. 68, Lei 8.112/90), por integrar o conceito de remuneração, fica sujeito à incidência da contribuição previdenciária.

TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 23/09/2009).

Está demonstrado, pois, que o próprio STJ , quando se trata de quaisquer parcelas recebidas após a EC 41/03, afasta o argumento de que não podem ser exigidas contribuições

6. Recursos Especiais providos." (REsp 809.370/SC, Rel. Ministro Nome, PRIMEIRA

sobre valores que não integrarão a aposentadoria.

Assim, considerando que a presente ação foi ajuizada no corrente ano, tendo em vista a possibilidade de incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, após a edição da EC 41/03, verifica-se a necessidade de se modificar a sentença a quo para que seja julgada totalmente improcedentes os pedidos contidos na peça inicial.

IV. REQUERIMENTOS

Diante do exposto, os recorrentes requerem:

A) Anular a sentença vergastada, uma vez que ela se deu de forma extra petita;

B) Do contrário, seja reconhecida a ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, excluindo-se este ente público da lide;

C) Seja reformada a concessão da gratuidade da justiça, intimando a parte recorrida para o recolhimento das custas processuais, ainda que de forma parcelada (Art. 98, §6°, CPC);

D) Ultrapassadas as preliminares acima, o que não se espera, que seja dado PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO INOMINADO, reformando-se a sentença, para julgar- se totalmente improcedentes os pedidos formulados pela parte autora, ora recorrida;

E) Requer, por fim, acaso não seja acolhido nenhum dos pedidos supra, que seja prequestionado os artigos mencionado de maneira expressa, em especial os artigos 149, §1°, 195 e 40, caput, da Constituição da República.

Recife,16 de novembro de 2016.

Nome Procurador do Estado